LSA Letselschade Magazine Week 20 2022
- Meer over dit onderwerp:
AANSPRAKELIJKHEID VERKEER, algemeen, wegbeheerder
RBROT 250322 auto slipt op door tractoren besmeurd wegdek; onvoldoende schoonmaak, wel bebording; E.S. auto 25%
in vervolg op:
RBROT 020721 regres: auto slipt op door tractoren besmeurd wegdek; onvoldoende voorzorgsmaatregelen; eigen schuld vereist bewijslevering tzv bebording
2.
De verdere beoordeling
2.1.
Bij tussenvonnis van 2 juli 2021 (hierna: het tussenvonnis) is [gedaagde] toegelaten tot bewijslevering van zijn stelling dat hij ten tijde van het verkeersongeval met inachtneming van de wijze van plaatsing zoals het Waterschap Hollandse Delta voorschrijft het waarschuwingsbord A1 had geplaatst en dat [naam 3] de aldus toegestane snelheid van 30 km/uur heeft overschreden.
2.2.
Ter voldoening aan de bewijslevering heeft [gedaagde] vier getuigen voorgebracht, te weten zichzelf als partijgetuige, [naam 1] (hierna: [naam 1] ), [naam 2] (hierna: [naam 2] ) en [naam 3] (hierna: [naam 3] ).
2.3.
[gedaagde] heeft op het op 22 november 2021 gehouden getuigenverhoor, na aflegging van de eed, voor zover thans van belang, het volgende verklaard:
“( ... )
Ik heb het ongeval niet zien gebeuren, maar ik weet wel waar [naam 3] geslipt is. Dat heb ik later gezien.
( ... )
Ik heb bij de oogstwerkzaamheden gebruik gemaakt van borden om weggebruikers te waarschuwen. Ik heb daarvoor het bord ‘werk in uitvoering’ en het bord ‘snelheidsbeperking 30 km per uur’ gebruikt. U toont mij afbeelding 1 op pagina 4 van de conclusie van antwoord. Dat zijn de borden die ik heb gebruikt. Ik heb van deze borden twee stuks, die ik aan beide zijde van de wegwerkzaamheden heb geplaatst, in de rijrichting gezien aan de rechterzijde van de weg. Ik heb de borden er de avond tevoren al neergezet, omdat dat best even tijd kost. Ik heb het bord dat in de richting staat die [naam 3] heeft gevolgd zo’n 50 á 100 meter voor de uitrit geplaatst.
( ... )
Ik heb de avond tevoren de grondpotten al geplaatst en de verkeersborden weggedraaid met het gezicht van de weg af. Op 29 september 2017 in de ochtend heb ik de borden zo gezet dat ze voor het verkeer zichtbaar waren. Ik heb dat meteen bij het begin van de werkzaamheden of iets daarvoor gedaan. Toen ik de borden plaatste en toen ik ze omdraaide was daar niemand anders bij.
In de uren na het ongeval is er niets aan de bebording gewijzigd.
Op de vragen van mr. Thiescheffer antwoord ik als volgt:
Ik was ten tijde van het ongeval onderweg naar de bietenstortplaats en ik was toen alleen. Toen ik op de plaats van het ongeval aankwam had dat dus al plaatsgevonden.
( ... )
Voor het plaatsen van de verkeersborden gebruik ik een busje met zwaailicht. Het plaatsen duurt uit en thuis 30 á 45 minuten.
( ... )”
2.4.
[naam 1] heeft op het op 22 november 2021 gehouden getuigenverhoor, na aflegging van de belofte, voor zover hier relevant, het volgende verklaard:
“( ... )
Ik heb de auto niet zelf over de kop zien slaan, maar 1 of 2 minuten later heb ik die wel gezien.
( ... )
Ik heb de auto die over de kop geslagen is niet aan zien komen rijden en ik kende de bestuurder ook niet.
( ... )
's Ochtends toen ik aan kwam rijden stonden er borden op de Schapengorsendijk. Dat weet ik 100 procent zeker. Het was een lange paal met daaraan een driehoekig bord ‘wegwerkzaamheden’ en daaronder een rond bord met ‘30 km per uur’. Ik kwam vanuit de richting die ik bovenaan de foto zie. Het bord dat ik zag stond op zo'n 100 meter afstand tot de plek waar op de foto de auto op zijn kop ligt. Het bord was geplaatst vlakbij een afslag van de weg. Ik heb zelf niet meegewerkt aan het plaatsen van het bord. Ik heb in de andere rijrichting ook een bord zien staan, maar dat bord heb ik alleen van de achterkant gezien. Dat betrof ook een driehoek met een cirkelvormig bord eronder. Ik heb dit bord gezien toen ik 's ochtends aankwam met de bietenrooimachine. Het viel mij nog op omdat dit een lange paal was met twee grote borden eraan, terwijl sommige boeren alleen maar een klein bordje in de berm zetten. Die borden die ik op de achterzijde heb gezien stonden 40 á 50 meter voor de uitrit van het veld. Na het ongeval is er niets aan de borden gewijzigd.
Op de vragen van mr. Thiescheffer antwoord ik als volgt:
( ... )
Er zijn na het ongeval geen borden geplaatst.
( ... )”
2.5.
[naam 3] heeft op het op 22 november 2021 gehouden getuigenverhoor, na aflegging van de belofte, voor zover thans van belang, het volgende verklaard:
“( ... )
Ik reed vanaf de stal de dijk op en sloeg linksaf. Ik heb daar nog iemand gegroet door te zwaaien.
( ... )
Op de Schapengorsendijk mag je 60 km per uur rijden, maar dat rij ik er nooit omdat de weg onoverzichtelijk is, met slingers er in. Ik denk dat ik zo'n 30 of 35 km per uur reed. Ik heb niet op mijn teller gekeken, maar ik reed in ieder geval niet hard.
Ik heb die dag geen borden gezien op het stukje Schapengorsendijk waar ik heb gereden. ( ... ) Ik was toen ik reed niet afgeleid en ik had ook geen haast.
( ... )
Op de vragen van mr. Thiescheffer antwoord ik als volgt:
( ... )
Ik heb niet gezien dat er na het ongeval borden geplaatst zijn en ik heb na het ongeval zelf ook geen borden gezien.
( ... )”
2.6.
[naam 2] heeft op het op 22 november 2021 gehouden getuigenverhoor, na aflegging van de belofte, voor zover hier relevant, het volgende verklaard:
“( ... )
Ik heb het ongeval zelf niet zien gebeuren. ( ... ) Vlak daarna werd ik gebeld door [naam 3] . Ik ben gelijk, samen met mijn vrouw, met de auto naar [naam 3] toegegaan.
( ... )
Ik heb geen borden gezien op het stuk van de Schapengorsendijk waarover ik toen gereden ben.
( ... )
Later kwam de politie vanuit de richting die bovenaan op de foto te zien is. De agent zei mij toen: `Dat zal wat worden, want ik heb nergens een bord zien staan'. Het ging om twee agenten en ze zeiden dat beide.
Op de vragen van mr. Thiescheffer antwoord ik als volgt:
( ... ) Ongeveer tegelijk met het arriveren van de politie begonnen de tractoren met het schoonvegen van de weg. Ik heb niet gezien dat er na het ongeval borden geplaatst werden, ik heb er ook niet op gelet.
( ... )
Op de vragen van mr. Siebrands antwoord ik als volgt:
U houdt mij voor dat ik in mijn verklaring tegenover het MVOA heb gezegd dat ik toen ik terug naar huis reed wel verkeersborden heb zien staan. Ik zeg daarop dat ik na het ongeval op de weg terug naar huis één bord heb gezien. Het was een driehoekig bord dat duidde op wegwerkzaamheden. Dat bord stond toen ik terug reed voor mij links van de weg en ik had uitzicht op de achterkant van het bord. Het bord stond een beetje schuin en ik heb gekeken wat er op de voorkant stond.
( ... )”
2.7.
[gedaagde] heeft zich bij conclusie na enquête op het standpunt gesteld dat uit de verklaringen van [gedaagde] en [naam 1] , uit het mutatierapport van de politie en de verklaring van een medewerker van Waterschap Hollandse Delta volgt dat voorafgaand aan de oogstwerkzaamheden waarschuwingsborden zijn geplaatst door [gedaagde] . Voorts heeft [gedaagde] aangevoerd dat [naam 3] naar eigen zeggen harder dan 30 km/uur heeft gereden. In een eerdere verklaring schatte zij haar snelheid rond de 30 à 40 km/uur en tijdens het getuigenverhoor heeft zij verklaard 30 à 35 km/uur te hebben gereden. Dat zij harder heeft gereden dan 30 km/uur blijkt volgens [gedaagde] ook uit het feit dat geen enkele andere weggebruiker van de weg is geraakt en/of geslipt. Volgens [gedaagde] is voldaan aan de bewijslevering en is het verkeersongeval te wijten aan de schuld van [naam 3] nu zij haar rijgedrag niet aan de omstandigheden ter plaatse heeft aangepast.
2.8.
Baloise heeft bij conclusie na enquête geconcludeerd dat [gedaagde] niet geslaagd is in de door hem opgedragen bewijslast. [gedaagde] heeft als partijgetuige verklaard dat hij een A1 bord geplaatst heeft, maar heeft erkend dat daarbij niemand aanwezig was. [naam 1] , die eveneens aangemerkt moet worden als partijgetuige, heeft enkel verklaard dat hij één bord, te weten een driehoekig bord, heeft gezien. [naam 2] en [naam 3] hebben beiden verklaard geen bord te hebben gezien vanuit de rijrichting van [naam 3] . Volgens Baloise laat dat de mogelijkheid open dat de borden na het ongeluk, al dan niet door [gedaagde] of derden, haaks op de rijrichting zijn gedraaid. Op de aan het proces-verbaal gehechte foto is te zien dat het bord niet op de minimale afstand van 50 meter is geplaatst. Als er al borden zijn geplaatst, dan voldeed die plaatsing niet aan de richtlijnen van het Waterschap Hollandse Delta. In het geval borden zouden zijn geplaatst en in de goede richting stonden, werd er gewaarschuwd voor wegwerkzaamheden en niet voor slipgevaar. Met betrekking tot de snelheid van [naam 3] is door Baloise aangevoerd dat geen van de getuigen het ongeluk heeft zien gebeuren. [naam 3] heeft verklaard dat zij tussen 30 en 35 km/uur heeft gereden, maar zij heeft tevens verklaard niet op de kilometerteller te hebben gekeken. Volgens Baloise is niet komen vast te staan dat [naam 3] daadwerkelijk harder heeft gereden dan 30 km/uur. Daarbij komt dat niet uit het oog verloren mag worden dat [naam 3] het schadeformulier kort na het ongeval heeft ingevuld en daarop als snelheid 30 km/uur heeft genoemd.
2.9.
Thans dient beoordeeld te worden of [gedaagde] met het door hem bijgebrachte bewijs het van hem verlangde bewijs heeft geleverd dat hij ten tijde van het verkeersongeval met inachtneming van de wijze van plaatsing zoals het Waterschap Hollandse Delta voorschrijft het waarschuwingsbord A1 had geplaatst en dat Houten de aldus toegestane snelheid van 30 km/uur heeft overschreden. De kantonrechter overweegt daartoe als volgt.
waarschuwingsbord A1
2.10.
Vooropgesteld wordt dat tussen partijen niet in geschil is dat ná het verkeersongeval waarschuwingsborden geplaatst stonden, waaronder het waarschuwingsbord A1.
2.11.
[gedaagde] heeft verklaard dat deze borden er ook al voorafgaand aan het verkeersongeval stonden. Voor wat betreft de verklaring die [gedaagde] als partijgetuige heeft afgelegd, geldt dat die verklaring geen bewijs in zijn voordeel kan opleveren indien geen aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en essentiële punten betreffen, dat zij de partijverklaring voldoende geloofwaardig maken. Dit ligt besloten in artikel 164 lid 2 Rv.
2.12.
Naast het horen van zichzelf als getuige, heeft [gedaagde] onder meer [naam 1] als getuige doen horen (zie r.o. 2.4). Volgens Baloise dient [naam 1] als partijgetuige aangemerkt te worden, aangezien hij werkzaam is voor [gedaagde] . Overwogen wordt dat als partijgetuige zijn aan te merken formele procespartijen, materiële procespartijen, statutaire bestuurders en andere wettelijk of statutair tot gerechtelijke vertegenwoordiging van een materiële of formele procespartij bevoegde personen, beoordeeld naar het tijdstip waarop de betrokken persoon als getuige wordt gehoord (Hoge Raad 22 december 1995, NJ 1997/22 en NJ 1997/23). Uit de in het MVOA-rapport opgenomen verklaring van [gedaagde] en uit het proces-verbaal van 22 november 2021 van het door de kantonrechter gehouden getuigenverhoor blijkt dat [naam 1] niet in dienst is (of was) bij [gedaagde] . [naam 1] wordt daarom niet aangemerkt als partijgetuige. Wel kan de relatie van een getuige tot de partij een rol spelen bij de bewijswaardering. Dat [naam 1] als loonwerker werkzaam is (geweest) voor [gedaagde] , brengt naar het oordeel van de kantonrechter echter niet mee dat zijn verklaring daarmee niet of minder betrouwbaar zou zijn en daarom niet als bewijs voor de stellingen van [gedaagde] kunnen dienen. De verklaring van [naam 1] dat de borden voorafgaand aan de werkzaamheden (en dus voor het verkeersongeval) geplaatst waren, kan naar het oordeel van de kantonrechter daarom als aanvullend bewijs dienen.
2.13.
De in het MVOA-rapport opgenomen schriftelijke verklaring van wijlen [naam 4] (hierna: [naam 4] ) kan eveneens als aanvullend bewijs voor de stellingen van [gedaagde] dienen, nu [naam 4] blijkens de in het voornoemd rapport opgenomen verklaring van [gedaagde] niet in dienst was bij [gedaagde] en zijn relatie tot [gedaagde] naar het oordeel van de kantonrechter geen rol speelt bij de bewijswaardering. [naam 4] heeft op de vraag of er bij aanvang van het werk verkeersborden geplaatst waren, verklaard dat hij zich ‘goed [kan] herinneren dat deze in de berm stonden’.
2.14.
Hoewel [naam 2] aanvankelijk stelde dat hij gezien had dat de borden pas na het verkeersongeval zijn geplaatst, is hij daar in zijn verklaring (zie r.o. 2.6) op teruggekomen. Dat [naam 3] en [naam 2] (aanvankelijk) geen borden hebben gezien, is mogelijk, maar zou ook kunnen komen door onoplettendheid. De kantonrechter acht in dit verband relevant dat [naam 3] heeft verklaard dat zij vanaf de Schapengorsedijk nog iemand heeft gegroet door te zwaaien. Wat [naam 2] betreft is voorstelbaar dat hij zijn aandacht meer heeft gericht op de plaats van het ongeval dan op de bebording.
2.15.
Gelet op het voorgaande moet naar het oordeel van de kantonrechter geconcludeerd worden dat de aanvullende bewijzen in de vorm van de verklaringen van [naam 1] en [naam 4] de partijverklaring van [gedaagde] voldoende geloofwaardig maken, zodat de verklaring die [gedaagde] als partijgetuige heeft afgelegd bewijs in zijn voordeel oplevert. Dit betekent dat vast is komen te staan dat [gedaagde] ten tijde van het verkeersongeval waarschuwingsborden had geplaatst.
2.16.
Met betrekking tot de vraag of de borden geplaatst zijn volgens de richtlijnen van het Waterschap Hollandse Delta, wordt overwogen dat in voornoemde richtlijnen niet staat voorgeschreven dat er borden met ‘slipgevaar’ zouden moeten worden geplaatst. In 4.9 van het tussenvonnis is reeds overwogen dat een bord A1 (max. snelheid 30) geacht wordt te voldoen aan het vereiste om een passerende verkeersdeelnemer ertoe aan te zetten de snelheid, en daarmee potentieel risicovol gedrag te beperken. [gedaagde] heeft verklaard de borden ‘werk in uitvoering’ en ‘snelheidsbeperking 30 km/uur [bord A1]’ te hebben geplaatst en zijn verklaring als partijgetuige wordt ondersteund door de verklaring van [naam 1] (zie 2.4). Overeenkomstig de richtlijnen van het Waterschap Hollandse Delta moeten waarschuwingsborden op 60 km-wegen op 50 meter afstand voor de te verwachten vervuiling op de weg geplaatst worden. Gelet op de door partijen overgelegde foto’s en het MVOA-rapport waarin vermeld staat dat het ernaar uitziet dat voldaan is aan plaatsing van de borden 50 meter voor “het gevaar”, alsmede gelet op de verklaringen van [gedaagde] en [naam 1] op dit punt, is naar het oordeel van de kantonrechter voldoende aannemelijk geworden dat de borden door [gedaagde] op een juiste afstand van de werkzaamheden en dus overeenkomstig de richtlijnen van het Waterschap Hollandse Delta zijn geplaatst.
snelheid [naam 3]
2.17.
Vooropgesteld wordt dat de getuigen [gedaagde] , [naam 1] en [naam 2] het verkeersongeval niet hebben zien gebeuren.
2.18.
[naam 3] heeft volgens de in het MVOA-rapport opgenomen verklaring verklaard dat zij normaal gesproken op de Schapengorsedijk niet harder dan 30 tot 40 km/uur rijdt en dat zij voorafgaand aan het verkeersongeval zeker niet de toegestane snelheid van 60 km/uur heeft gereden, maar veel langzamer. Als getuige heeft [naam 3] verklaard dat zij niet op de kilometerteller heeft gekeken, maar dat zij 30 tot 35 km/uur heeft gereden (zie r.o. 2.5). Niet gebleken is dat, zoals Baloise stelt, op het door [naam 3] kort na het verkeersongeval ingevulde schadeformulier als snelheid 30 km/uur staat vermeld, nu voornoemd formulier niet is overgelegd. Gelet op het voorgaande moet het er naar het oordeel van de kantonrechter voor worden gehouden dat [naam 3] voorafgaand aan het verkeersongeval (iets) harder heeft gereden dan de vanwege de werkzaamheden toegestane maximum snelheid van 30 km/uur.
conclusie
2.19.
Het voorgaande, in onderling verband en samenhang bezien, leidt tot de conclusie dat [gedaagde] het van hem verlangde bewijs heeft geleverd dat hij ten tijde van het verkeersongeval met inachtneming van de wijze van plaatsing zoals het Waterschap Hollandse Delta voorschrijft het waarschuwingsbord A1 had geplaatst en dat [naam 3] de aldus toegestane snelheid van 30 km/uur heeft overschreden. Dit betekent dat vast is komen te staan dat [naam 3] zich niet voldoende heeft aangepast aan de omstandigheden ter plaatse en dat sprake is van (enige mate van) eigen schuld aan de zijde van [naam 3] .
2.20.
De vraag die vervolgens dient te worden beantwoord is in welke mate [gedaagde] en [naam 3] hebben bijgedragen aan het ontstaan van het ongeval.
Vast staat dat [gedaagde] de weg op de plaats waar [naam 3] is geslipt, onvoldoende heeft ontdaan van modder en daarmee gevaarzettend heeft gehandeld jegens [naam 3] (zie r.o. 4.7. van voormeld tussenvonnis). Deze gedraging weegt zwaar mee in de afweging van de mate waarin betrokkenen hebben bijgedragen aan het ontstaan van de aanrijding. Zeer aannemelijk is immers dat het ongeval, ook bij een (geringe) overtreding van de toegestane maximum snelheid, niet zou hebben plaatsgevonden indien het wegdek voldoende schoon was gemaakt. De kantonrechter acht voorts van belang dat weliswaar is komen vast te staan dat [naam 3] de toegestane maximum snelheid heeft overschreden, maar dat deze overschrijding redelijk beperkt was. Aan deze omstandigheid dient derhalve in mindere mate gewicht te worden toegekend.
2.21.
Gelet op alle voormelde omstandigheden van het geval is de kantonrechter van oordeel dat de eigen schuld van [naam 3] als bedoeld in artikel 6:101 lid 1 BW moet worden gesteld op 25%. Dit betekent dat [gedaagde] gehouden is om 75% van de door Baloise gevorderde schade te vergoeden en dat 25% van deze schade voor eigen rekening van Baloise moet blijven. De gevorderde schade zal derhalve tot een bedrag van (75% van € 6.344,- =) € 4.758,- worden toegewezen.
buitengerechtelijke incassokosten en rente
2.22.
Baloise maakt aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten op grond van artikel 6:96 lid 2 BW. De kantonrechter acht, ondanks de betwisting van [gedaagde] , voldoende aannemelijk dat Baloise redelijke kosten heeft gemaakt ter verkrijging van voldoening buiten rechte. De vergoeding waarop ingevolge het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten aanspraak kan worden gemaakt, zal worden berekend aan de hand van de toewijsbare hoofdsom. De vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten zal worden toegewezen tot een bedrag van € 726,97.
2.23.
Baloise vordert de wettelijke rente vanaf het moment dat [gedaagde] in verzuim is. [gedaagde] heeft de verschuldigdheid van wettelijke rente niet betwist. De wettelijke rente zal worden toegewezen als na te melden.
proceskosten
2.24.
[gedaagde] wordt als de voornamelijk in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld, aan de zijde van Baloise tot aan deze uitspraak begroot op € 615,03 aan verschotten en op € 1.088,50 aan gemachtigdensalaris (3,5 punten à € 311,-). ECLI:NL:RBROT:2022:3460
AANSPRAKELIJKHEID WERKGEVER, aansprakelijkheid werknemer tov werkgever
Blog Pels Rijcken 050522 Berend-Bram Heinen; is een werknemer verplicht de schade die hij toebrengt aan zijn werkgever te vergoeden?
Het kan voorkomen dat de werknemer bij de uitoefening van zijn werkzaamheden schade toebrengt aan zijn werkgever of een derde, bijvoorbeeld doordat hij zaken van de werkgever of een derde beschadigt of doordat hij (anderszins) een fout maakt waarvan de werkgever nadeel ondervindt. Wie dient deze schade dan te dragen? De werkgever of de werknemer?
De werknemer is in principe niet aansprakelijk
Als uitgangspunt geldt dat de schade die de werknemer veroorzaakt in de uitoefening van zijn werkzaamheden voor rekening komt van de werkgever. De werknemer wordt dus beschermd. Hij is voor de door hem toegebrachte schade in principe niet aansprakelijk. Dit uitgangspunt is verankerd in artikel 7:661, eerste lid, van het BW:
“De werknemer die bij de uitvoering van de overeenkomst schade toebrengt aan de werkgever of aan een derde jegens wie de werkgever tot vergoeding van die schade is gehouden, is te dier zake niet jegens de werkgever aansprakelijk, tenzij de schade een gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid. Uit de omstandigheden van het geval kan, mede gelet op de aard van de overeenkomst, anders voortvloeien dan in de vorige zin is bepaald.”
De bescherming van de werknemer is dus niet onbegrensd. Op het uitgangspunt van artikel 7:661, eerste lid, BW dat, kort gezegd, de werkgever de door de werknemer veroorzaakte schade draagt, maakt de wet een uitzondering voor gevallen waarin de schade het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Het is aan de werkgever om te stellen en, zo nodig, te bewijzen dat opzet of bewuste roekeloosheid aan de orde is.
Uitoefening van de werkzaamheden
Uit de tekst van artikel 7:661 BW volgt dat dit artikel slechts van toepassing is wanneer de werknemer bij de uitvoering van de overeenkomst schade toebrengt aan de werkgever. Dat wil volgens de Hoge Raad zeggen: “bij de uitvoering van de overeengekomen werkzaamheden”. Het artikel is bijvoorbeeld niet van toepassing op (schade ontstaan tijdens) privégebruik van een auto die de werkgever, al dan niet op basis van een leaseovereenkomst, aan de werknemer ter beschikking heeft gesteld. Die schade dient de werknemer dus in beginsel zelf te dragen, evenals bijvoorbeeld de schade die hij toebrengt aan een machine die hij voor privégebruik van zijn werkgever leent. Dat bepaalde schadeveroorzakende gedragingen buiten werktijd of in strijd met uitdrukkelijke aanwijzingen zijn verricht, hoeft (echter) niet in de weg te staan aan toepassing van het artikel. Er moet steeds een voldoende verband zijn tussen de schade en de opgedragen werkzaamheden.
Opzet en bewuste roekeloosheid
Het begrip opzet in de zin van artikel 7:661 BW is door de Hoge Raad tot op heden nog niet van een nadere uitleg voorzien. Het begrip wordt wel zo omschreven dat het gaat om willens en wetens schade toebrengen, een vooropgezet plan om schade te veroorzaken, dus wanneer de werknemer het oogmerk had om de schade te veroorzaken. Dit is vaak zeer lastig aan te tonen.
Van bewuste roekeloosheid is sprake indien de werknemer zich tijdens het verrichten van zijn onmiddellijk aan het schadeveroorzakend handelen voorafgaande gedraging van het roekeloze karakter van die gedraging daadwerkelijk bewust is geweest. Dit is een subjectieve toets, de Hoge Raad verwierp in het arrest CityTax een cassatieklacht die een meer objectieve toets bepleitte. De subjectieve toets bestaat uit drie componenten:
- aan de gedraging van de werknemer is een gevaar verbonden en de kans dat dit gevaar zich verwezenlijkt is aanmerkelijk (bewust roekeloos);
- de werknemer kent het aan zijn gedrag verbonden gevaar en is zich onmiddellijk voorafgaand aan zijn gedraging daadwerkelijk bewust dat de kans dat het door hem in het leven geroepen gevaar zich verwezenlijkt aanmerkelijk is (bewust roekeloos);
- een en ander weerhoudt de werknemer niet de gedraging te verrichten.
In de literatuur wordt door verschillende auteurs een wat meer objectieve benadering bepleit, onder meer omdat bewuste roekeloosheid in de subjectieve benadering (net als opzet) zeer moeilijk te bewijzen is en het de vraag is of dat wenselijk is. In de objectieve benadering zou de vereiste bewuste roekeloosheid mogen worden afgeleid uit (meer) objectieve omstandigheden. In de lagere rechtspraak is (ook al) een objectiveringstendens te signaleren. Het gaat dan vooral om die gevallen waarin de beschermingsgedachte van artikel 7:661 BW niet direct een rol speelt. Als voorbeeld kan dienen een uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwarden, waarin een werknemer zonder geldig rijbewijs en zonder toestemming in een leaseauto reed en het hof op basis van die objectieve omstandigheden bewuste roekeloosheid aannam. Het rijden zonder rijbewijs en zonder toestemming lijkt de perken te buiten te gaan van de normale werking van de beschermingsgedachte voor risico’s die werknemers lopen in de uitoefening van hun dagelijkse werkzaamheden, zodat die beschermingsgedachte kennelijk een minder prominente rol speelt. De Hoge Raad heeft echter tot dusverre nog geen soepeler criterium geformuleerd, zodat de werkgever in de meeste gevallen (nog steeds) de dupe zal zijn van de door een werknemer tijdens werk toegebrachte schade.
Bronnen
- HR 14 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU2235 (CityTax)
- Conclusie A-G de Bock van 10 december 2021, ECLI:NL:PHR:2021:1170
- Conclusie A-G van Peursem van 25 september 2020, ECLI:NL:PHR:2020:844
- Hof Arnhem-Leeuwarden 6 augustus 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:6355
www.pelsrijcken.nl
RBNNE 060422 regres tzv letsel door losgebroken koe; bij slager en transporteur is geen sprake van "bedrijfsmatig gebruik"; ook niet aansprakelijk obv 6:162 BW
2
De feiten
2.1.
[D] heeft een veevervoer- en transportbedrijf.
2.2.
[A] had een (ambachtelijke) slagerij in [plaats] . Naast het woon-/winkelpand van [A] bevond zich een met beton verharde oprit van vier meter breed naar een stenen garage met daarnaast een overkapping/stalling Voor de stalling zat een twee meter breed stalen hek met een houten schot aan de voorzijde. Het hek draaide open naar links (naar de muur van de buren).
2.3.
Nationale Nederlanden is de aansprakelijkheidsverzekeraar van de heer [E] (hierna te noemen [E] ).
2.4.
[E] is in februari 2014 met [A] overeengekomen dat [A] een aan [E] toebehorende koe (een bijna tweejarige pink) voor hem zou slachten ten behoeve van de eigen consumptie. Vervolgens heeft [E] [D] opdracht gegeven om de koe op 20 februari 2014 naar [A] te transporteren. De koe diende voor 08.30 uur te worden afgeleverd in verband met de komst van de dierenarts voor de keuring van het vee. De heer [A] (gedaagde sub 2) was op het tijdstip waarop de koe zou worden afgeleverd niet aanwezig, hetgeen bij [E] bekend was.
2.5.
Op 20 februari 2014 om ongeveer 07.00 uur is [D] met de koe bij [A] gearriveerd. Het was toen nog donker. [D] heeft de vrachtwagen achteruit het erf van [A] op gereden. Achter de vrachtwagen was ruimte om het hek van de stalling te openen. Tussen de bestuurderszijde van de vrachtwagen het pand van [A] was nagenoeg geen ruimte. Aan de andere kant bevonden zich (achter elkaar, dus in de lengterichting van de vrachtwagen) drie afvalcontainers/kliko's (van 110 meter hoog) tussen de vrachtwagen en de muur van het pand de buren. Aan de zijkant van de laadklep van de vrachtwagen waren aan weerszijden hekken die automatisch omhoog gingen zodra de laadklep open ging.
2.6.
De zoon van de heer [A] , [F] (hierna te noemen [F] ), - destijds [leeftijd] (geboren [geboortedatum] ) en scholier - was aanwezig. De koe stond (met twee andere koeien) in de vrachtwagen vastgebonden. [D] en/of [F] hebben de koe aan het touw uit de vrachtwagen geleid en in de stalling gebracht. Omdat het niet lukte om de koe vast te binden omdat deze 'wild' was geworden, hebben [D] en [F] getracht het stalen hek van de stalling dicht te doen. Voordat ze er in slaagden het hek goed af te sluiten, stootte de koe met haar kop tegen het hek waardoor dit open ging. De koe vloog vervolgens over [D] en [F] heen - waarbij de koe [F] , die het halster of het touw vastgreep, deels meesleepte - en sprong over de drie afvalcontainers/kliko's en wist te ontsnappen.
2.7.
De koe is buiten het dorp in aanraking gekomen met twee auto's, waarvan er één bestuurd werd door de heer [G] . Ten gevolge van deze aanrijding heeft de heer [G] materiële en immateriële schade opgelopen. Nationale Nederlanden heeft, als aansprakelijkheidsverzekeraar van [E] , onder voorbehoud en zonder erkenning van aansprakelijkheid, de schade met de heer [G] geregeld en een bedrag van € 92.000,00 aan de heer [G] uitgekeerd.
2.8.
Bij brief van 28 december 2016 heeft Nationale Nederlanden [D] aansprakelijk gesteld voor de door haar aan de heer [G] vergoede schade op grond van artikel 6:162 Burgerlijk Wetboek (BW).
2.9.
Bij brief van 3 januari 2017 heeft Nationale Nederlanden [A] aansprakelijk gesteld voor de door haar aan de heer [G] vergoede schade op grond van artikel 6:181 BW en artikel 6:162 BW.
2.10.
Zowel [D] (via zijn aansprakelijkheidsverzekeraar Univé) als [A] (via zijn aansprakelijkheidsverzekeraar HDI) hebben de aansprakelijkheid van de hand gewezen.
3
Het geschil
in de hoofdzaak
3.1.
Nationale Nederlanden vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. te verklaren voor recht dat [A] en/of [D] (hoofdelijk) aansprakelijk en schadeplichtig is/zijn voor de ten gevolge van de aanrijding van de koe ontstane, en door Nationale Nederlanden vergoede schade op 20 februari 2014, alsook voor eventuele toekomstige regresvorderingen aangaande schade ontstaan op 20 februari 2014;
en [A] en/of [D] (hoofdelijk), voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen:
II. om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Nationale Nederlanden te betalen een bedrag van € 92.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover, primair vanaf de dag van het ongeval (20 februari 2014), althans subsidiair vanaf de dag van betaling van het schadebedrag aan [G] , althans uiterst subsidiair vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
III. om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Nationale Nederlanden te betalen de door Nationale Nederlanden aan Cordaet betaalde expertise en deskundige kosten ten bedrage van € 947,07, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de dag van de eerste betaling;
IV. om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Nationale Nederlanden te betalen de kosten van buitengerechtelijke rechtsbijstand, ter hoogte van twee punten van het toepasselijke liquidatietarief, althans ter hoogte van een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf datum dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;
V. in de kosten van deze procedure, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis en (voor het geval tijdige voldoening uitblijft) te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de veertiende dag na dagtekening van het vonnis tot de dag der algehele voldoening, één en ander te vemeerderen met de na de uitspraak vallende kosten conform het liquidatietarief van de rechtbanken (thans € 157,00 zonder betekening, respectievelijk € 239,00 indien het vonnis wordt betekend).
3.2.
[A] concludeert tot afwijzing van de vorderingen van Nationale Nederlanden, met veroordeling (uitvoerbaar bij voorraad) van Nationale Nederlanden in de kosten van het geding te vermeerderen met de nakosten ad € 157,00 zonder betekening respectievelijk € 239,00 met betekening, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten vanaf de veertiende dag na het in dezen uit te spreken vonnis.
3.3.
[D] concludeert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Nationale Nederlanden in haar vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel Nationale Nederlanden haar vorderingen te ontzeggen, met veroordeling van Nationale Nederlanden in de kosten van deze procedure, de kosten van de vrijwaring daaronder begrepen, te vermeerderen met de nakosten ten belope van € 157,00 zonder betekening en verhoogd met € 82,00 in geval van betekening, een en ander te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis, en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
in de vrijwaringszaak
3.4.
[D] vordert om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - [A] hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, dan wel ieder voor zich, zo mogelijk gelijktijdig met het te wijzen vonnis in de hoofzaak aanhangig onder zaak-rolnummer: C/17/176798/ HA ZA 21-7, te veroordelen om aan [D] te betalen datgene, waartoe [D] als gedaagde in de hoofdzaak jegens Nationale Nederlanden mocht worden veroordeeld c.q. aansprakelijk wordt geacht, met inbegrip van de kostenveroordeling, en om gedaagden hoofdelijk, des dat de een betalende, de ander zal zijn bevrijd, dan wel ieder voor zich, te veroordelen in de kosten van het geding in deze vrijwaring te vermeerderen met de nakosten ten belope van € 163,00 zonder betekening en te verhogen met € 85,00 in geval van betekening, een en ander te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis - en voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten, te rekenen vanaf de bedoelde termijn voor voldoening.
3.5.
[A] concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [D] , met veroordeling (uitvoerbaar bij voorraad) van [D] in de kosten van het geding inclusief de nakosten ad € 163,00 zonder betekening respectievelijk € 248,00 met betekening, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten vanaf de veertiende dag na het in deze uit te spreken vonnis.
4
De beoordeling
in de hoofdzaak
4.1.
Nationale Nederlanden stelt primair dat [A] jegens de heer [G] aansprakelijk is op grond van artikel 6:181 BW en subsidiair dat [D] jegens de heer [G] aansprakelijk is op grond van artikel 6:181 BW, zodat [A] dan wel [D] de door Nationale Nederlanden aan [G] vergoede schade aan Nationale Nederlanden dienen te betalen. Nationale Nederlanden is als verzekeraar van [E] gesubrogeerd in de rechten van [E] . Meer subsidiair stelt Nationale Nederlanden dat [A] en [D] jegens [E] hoofdelijk aansprakelijk zijn op grond van artikel 6:162 BW.
4.2.
De rechtbank stelt vast dat Nationale Nederlanden haar vorderingen onderbouwt met feiten en omstandigheden waaraan zij tegenstrijdige feitelijke (en juridische) consequenties verbindt. Zo stelt zij enerzijds dat op het moment van uitbreken van de koe [A] de feitelijke zeggenschap over de koe had, waardoor [A] uit hoofde van artikel 6:181 BW aansprakelijk is voor de door de koe veroorzaakte schade, en anderzijds dat de koe nog niet in de feitelijke macht van [A] was gekomen, waardoor [D] uit hoofde van artikel 6:181 BW aansprakelijk is voor de door de koe veroorzaakte schade. De rechtbank begrijpt deze stellingname van Nationale Nederlanden aldus, dat zij primair stelt dat [A] de zeggenschap over de koe had, maar voor het geval de rechtbank daarover anders mocht oordelen, de zeggenschap over de koe bij [D] lag. Nationale Nederlanden heeft het ook als primaire en subsidiaire vorderingen benoemd, maar zij heeft een en ander niet als primaire en subsidiaire vorderingen ingesteld. De rechtbank zal hierna de afzonderlijke grondslagen van de vorderingen van Nationale Nederlanden bespreken.
4.3.
[D] en [A] betwisten niet alleen de vorderingen van Nationale Nederlanden, maar verwijzen ter zake de aansprakelijkheid naar elkaar. In het kader van de hoofdzaak is dit echter niet aan de orde en zal hetgeen [D] en [A] over de feitelijke gang van zaken hebben aangevoerd - voor zover niet relevant voor hun eventuele aansprakelijkheid jegens Nationale Nederlanden - buiten beschouwing worden gelaten.
Aansprakelijkheid van [A] op grond van artikel 6:181 BW?
4.4.
Nationale Nederlanden stelt, onder verwijzing naar het arrest paard Loretta (HR 1 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP1475, NJ 2011/405), dat [A] als bedrijfsmatige gebruiker van de koe aansprakelijk is voor de door de koe veroorzaakte schade. Volgens Nationale Nederlanden is de 'zeggenschap' de dominante factor waarmee het gebruiksbegrip van artikel 6:181 BW wordt ingevuld. Op het moment dat de koe op het terrein van [A] arriveerde is de koe onderdeel gaan uitmaken van de bedrijfsvoering van [A] . [A] had het toezicht op de koe en voerde de feitelijke controle (zeggenschap) uit over de koe. De koe is vervolgens op het terrein van [A] losgebroken. Het gereedhouden van een koe voor de slacht valt daarom volgens Nationale Nederlanden onder het toepassingsbereik van artikel 6:181 BW.
4.5.
[A] voert als verweer aan dat [E] op grond van artikel 6:179 als bezitter van de koe aansprakelijk is voor de gevolgen van het ongeval. [A] betwist dat die aansprakelijkheid kan worden verlegd: hij kan niet worden aangemerkt als bedrijfsmatig gebruiker in de zin van artikel 6:181 BW. Hij zou de koe in bewaring nemen en stallen om deze later te slachten. Hij zou de koe niet als bedrijfsmiddel hebben gebruikt. Daarnaast voert [A] aan dat - vergelijkbaar met de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 1 april 2020 (ECLI:NL:RBGEL:2020:2369) - hij bij het slachten van de koe niet 'met' maar 'aan' het dier iets zou hebben verdiend. [A] heeft, zo voert hij voorts aan, ook nimmer de zeggenschap over de koe gehad: de bewaring/stalling is niet voltooid omdat de koe is losgebroken voordat deze koe aan [A] was afgeleverd. Daarmee is de aansprakelijkheid volgens [A] op [E] blijven rusten.
4.6.
De rechtbank overweegt als volgt.
In artikel 6:181 BW heeft de wetgever een afzonderlijke regeling opgenomen in het geval roerende zaken, opstallen of dieren bedrijfsmatig aan anderen ter beschikking worden gesteld met het doel dat deze anderen deze roerende zaken, opstallen of dieren bedrijfsmatig gebruiken. Indien sprake is van bedrijfsmatig gebruik wordt de risicoaansprakelijkheid voor - in dit geval - schadeveroorzaking door dieren verlegd van de bezitter naar degene die het dier gebruikt in de uitoefening van een bedrijf. Deze bepaling gaat uit van de gedachte dat de eenheid van ondernemen/onderneming als grondslag functioneert voor de kwalitatieve aansprakelijkheid. De wetgever heeft mede op grond van het profijtbeginsel de kwalitatieve aansprakelijkheid gelegd op de bedrijfsmatige gebruiker. Het betreft hier een concentratie van aansprakelijkheid, waarbij op de bezitter geen kwalitatieve aansprakelijkheid (meer) rust.
4.7.
Het arrest van de Hoge Raad van 1 april 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BP1475, NJ 2011/405, paard Loretta) handelde over de vraag wanneer sprake is van 'bedrijfsmatig gebruik' van een paard in de zin van artikel 6:181 BW. De Hoge Raad heeft onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis overwogen, kort samengevat, dat artikel 6:181 BW enerzijds berust op de overweging dat de benadeelde niet behoort te worden belast met de moeilijkheden die inherent zijn aan het onderzoek naar en de bewijslevering betreffende de identiteit van de schuldenaar, en anderzijds op de eenheid van onderneming in het kader waarvan het dier wordt gebruikt, het feit dat bedrijfsmatig verrichte activiteiten in beginsel zijn gericht op het verkrijgen van profijt, en het feit dat van een ondernemer kan worden gevergd dat hij zijn bedrijfsrisico als één risico verzekert. De Hoge Raad overwoog ook dat bij de beantwoording van de vraag of de aansprakelijkheid van artikel 6:179 BW rust op de bezitter of op degene die het bedrijf uitoefent waarin het dier wordt gebruikt, niet van belang is of degene die het bedrijf uitoefent bezitter dan wel houder van het dier is, en ook niet of het doel waartoe het dier aldus wordt gebruikt inmiddels bijna is bereikt. Ten slotte overwoog de Hoge Raad dat aan de toepasselijkheid van artikel 6:181 BW niet de eis mag worden gesteld dat het dier duurzaam en ten eigen nutte wordt gebruikt. Met dit arrest heeft de Hoge Raad een ruime uitleg gegeven aan artikel 6:181 BW.
4.8.
Bij het antwoord op de vraag of een bedrijfsmatige gebruiker valt aan te wijzen, komt het aan op de feitelijke situatie. Bij de waardering van de feitelijke situatie kunnen de door de Hoge Raad genoemde gezichtspunten betreffende de bedoeling van artikel 6:181 BW richting geven.
4.9.
De rechtbank is van oordeel dat, getoetst aan voorgaande maatstaf, er geen sprake is van verlegging van de aansprakelijkheid als bedoeld in artikel 6:181 BW, omdat naar het oordeel van de rechtbank [A] de koe niet heeft gebruikt in de uitoefening van zijn bedrijf. De koe zou korte tijd gestald worden bij [A] om vervolgens door [A] te worden geslacht. De koe zou daarmee geen 'onderdeel' of 'bedrijfsmiddel' van de onderneming zijn en er zouden geen bedrijfsmatige werkzaamheden met de koe verricht worden. Ten aanzien van het gebruik van dieren in de uitoefening van een bedrijf speelt het profijtbeginsel een zwaarwegende rol. Weliswaar zou [E] voor de slacht betaald hebben, maar het profijt dat [A] van de koe gehad zou hebben, hield geen enkel verband met de inzet van (de eigen energie) van de koe, maar had slechts ten doel om het leven van de koe te beëindigen (en gereed te maken voor consumptie door de eigenaar). Er zou dus niet mét de koe worden verdiend, maar slechts áán (het slachten van) de koe. Om deze redenen kan niet worden gezegd dat [A] de koe gebruikt zou hebben in de uitoefening van zijn bedrijf. Dat volgens de parlementaire geschiedenis ook het verwerken of bewerken van een zaak en het gereedhouden hiervan voor verwerking, vervoer of verkoop onder artikel 6:181 BW valt, zoals Nationale Nederlanden heeft aangevoerd, maakt het vorenstaande niet anders. Artikel 6:181 BW heeft immers een breder bereik dan de aansprakelijkheid voor dieren; het ziet mede op de risicoaansprakelijkheid voor gebrekkige roerende zaken in de zin van artikel 6:173 BW.
4.10.
Voor zover Nationale Nederlanden heeft betoogd dat het gaat om de vraag wie de zeggenschap had over de koe, miskent zij dat dat niet het systeem van de wet is. Op basis van de wet is de bezitter kwalitatief aansprakelijk en kan deze aansprakelijkheid verlegd worden naar de bedrijfsmatige gebruiker. Zeggenschap is daarbij geen bepalend element. Zulks volgt ook niet uit het Loretta-arrest. Dat A. Kolder daar in verschillende publicaties wel voor pleit, maakt dat niet anders. Daarbij merkt de rechtbank op dat de uitspraken waar Nationale Nederlanden naar verwezen heeft alle betrekking hebben op de bedrijfsmatige gebruiker van een gebrekkige opstal en niet op de bedrijfsmatige gebruiker van een dier, waarbij het risico zit in de eigen energie van het dier.
4.11.
De aansprakelijkheid voor de schade die de koe heeft aangericht nadat deze was losgebroken komt daarom naar het oordeel van de rechtbank niet op grond van artikel 6:181 lid 1 BW bij [A] te liggen, maar blijft rusten op [E] als bezitter van de koe.
Aansprakelijkheid [D] op grond van artikel 6:181 BW?
4.12.
Subsidiair stelt Nationale Nederlanden dat [D] als bedrijfsmatig gebruiker in de zin van artikel 6:181 BW aansprakelijk is voor de door de koe veroorzaakte schade. Weliswaar is, aldus Nationale Nederlanden, in de memorie van toelichting opgenomen dat onder de in dat artikel bedoelde zaken niet de zaken vallen die iemand in de uitoefening van zijn bedrijf voor een ander bewaart of vervoert. A. Kolder is echter - in afwijking van de wetsgeschiedenis en lagere rechtspraak - van mening dat ook de bewaarder en vervoerder kunnen gelden als bedrijfsmatige gebruiker (A. Kolder, Aansprakelijkheid van de bedrijfsmatige gebruiker (R&P nr. CA 18) 2018, p. 202-204). Nationale Nederlanden sluit zich hierbij gaan. De vervoerovereenkomst was volgens Nationale Nederlanden niet al beëindigd op het moment dat de koe ontsnapte. De verantwoordelijkheid voor het schadeveroorzakende gedrag ligt zodoende bij [D] als bedrijfsmatig gebruiker van de koe, aldus Nationale Nederlanden.
4.13.
[D] betwist dat hij als vervoerder van de koe bezitter van de koe was in de zin van artikel 6:179 of artikel 6:181 BW. Dat was, aldus [D] , nog steeds [E] . Er bestaat volgens [D] geen aanleiding om af te wijken van de parlementaire geschiedenis en de jurisprudentie op dit punt.
4.14.
De rechtbank overweegt als volgt.
Het bewaren of vervoeren van dieren, ook indien dat bedrijfsmatig geschiedt, vormde (destijds) naar het oordeel van de wetgever geen voldoende aanknopingspunt om de kwalitatieve aansprakelijkheid op de bewaarder of vervoerder te leggen. Weliswaar heeft A. Kolder in zijn publicaties anders betoogd, maar de rechtbank ziet hierin geen aanleiding om af te wijken van de parlementaire geschiedenis en de jurisprudentie, zodat er geen sprake is van verlegging van de aansprakelijkheid in de zin van artikel 6:181 lid 1 BW. Ook [D] is als vervoerder daarom op grond van artikel 6:181 lid 1 BW niet aansprakelijk voor de door de koe veroorzaakte schade.
Aansprakelijkheid [A] en [D] op grond van artikel 6:162 BW?
4.15.
In zijn algemeenheid heeft de bezitter van een dier regres op derden wegens onzorgvuldig handelen jegens de bezitter. Voor deze aansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW dient voldaan te zijn aan een vijftal vereisten, te weten: onrechtmatige daad, toerekenbaarheid van de daad aan de dader, schade, causaal verband tussen daad en schade en relativiteit.
4.16.
Nationale Nederlanden beroept zich op het doen of nalaten in strijd met hetgeen volgen ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, welk handelen of nalaten aan [A] en/of [D] kan worden toegerekend ten gevolge waarvan [E] schade heeft geleden, zijnde de schadevergoeding die Nationale Nederlanden als aansprakelijkheidsverzekeraar van [E] aan het slachtoffer, de heer [G] , heeft uitbetaald. Volgens Nationale Nederlanden hebben zowel [A] als [D] onvoldoende voorzorgsmaatregelen getroffen om het uitbreken van de koe te voorkomen. Zij hebben geen hekken geplaatst, waardoor de koe langs de vrachtwagen de openbare weg op kon komen.
4.17.
Zowel [A] als [D] betwisten te hebben gehandeld in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeert betaamt en dat zij voor de door [E] geleden schade aansprakelijk zijn. [A] voert daarbij aan dat hijzelf niet aanwezig was, hetgeen bij [E] bekend was. Dat hij geen hekken op zijn terrein heeft staan levert geen toerekenbare tekortkoming op. Het dier zal bij aflevering door een openstaand hek of openstaande deur naar binnen moeten worden geleid, zodat het dier in die fase van aflevering altijd zou kunnen ontsnappen. Ook [D] betwist dat hij jegens [E] aansprakelijk is. Hij heeft zijn vrachtwagen zo dicht op de kliko's geplaatst, zodat niemand tussen de kliko's en de vrachtwagen door kon lopen. Ook aan de andere kant van de vrachtwagen was geen ruimte om langs de vrachtwagen te gaan. [D] heeft de laadklep laten zakken, waardoor er dan automatisch schotten langs weerszijden van de klep omhoog komen. Met dit alles kon worden voorkomen dat de koe bij het lossen uit de vrachtwagen zou kunnen vluchten. [D] heeft daarbij, zo voert hij aan, geen fouten gemaakt. Hij beroept zich op overmacht.
4.18.
De rechtbank overweegt als volgt.
Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van handelen in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, moet niet alleen worden gelet op de kans op schade, maar ook op de aard van de gedraging, de aard en ernst van de eventuele schade en de bezwaarlijkheid en gebruikelijkheid van het nemen van voorzorgsmaatregelen (vgl. HR 5 november 1965, NJ 1966, 136). Niet reeds de enkele mogelijkheid van schade als verwezenlijking van aan een bepaald gedrag inherent gevaar doet dat gedrag onrechtmatig zijn, maar zodanig gevaarscheppend gedrag is slechts onrechtmatig indien de mate van waarschijnlijkheid van schade als gevolg van dat gedrag zo groot is dat de betrokkene zich naar maatstaven van zorgvuldigheid van dat gedrag had moeten onthouden (vgl. HR 9 december 1994, NJ 1996, 403).
4.19.
Bij gevaarzetting gaat het veelal om actief handelen van degene die door zijn gevaarzettende optreden schade heeft veroorzaakt. Maar ook een niet-ingrijpen kan schadelijke gevolgen hebben. Gemeenschappelijk aan gevallen van nalaten is dat het niet gaat om de vraag in hoeverre men voor onvoorzichtige gedragingen of zelf gecreëerde situaties verantwoordelijk kan worden gesteld, maar om de vraag onder welke omstandigheden actief ingrijpen is vereist en nalaten als onrechtmatig wordt aangemerkt. Uit de rechtspraak kan worden afgeleid dat zuiver nalaten slechts in uitzonderlijke gevallen onrechtmatigheid kan opleveren. Het nalaten is pas onrechtmatig op het moment dat het betreffende gevaar is doorgedrongen tot het bewustzijn van de nalatige (vgl. Hoge Raad 22 november 1974, ECLI:NL:HR:1974: AC5503, NJ 1975/149, Struikelende broodbezorger), zulks behoudens het bestaan van bijzondere verplichtingen tot zorg en oplettendheid zoals uit een speciale relatie met het slachtoffer of met de plaats waar de betrokken situatie zich voordoet, kunnen voortvloeien. Aangenomen wordt dat zuiver nalaten eerst onrechtmatig is, indien vaststaat dat van concrete kennis van de nalatige omtrent het bestaande of het op handen zijnde gevaar sprake was.
4.20.
Gelet op deze maatstaf kan aan [A] en/of [D] niet worden verweten dat zij onzorgvuldig hebben gehandeld, waardoor zij aansprakelijk zijn voor de gevolgen van het ongeval. Dat [A] en/of [D] in zijn algemeenheid dan wel in dit bijzondere geval hekken had moeten plaatsen, heeft Nationale Nederlanden naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gemotiveerd onderbouwd. Gelet op de wijze waarop [D] zijn vrachtwagen geparkeerd had, waarbij aan de bestuurderszijde nagenoeg geen ruimte was - [D] heeft aangegeven dat hij zich uit de vrachtwagen heeft gewurmd - terwijl aan de andere zijde de doorgang was versperd met afvalcontainers/kliko's, mocht dit in de gegeven omstandigheden voldoende worden geacht. De mate van waarschijnlijkheid dat de koe zou ontsnappen en schade zou veroorzaken is naar het oordeel van de rechtbank niet zo zodanig, dat [A] en/of [D] verdere maatregelen hadden moeten treffen, ter voorkoming daarvan, althans zulks is door Nationale Nederlanden onvoldoende onderbouwd gesteld. Dat, gelijk [D] heeft betoogd, in dat geval een hekwerk de koe ook niet zou hebben tegengehouden, is van de zijde van Nationale Nederlanden niet gemotiveerd betwist. De rechtbank acht het enkele feit dat [A] en/of [D] geen hekken hebben geplaatst om te voorkomen de dat de koe kon ontsnappen, dan ook niet zodanig onzorgvuldig dat dit op zichzelf reeds schadeplichtigheid van [A] en/of [D] met zich brengt.
4.21.
De vorderingen van Nationale Nederlanden zullen dan ook worden afgewezen. Nationale Nederlanden zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van [A] vastgesteld op:
- griffierecht € 2.076,00
- salaris advocaat € 2.228,00 (2 punt × tarief € 1.114,00)
Totaal € 4.304,00,
te vermeerderen met de wettelijke rente en nakosten.
en aan de zijde van [D] vastgesteld op:
- griffierecht € 952,00
- salaris advocaat € 2.228,00 (2 punt × tarief € 1.114,00)
Totaal € 3.180,00,
te vermeerderen met de wettelijke rente en nakosten.
4.22.
De kosten van het vrijwaringsincident zullen worden gecompenseerd nu Nationale Nederlanden zich heeft gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank.
in de vrijwaringszaak
4.23.
Nu de vorderingen in de hoofdzaak jegens [D] worden afgewezen, heeft [D] geen belang meer bij zijn vorderingen in de vrijwaringszaak. De vorderingen van [D] in de vrijwaringszaak zullen daarom eveneens worden afgewezen.
4.24.
Het debat tussen [D] en [A] over de feitelijke gang van zaken en het debat over de vraag of de koe al dan niet was afgeleverd op het moment dat deze losbrak, behoeft daarmee geen verdere bespreking.
4.25.
[D] zal in de vrijwaringszaak in de proceskosten worden veroordeeld. [D] heeft immers de keuze gemaakt om een vordering in vrijwaring in te stellen terwijl hij ook de uitkomst van de hoofdzaak had kunnen afwachten alvorens een vordering in te stellen. De omstandigheid dat het niet tot een inhoudelijke beoordeling van de vordering in vrijwaring komt, kan dan voor zijn rekening en risico worden gebracht.
De proceskosten aan de zijde van [A] worden vastgesteld op € 2.228,00 (2 punt × tarief € 1.114,00), te vermeerderen met de wettelijke rente en nakosten. ECLI:NL:RBNNE:2022:1512
AANSPRAKELIJKHEID SPORT EN SPEL, scholen, gymles, sportdagen, schooluitjes, overblijf
AANSPRAKELIJKHEID DIVERS, ongevallen in de openbare ruimte
RBROT 080422 Voetbal op neus overblijfkracht op schoolplein; geen sport- en spel; feitelijk aanvaarden van risico; geen OD
2.
De verdere beoordeling
2.1.
De kantonrechter blijft bij en neemt over hetgeen in het tussenvonnis van 22 oktober 2021 is overwogen en beslist.
2.2.
[eiseres] is toegelaten tot het leveren van bewijs van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat [naam persoon 1] op 22 november 2019 op het schoolplein van basisschool De Tweemaster een (voet)bal tegen de neus van [eiseres] heeft geschopt, terwijl het spel stil lag.
2.3.
Ter uitvoering van haar bewijsopdracht heeft [eiseres] drie getuigen laten horen: mevrouw [naam persoon 2] (hierna: [naam persoon 2] ), mevrouw [naam persoon 3] (hierna: [naam persoon 3] ) en [eiseres] zelf.
2.3.1.
[naam persoon 2] heeft - voor zover van belang - het volgende verklaard:
“Ik bevestig dat ik overblijfmoeder ben op de school De Tweemaster. Dat was ik ook op 22-11-2019. Ik deed dat samen met [eiseres] . Ik had dienst tijdens de pauze. ( ... ) In totaal waren er 6 kinderen met een bal aan het spelen waaronder [naam persoon 1] . ( ... ) Toen het spel stil lag, omdat wij dat van de jongens hadden gevraagd en [eiseres] de veter aan het strikken was van [naam persoon 4] werd er een bal geschopt door [naam persoon 1] tegen [eiseres] aan in haar gezicht. Ik heb dat gezien. ( ... ) In de eerste instantie waren de jongens zelf gestopt. Toen de veter gestrikt werd hebben mevrouw [eiseres] en ik tegen de jongens twee tot drie keer gezegd dat ze moesten stoppen. ( ... ) Ik stond op ongeveer 1,5 meter afstand van mevrouw [eiseres] af. Ik stond samen met haar naar de kinderen te kijken en op te passen. ( ... )”.
2.3.2.
[naam persoon 3] heeft - voor zover van belang - het volgende verklaard:
“( ... ) Ik ben bekend met een incident dat zich heeft voorgedaan op 22-11-2019. Het gaat om het feit dat [eiseres] een bal op haar neus heeft gekregen. Ik voeg daar aan toe dat [eiseres] op dat moment overblijfkracht was op het schoolplein. Ik meen dat onder andere een mevrouw met de naam [naam persoon 5] op dat moment ook overblijfkracht was. ( ... ) Ik heb het incident zelf niet gezien. ( ... )”.
2.3.3.
[eiseres] heeft - voor zover van belang - het volgende verklaard:
“Ik bevestig dat ik overblijfmoeder ben op de school De Tweemaster. Dat was ik ook op 22-11-2019. Tijdens de middag pauze had ik als taak om, samen met mevrouw [naam persoon 2] op de kinderen te letten die op het schoolplein aanwezig waren en al dan niet aan het spelen waren. Op enig moment was er een jongetje met een losse schoenveter. Hij heet [naam persoon 4] . Hij was aan het voetballen samen met andere jongens van groep 5, waaronder [naam persoon 1] , [naam persoon 6] en [naam persoon 7] . Ik heb daarop het spel stilgelegd door te zeggen tegen de andere jongens dat ze even moesten wachten, omdat ik de veter van de schoen van [naam persoon 4] moest vast strikken. De andere jongens stonden min of meer in een kringetje te wachten tot de veter gestrikt was. Nadat ik klaar was en weer overeind wilde komen kreeg ik een bal in mijn gezicht. Daarop hoorde ik mevrouw [naam persoon 2] roepen: [naam persoon 1] wat heb je gedaan? Ik hoorde ook andere jongens soortgelijke bewoordingen gebruiken. Ik heb zelf niet gezien dat [naam persoon 1] de bal heeft geschopt. ( ... ) Mevrouw [naam persoon 2] stond ten tijde van het voorval op een afstand van 4-5 meter van mij af. ( ... ) Het waren ongeveer 5-6 jongens bij elkaar.
2.4.
De verklaring van [naam persoon 3] kan niet aan het door [eiseres] te leveren bewijs bijdragen, omdat zij het incident - naar eigen zeggen - niet heeft gezien. Dit betekent dat het aankomt op de verklaringen van [naam persoon 2] en [eiseres] .
2.5.
Naar het oordeel van de kantonrechter staat op grond van deze verklaringen voldoende vast dat het de zoon van [gedaagde 1] c.s., [naam persoon 1] , is die de bal heeft geschopt. [naam persoon 2] heeft immers onomwonden verklaard dat zij zag dat [naam persoon 1] de bal (tegen het gezicht van [eiseres] ) schopte. De kantonrechter volgt [gedaagde 1] niet in zijn stelling dat de verklaring van [naam persoon 2] niet objectief en onpartijdig zou zijn, omdat zij een vriendin van [eiseres] is. Dit kan immers niet zonder meer tot de conclusie leiden dat [naam persoon 2] enkel daarom een valselijke verklaring zou hebben afgelegd. Feiten of omstandigheden op grond waarvan moet worden aangenomen dat [naam persoon 2] niet objectief of onpartijdig zou zijn, zijn verder niet gesteld of gebleken.
2.6.
De vraag die vervolgens moet worden beantwoord, betreft of [naam persoon 1] al dan niet onrechtmatig heeft gehandeld door de bal (tegen het gezicht van [eiseres] ) te schoppen. In dit verband wordt als volgt overwogen.
2.6.1.
Op grond van artikel 6:162 lid 2 BW worden als onrechtmatige daad aangemerkt een inbreuk op een recht en een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, één en ander behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond.
2.6.2.
In sport- en spelsituaties gelden tussen deelnemers onderling zwaardere eisen voor het aannemen van onrechtmatigheid, omdat deelnemers aan een sport of spel tot op zekere hoogte gevaarlijke gedragingen waartoe het spel uitlokt over en weer van elkaar hebben te verwachten (zie Hoge Raad 19 oktober 1990, ECLI:NL:HR:1990:AD1456). Van een dergelijke situatie is - anders dan [gedaagde 2] heeft bepleit - echter geen sprake, nu niet is gesteld of gebleken dat [eiseres] deelnam aan het voetballen op het schoolplein. [eiseres] hield enkel toezicht en tussen een deelnemer en een instructeur, waaronder de kantonrechter ook een toezichthouder schaart, gelden geen zwaardere eisen voor het aannemen van onrechtmatigheid (zie Hoge Raad 6 oktober 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1836).
2.6.3.
Bij de beantwoording van de vraag of een gedraging al dan niet als onrechtmatig moet worden aangemerkt, kan relevant zijn of sprake is van het feitelijk aanvaarden van risico op een bepaald gevolg. Daarbij moet worden gekeken naar alle omstandigheden van het geval (zie Hoge Raad 28 juni 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0300).
2.6.4.
Naar het oordeel van de kantonrechter is geen sprake van onrechtmatig handelen door [naam persoon 1] . [eiseres] en [naam persoon 2] verklaren weliswaar beiden dat zij het spel hadden stilgelegd, maar tegelijkertijd verklaart [naam persoon 2] dat de kinderen in eerste instantie zelf waren gestopt met voetballen en dat zij en [eiseres] vervolgens twee à drie keer tegen hen hebben gezegd te stoppen met voetballen. De kantonrechter kent in dit verband meer bewijswaarde toe aan de verklaring van [naam persoon 2] , omdat zij - anders dan [eiseres] - geen partijgetuige is. Op grond hiervan is dan ook niet komen vast te staan dat de kinderen daadwerkelijk (de gehele tijd) niet aan het voetballen waren toen [eiseres] de schoenveter van één van de kinderen aan het strikken was. Het komt de kantonrechter als aannemelijk voor dat de kinderen - tijdens het veter strikken door [eiseres] - nog met de bal aan het spelen waren, waardoor [eiseres] en [naam persoon 2] hen herhaaldelijk moesten vragen om daarmee te stoppen. Het had op de weg van [eiseres] (en [naam persoon 2] ) gelegen om de bal gedurende het veter strikken vast te pakken en daarmee het voetbalspel daadwerkelijk stil te leggen. Door dit na te laten en desondanks te bukken om de veter van één van de kinderen te strikken (waardoor het niet anders kan dan dat [eiseres] het zicht op de kinderen én de bal, in ieder geval gedeeltelijk en tijdelijk, heeft verloren), heeft [eiseres] naar het oordeel van de kantonrechter feitelijk het risico aanvaard dat de kinderen verder zouden spelen, dat tegen de bal zou worden geschopt en dat die bal vervolgens tegen [eiseres] aan zou komen. Dat risico heeft zich ook daadwerkelijk verwezenlijkt. De kantonrechter neemt hierbij in aanmerking dat naar algemene ervaringsregels heeft te gelden dat van kinderen in de leeftijd van [naam persoon 1] (toen acht jaar oud) niet kan worden verwacht dat zij te allen tijde een verzoek tot het stilleggen van het spel geheel en terstond zullen opvolgen. Van [eiseres] mag in een dergelijke situatie dan ook worden verwacht dat zij zich ervan vergewist dat het spel daadwerkelijk is stilgelegd en, zo dit niet het geval is, maatregelen te treffen om dit te bewerkstelligen. Dit heeft zij echter niet gedaan en dat staat - alle feiten en omstandigheden van het geval in aanmerking nemende - aan onrechtmatigheid van de gedraging van [naam persoon 1] in de weg.
2.7.
Het voorgaande betekent dat niet is komen vast te staan dat [naam persoon 1] onrechtmatig heeft gehandeld. Nu daardoor niet kan worden geconcludeerd dat [gedaagde 1] c.s. op grond van artikel 6:169 lid 1 BW aansprakelijk zijn voor eventuele ten gevolge van het handelen van [naam persoon 1] geleden schade, worden de vorderingen van [eiseres] afgewezen.
2.8.
[eiseres] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten van [gedaagde 1] c.s. Die proceskosten worden tot aan deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] afzonderlijk begroot op € 763,00 aan salaris voor hun gemachtigde (bestaande uit 3,5 punt à € 218,00). ECLI:NL:RBROT:2022:3365
SMARTENGELD, seksueel misbruik
AANSPRAKELIJKHEID MISDAAD, seksueel misbruik
VERJARING, rechtsverwerking
PROCESSUELE ASPECTEN, varia
RBGEL 040522 Afwijzing VAV, niet voldaan aan stelplicht tzv verband seksueel misbruik en gevolgen; € 5.000 smartengeld
- geen rechtsverwerking door enkel tijdsverloop, van bijzondere omstandigheden is niet gebleken
- iedere partij draagt eigen proceskosten, beslagkosten voor rekening gedaagde
2
De feiten
2.1.
[gedaagde] is een neef van de moeder van [eiser] en dus de achterneef van [eiser] . In de periode van 25 april 2001 tot en met 26 juli 2005 heeft [gedaagde] met [eiser] op diverse momenten ontuchtige handelingen gepleegd. [eiser] is geboren op [datum] 1992. [gedaagde] is geboren in 1967.
2.2.
[gedaagde] is door de politierechter bij vonnis (op tegenspraak) van 6 januari 2006 veroordeeld tot twee maanden voorwaardelijke gevangenisstraf en een werkstraf voor de duur van 120 uren voor het meermaals plegen van ontucht met een minderjarige (artikel 247 Wetboek van Strafrecht) in de hiervoor genoemde periode. Het vonnis is onherroepelijk geworden.
2.3.
[eiser] is bij dit vonnis door de politierechter niet-ontvankelijk verklaard in zijn vordering tot schadevergoeding. Daarbij is bepaald dat [eiser] zijn vordering slechts kan aanbrengen bij de burgerlijke rechter.
2.4.
[eiser] heeft, na daartoe op 9 november 2021 verkregen verlof van de Voorzieningenrechter van deze rechtbank, gepoogd om ten laste van [gedaagde] conservatoir derdenbeslag te leggen onder de Rabobank. Dat beslag heeft geen doel getroffen.
3
Het geschil
3.1.
[eiser] vordert – samengevat - dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad:
a. voor recht zal verklaren dat [gedaagde] aansprakelijk is voor de schade die [eiser] heeft geleden, lijdt en zal lijden door het onrechtmatig handelen van [gedaagde] ;
b. [gedaagde] zal veroordelen tot betaling van € 420.000,00, vermeerderd met rente
c. [gedaagde] zal veroordelen in de proces-, beslag- en nakosten, vermeerderd met rente.
3.2.
[eiser] heeft aan zijn vordering, bezien tegen de achtergrond van de vastgestelde feiten, ten grondslag gelegd dat [gedaagde] door het plegen van ontuchtige handelingen onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld. Hierdoor heeft [eiser] (materiële en immateriële) schade geleden en zal hij in de toekomst nog schade lijden. [gedaagde] dient die schade aan hem te vergoeden.
3.3.
[gedaagde] voert verweer. [gedaagde] heeft - samengevat - geconcludeerd tot afwijzing van de vordering, althans tot matiging van de vordering, met veroordeling van [eiser] in de kosten van de procedure.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
Rechtsverwerking
4.1.
[gedaagde] heeft ter zitting zijn beroep op verjaring ingetrokken. Zijn beroep op rechtsverwerking heeft hij gehandhaafd. [gedaagde] heeft daartoe aangevoerd dat [eiser] pas 15 jaar en 10 maanden na het vonnis van de politierechter een dagvaarding jegens hem heeft uitgebracht, zonder voor deze lange termijn een reden aan te voeren. [gedaagde] hoefde er volgens hem daarom geen rekening meer mee te houden dat hij na al die jaren alsnog in rechte zou worden betrokken.
4.2.
Voor het aannemen van rechtsverwerking is enkel tijdsverloop of enkel stilzitten onvoldoende. Vereist is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat dat de gerechtigde zijn aanspraken niet (meer) geldend zal maken, hetzij de wederpartij in zijn positie onredelijk zou worden benadeeld als de gerechtigde alsnog zijn aanspraak geldend zou maken.
4.3.
[gedaagde] heeft slechts gewezen op het tijdsverloop en geen bijzondere omstandigheden gesteld zoals hiervoor bedoeld. Het beroep op rechtsverwerking faalt dan ook.
Verklaring voor recht
4.4.
[gedaagde] heeft erkend dat hij onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser] . Dat betekent dat de gevorderde verklaring voor recht zal worden toegewezen. [gedaagde] is dan immers aansprakelijk voor de als gevolg daarvan door [eiser] geleden en nog te lijden schade.
Materiële schade
4.5.
[eiser] vordert een bedrag van € 390.000,00 aan verlies aan verdienvermogen. [gedaagde] heeft aangevoerd dat het door [eiser] gestelde gebruik van verdovende middelen en de gestelde gedragsproblemen niet per definitie het gevolg zijn van het misbruik. Volgens [gedaagde] zijn er diverse problematische feiten en omstandigheden die het leven van [eiser] kunnen hebben bemoeilijkt, zoals de minder stabiele thuissituatie van [eiser] , zijn sociale netwerken en de keuzes die [eiser] zelf in het leven heeft gemaakt. [eiser] kan niet alles wat er in zijn leven is gebeurd in de schoenen van [gedaagde] schuiven zonder daarvoor een concrete onderbouwing te geven, aldus [gedaagde] .
4.6.
Voor de beoordeling van de vordering van [eiser] tot vergoeding van materiële schade, moet door de rechtbank een vergelijking worden gemaakt tussen de situatie van [eiser] mét en de hypothetische situatie zónder de onrechtmatige gedragingen van [gedaagde] . De stelplicht en bewijslast van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat er een oorzakelijk verband bestaat tussen het misbruik en de door [eiser] ondervonden problemen en de volgens hem daaruit voortvloeiende schade, rusten op [eiser] .
4.7.
[eiser] heeft hierover in de dagvaarding gesteld dat uit de behandelverslagen blijkt dat [eiser] sinds het misbruik moeite heeft met het erkennen van gezag. Verder blijkt uit het medisch dossier dat [eiser] verdovende middelen is gaan gebruiken om mentaal ruimte te bieden aan hetgeen hem is overkomen. Ten slotte is [eiser] ervan overtuigd dat zijn gebrek aan zelfvertrouwen en vertrouwen in anderen, is terug te voeren op het misbruik, aldus nog steeds [eiser] .
4.8.
In het licht van de betwisting door [gedaagde] , heeft [eiser] het oorzakelijk verband tussen het misbruik en de door hem gestelde, hiervoor weergegeven, gevolgen van het misbruik naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende onderbouwd. [eiser] heeft weliswaar verwezen naar de behandelverslagen, maar heeft - behoudens over het hierna vermelde onderdeel - niet concreet genoemd waar en in welk verslag te lezen is dat zijn problemen door het misbruik zijn veroorzaakt. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [eiser] wel gewezen op pagina’s 3 en 4 van het op 5 april 2009 gedateerde Concept hulpverleningsplan Oriëntatiegroep van de maatschappij [naam] , maar daaruit volgt naar het oordeel van de rechtbank zonder nadere toelichting - die [eiser] niet heeft gegeven - niet dat de door [eiser] gestelde problemen zijn veroorzaakt door het misbruik.
Anders dan [eiser] heeft aangevoerd, kan op grond van deze behandelverslagen dus niet worden vastgesteld dat de deskundigen van oordeel zijn dat [eiser] door het misbruik moeite heeft met (het erkennen van) gezag, dat [eiser] door het misbruik verdovende middelen is gaan gebruiken om mentaal ruimte te bieden aan hetgeen hem is overkomen en dat [eiser] door het misbruik grensoverschrijdend gedrag heeft vertoond.
Daar komt bij dat de verslagen slechts betrekking hebben op de periode van 2006 tot en met 2010, zodat [eiser] zijn stelling dat dat hij tot op de dag van vandaag de gevolgen van het misbruik ondervindt en hiervoor bij tijd en wijle nog behandelingen ondergaat, niet heeft onderbouwd, ook niet na daarop reeds in het tussenvonnis (in 2.5.) te zijn gewezen. Voorts heeft [eiser] tijdens de mondelinge behandeling nog aangevoerd dat in de door hem overgelegde verslagen gelezen kan worden dat er sprake is van een bepaald beloop van problemen die uit het misbruik kunnen voortvloeien. Volgens [eiser] zijn zijn problemen misschien niet één op één op het misbruik terug te voeren, maar staat wel vast dat er door het misbruik een aanzienlijk hoger risico bestaat op afglijden. Ook voor deze stelling heeft [eiser] echter geen enkele concrete onderbouwing gegeven. Ten slotte heeft [eiser] tijdens de mondelinge behandeling nog aangevoerd dat hij niet alle medische gegevens heeft overgelegd omdat het om privacygevoelige informatie gaat. Hoewel de rechtbank hiervoor begrip heeft, is het wel aan [eiser] om voldoende feiten en omstandigheden te stellen die zijn vordering kunnen onderbouwen. Als hij dat om op zichzelf begrijpelijke redenen niet wenst te doen, komt dat voor zijn risico.
4.9.
Uit het voorgaande volgt dat [eiser] met betrekking tot het causaal verband niet aan zijn stelplicht heeft voldaan. Om die reden wordt het door [eiser] gedane bewijsaanbod in de vorm van een psychiatrisch deskundigenonderzoek gepasseerd.
4.10.
Ten overvloede wijst de rechtbank nog op hetgeen zij in het tussenvonnis heeft overwogen (in 2.5.), namelijk dat, samengevat en voor zover hier van belang, [eiser] (ook) niet heeft gesteld welke beperkingen voortvloeien uit de door hem gestelde problemen en evenmin wat de gevolgen daarvan zijn voor de mogelijkheid om een (beroeps)opleiding af te ronden, onderscheidenlijk inkomen te verwerven. Hetgeen partijen hebben aangevoerd over de (hoogte van) de materiële schade behoeft gelet op al het voorgaande geen bespreking meer.
Immateriële schade
4.11.
[eiser] vordert een bedrag van € 30.000,00 aan immateriële schadevergoeding. [gedaagde] heeft erkend dat het misbruik heeft plaatsgevonden en heeft voorts aangevoerd dat hij ‘best wil geloven’ dat de ontuchtige handelingen [eiser] schade hebben berokkend en dat de handelingen impact op het leven van [eiser] hebben gehad. Ontucht (in de zin van artikel 247 Wetboek van Strafrecht) vormt naar het oordeel van de rechtbank een ernstige en rechtstreekse inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van het slachtoffer, [eiser] in dit geval. Dat betekent dat [eiser] recht heeft op een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding.
4.12.
Bij de begroting van immateriële schadevergoeding dient de rechtbank rekening te houden met alle omstandigheden van het geval. In het geval van seksueel misbruik houdt de rechtbank in het bijzonder rekening met de aard en de ernst van het misbruik en de ernst van de gevolgen daarvan en de mate van verwijtbaarheid aan de kant van [gedaagde] . De rechtbank let bij de begroting op de bedragen die door Nederlandse rechters in vergelijkbare gevallen zijn toegekend, daaronder begrepen de maximaal toegekende bedragen, een en ander met in aanmerkingneming van de sedert de betreffende uitspraken opgetreden geldontwaarding (Hoge Raad 17 november 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8358).
4.13.
[eiser] heeft ten aanzien van zijn vordering aansluiting gezocht bij de Smartengeldgids, maar verwijst naar zaken waarin bedragen tot € 15.000,00, de helft, zijn toegewezen. Beperkende factoren bij die zaken zijn volgens [eiser] het gebrek aan financiële draagkracht bij de dader en de strafrechtelijke setting waarin de beslissing is genomen. Bovendien is er de afgelopen jaren een aanzienlijke opwaartse trend van het smartengeld zichtbaar en heersen er in de maatschappij inmiddels andere gedachten over (de gevolgen van) seksueel misbruik, aldus [eiser] .
4.14.
[gedaagde] heeft er bij wijze van verweer op gewezen dat de Smartengeldgidszaken waarnaar [eiser] heeft verwezen met name verkrachtingszaken betreffen. Het hoogst toegewezen bedrag in het kader van ontucht betreft slechts € 2.500,00. [gedaagde] heeft tot slot betwist dat de zaak waarnaar [eiser] heeft verwezen waarin € 15.000,00 smartengeld is toegekend, qua feiten en omstandigheden gelijk(waardig) is met onderhavig geval. In die zaak was sprake van letsel ten gevolge van verkrachting, incest, ontsiering van lichaam en gelaat.
4.15.
[eiser] heeft ervoor gekozen om niet concreet te stellen waaruit het misbruik door [gedaagde] heeft bestaan. Hierdoor is het voor de rechtbank moeilijk om de zaak van [eiser] te vergelijken met andere gevallen. Vast staat echter dat [gedaagde] is veroordeeld voor het plegen van ontucht, zodat de rechtbank daarvan zal uitgaan bij de gevalsvergelijking. Ter zitting heeft de advocaat van [eiser] gewezen op aankomende wetgeving waarin het begrip verkrachting een ruimere betekenis krijgt. [gedaagde] heeft naar aanleiding van deze opmerking aangevoerd dat hij moeite heeft met de suggestie dat het misbruik dat heeft plaatsgevonden naar de huidige normen onder het begrip verkrachting zou vallen. Omdat de advocaat van [eiser] daarop heeft aangevoerd dat hij slechts op de maatschappelijke ontwikkeling heeft willen wijzen, zal de rechtbank het ervoor houden dat de gepleegde ontucht niet mede heeft bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam. Ook dit gegeven speelt een rol bij de gevalsvergelijking.
4.16.
Het seksueel misbruik heeft plaatsgevonden gedurende een periode van een aantal jaren. [eiser] was toen tussen de 9 en 13 jaar oud. [gedaagde] was een stuk ouder dan [eiser] en bovendien een familielid waardoor er een vertrouwensband bestond tussen beiden. Het misbruik valt [gedaagde] bovendien in hoge mate te verwijten, omdat aangenomen moet worden dat het bewust heeft plaatsgevonden. Het seksueel misbruik vormt dan ook een ernstige en rechtstreekse inbreuk op de persoonlijke integriteit van [eiser] en dus een ernstige aantasting van zijn persoon.
Gelet op de bedragen die door Nederlandse rechters in vergelijkbare gevallen van ontucht zijn toegekend, daaronder begrepen de maximaal toegekende bedragen, een en ander met in aanmerkingneming van de sinds de betreffende uitspraken opgetreden geldontwaarding, heeft [eiser] naar het oordeel van de rechtbank recht op een immateriële schadevergoeding van € 5.000,00.
4.17.
Gezien het feit dat de verplichting tot schadevergoeding voortvloeit uit onrechtmatige handelen van [gedaagde] jegens [eiser] , is [gedaagde] in verzuim vanaf het moment van het plegen van de ontuchtige handelingen, waarbij [eiser] voor dit onderdeel van de vordering als datum onbetwist 25 april 2001 heeft gekozen. De over de vergoeding voor immateriële schade gevorderde wettelijke rente is daarom toewijsbaar vanaf die datum.
4.18.
De rechtbank ziet in de uitkomst van de procedure aanleiding de proceskosten (behoudens de beslagkosten) te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
4.19.
[eiser] vordert [gedaagde] te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Hoewel [gedaagde] heeft betoogd dat de met het mislukte beslagpoging gemoeide kosten voor rekening van [eiser] dienen te komen, is gesteld noch gebleken dat het beslag nietig, onnodig of onrechtmatig was. Dat wordt niet anders nu het derdenbeslag onder Rabobank kennelijk geen doel heeft getroffen (2.4). Deze vordering is dan ook gelet op het bepaalde in artikel 706 Rv toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op € 427,75 voor verschotten, € 309,00 voor vast recht en € 1.114,00 voor salaris advocaat (1 rekesten x € 1.114,00). ECLI:NL:RBGEL:2022:2153
VERLIES VERDIENVERMOGEN, zelfstandigen
BELASTINGHEFFING, zelfstandigen, vermogensrendementsheffing
KAPITALISATIE, rendement en inflatie
RBDHA 040522 eindoordeel over (belastingheffing over) VAV zelfstandige (winstuitkering als dividend of als salaris),
- rb schat schade m.h.o vernieuwde aanbevelingen rekenrente en onzekerheid rond box 3
In vervolg op
RBDHA 050122 klachten nek, lage rug en ademhalingsproblemen ongevalsgevolg; feit van algemene bekendheid dat pijn leidt tot vermoeidheid
- ivm lange duur procedure schat rechtbank schade zelf; VAV zelfstandig interim manager in het hogere segment
- bij smartengeld wordt rekening gehouden met harde opstelling verzekeraar
- kosten chiropractie, acupunctuur en massages voor 75% ongevalsgevolg, mede met het oog op pre-existentie
- kosten deskundigen en advocaatkosten voor rekening ass, kosten rekenkundige niet nu geen overeenstemming bestond over uitgangspunten
1
De procedure
1.1.
Op 5 januari 2022 heeft de rechtbank een tussenvonnis gewezen (hierna: het tussenvonnis). In dit tussenvonnis heeft de rechtbank partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de netto inkomensschade van [gedaagde] , uitgaande van de door de rechtbank begrote bruto omzetschade en over de te hanteren “rekenrente”, en de toekomstige medische kosten van [gedaagde] .
1.2.
Vervolgens heeft de rechtbank ontvangen:
- de akte tevens akte overlegging productie van Allianz van 16 februari 2022 met als productie 30 een rapportage van [naam 1] expertise van 28 januari 2022;
- de akte houdende uitlatingen van [gedaagde] van 16 februari 2022 met als productie 1 een rapportage van [naam 2] expertise van 27 januari 2022;
- de akte tevens akte overlegging productie van Allianz van 2 maart 2022 met als productie 31 een rapportage van [naam 1] expertise van 17 februari 2022;
- de antwoordakte van [gedaagde] van 2 maart 2022 met als bijlage een rapportage van [naam 2] expertise van 1 maart 2022.
Daarna hebben partijen vonnis gevraagd.
2
De verdere beoordeling
2.1.
Voor de feiten, de vorderingen en de stellingen van partijen verwijst de rechtbank naar het tussenvonnis. De rechtbank handhaaft haar overwegingen en beslissingen in het tussenvonnis, tenzij hierna anders blijkt.
Netto schade wegens verlies aan verdienvermogen
2.2.
In het tussenvonnis heeft de rechtbank overwogen dat [gedaagde] in de periode tussen februari 2009 en 5 januari 2022 (de datum waarop het tussenvonnis werd gewezen) € 212.000 aan bruto omzetschade heeft geleden. Het toekomstige omzetverlies heeft de rechtbank begroot op € 17.666 bruto per jaar, tot aan het moment waarop [gedaagde] 65 jaar wordt.
2.3.
Partijen hebben zich beiden uitgelaten over de vraag hoe hoog de netto inkomensschade van [gedaagde] is. Allianz heeft de gekapitaliseerde netto schade van [gedaagde] becijferd op € 166.440. [gedaagde] komt op een bedrag van € 385.184, dan wel € 222.161.
2.4.
Bij de beoordeling van de standpunten van partijen stelt de rechtbank het volgende voorop. Geen van partijen heeft een vastomlijnd standpunt kunnen innemen over de vraag in welke box de gemiste inkomsten van [gedaagde] (zoals de rechtbank die in het tussenvonnis heeft vastgesteld) – het ongeval weggedacht – zouden worden belast. Partijen zijn het erover eens dat [gedaagde] zelf kan bepalen of zij de gemiste winst in de vorm van een hoger dga-salaris aan zichzelf zou uitkeren (dan zou sprake zijn van belastingheffing in box 1), of dat zij dit zou doen door een winst- of dividenduitkering (in welk geval belasting zou worden geheven in box 2). Uit de berekeningen van Allianz volgt dat zij om die reden de belastingheffing in de beide boxen heeft becijferd, en deze daarna heeft gemiddeld. Dit leidt volgens haar tot een netto schade van € 166.440.
2.5.
Ook [gedaagde] heeft (in het rapport van 1 maart 2022) zowel de netto schade berekend in het geval uitgegaan wordt van belastingheffing in box 1, als in het geval zij aangeslagen zou worden in box 2. In het eerste geval bedraagt de schade volgens haar € 222.161 en in het tweede geval € 385.184. Zij betoogt dat rekening moet worden gehouden met het tweede bedrag. Dat is de rechtbank niet volledig met [gedaagde] eens. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [gedaagde] onvoldoende inzichtelijk gemaakt om welke reden ervan uitgegaan moet worden dat zij – het ongeval weggedacht – de gemaakte winst volledig in de vorm van een winst- of dividenduitkering aan zichzelf zou hebben uitgekeerd, te minder nu zij in het eerste rapport de schade heeft berekend op grond van het gemiste salaris. Nu dit leidt tot een hogere bruto schade, had een nadere toelichting wel op haar weg gelegen.
2.6.
Om die reden zal de rechtbank, in navolging van Allianz, in redelijkheid rekening houden met het gemiddelde van de netto schade ingeval van belastingheffing in box 1 en de netto schade ingeval van belastingheffing in box 2. Allianz heeft de schade als gezegd reeds op die manier berekend en komt daarmee op een netto schade van € 166.440. [gedaagde] komt tot een gemiddelde van (€ 222.161 + € 385.184 ÷ 2 =) € 303.672.
2.7.
Er gaapt dus nog een behoorlijk gat tussen de berekeningen van partijen. Ziet de rechtbank het goed, dan wordt dit verschil veroorzaakt doordat partijen op verschillende vlakken andere uitgangspunten ten grondslag hebben gelegd aan hun berekening:
a. [gedaagde] houdt rekening met de fiscale consequenties van (het privégebruik van) een auto van de zaak, Allianz niet;
b. [gedaagde] houdt rekening met de fiscale consequenties van haar eigen woning, Allianz niet (althans, niet voor de rechtbank kenbaar);
c. Allianz houdt rekening met een (omzetafhankelijke) toename van de variabele bedrijfskosten, [gedaagde] niet;
d. [gedaagde] houdt rekening met een toekomstige fiscale claim over haar vermogen in box 3, Allianz niet.
2.8.
De rechtbank is het deels met [gedaagde] eens, en deels met Allianz.
a. Uit de door [gedaagde] in het geding gebrachte stukken blijkt dat zij sinds 2019 een auto van de zaak heeft en dat zij deze ook privé gebruikt. Daarmee moet dus rekening worden gehouden bij het berekenen van de schade.
b. Niet in geschil is dat [gedaagde] beschikt over een eigen woning. Ook daarmee moet dus rekening worden gehouden in de schadeberekening.
c. Allianz stelt zich op het standpunt dat een hogere omzet in het algemeen leidt tot hogere bedrijfskosten. [gedaagde] heeft bestreden dat dat in haar geval ook zo is. Uit de beschikbare jaarstukken blijkt dat de variabele kosten van [gedaagde] weliswaar iets meebewegen met de gemaakte omzetten, maar niet in de mate die Allianz voorstaat. Tegelijkertijd kan er – anders dan [gedaagde] betoogt – niet vanuit worden gegaan dat er tegenover de begrote gemiste omzet helemaal geen extra kosten zouden staan.
d. [gedaagde] heeft (voor zover de rechtbank begrijpt) gerekend met een fiscale claim van (per saldo) 1,2% over haar vermogen in box 3 (te weten 30% heffing over een fictief rendement van 4%). Allianz stelt zich op het standpunt dat er geen rekening moet worden gehouden met belastingheffing in box 3, en verwijst in dit verband naar de uitspraak van de Hoge Raad van 24 december 2021 (ECLI:NL:HR:2021:1963). Volgens die uitspraak is de bestaande praktijk van vermogensrendementsheffing in strijd met (kort gezegd) het recht op eigendom en het discriminatieverbod en moet van het daadwerkelijk ontvangen rendement worden uitgegaan. In reactie op deze uitspraak heeft de toenmalig staatssecretaris van financiën bepaald dat voorlopig geen belasting zal worden geheven over het saldo van het vermogen in box 3. Er wordt echter gewerkt aan een nieuw systeem van belastingheffing, waarbij tot dusver onbekend is hoe dat er uit zal zien en wanneer het in werking zal treden. Hoe het ook zij: volgens de eigen berekening van [gedaagde] wordt zij hooguit tot 2028 geconfronteerd met een (mogelijke) fiscale claim in box 3. Daarna valt volgens haar berekening haar vermogen beneden de belastingvrije voet. In deze periode zal het rendement van [gedaagde] over haar vermogen zeer laag zijn. Daarvan wordt ook uitgegaan in de (inmiddels gewijzigde) “aanbevelingen rekenrente in personenschadezaken”. Als al rekening moet worden gehouden met een fiscale component, dan is deze dus zeer beperkt.
2.9.
Het voorgaande betekent dat de rechtbank voor het bepalen van de netto schade van [gedaagde] wegens verlies van verdienvermogen niet precies kan aansluiten bij één van de door partijen gemaakte berekeningen. Wel kan de rechtbank die schade in redelijkheid schatten. Daarbij houdt de rechtbank allereerst rekening met wat zij hiervoor overwoog over de sterke en zwakke punten van de beide berekeningen. Ook neemt de rechtbank in aanmerking dat de “aanbevelingen rekenrente in personenschadezaken” per 1 februari 2022 zijn aangepast. De verwachte inflatie op korte termijn (de periode tot 5 jaar na de kapitalisatie) is in de nieuwe aanbevelingen gewijzigd van 1,5% in 2%. Het te verwachten rendement over de middellange termijn (6 tot 20 jaar na kapitalisatiedatum) is daarenboven gewijzigd van 1,3% in 0,5%. Partijen hebben met de wijziging van de aanbevelingen nog geen rekening kunnen houden bij het maken van hun berekeningen. Tot slot neemt de rechtbank in aanmerking dat in de door partijen becijferde bedragen géén wettelijke rente is inbegrepen over de verschenen schade.
2.10.
Met inachtneming van het voorgaande begroot de rechtbank de netto schade wegens verlies aan verdienvermogen van [gedaagde] , gekapitaliseerd per 1 april 2022, in redelijkheid op € 275.000. De wettelijke rente over de verschenen schade wordt in dit bedrag geacht inbegrepen te zijn.
Medische kosten
2.11.
Partijen zijn het over de toekomstige schade aan medische kosten in de jaren 2022 tot en met 2033 (nagenoeg) eens. De rechtbank stelt deze daarom – in navolging van Allianz – vast op € 18.439, gekapitaliseerd per 1 april 2022.
Slotsom
2.12.
Gelet op de beslissingen in het tussenvonnis en de voorgaande overwegingen, stelt de rechtbank de geleden en toekomstige schade van [gedaagde] als gevolg van het ongeval vast op:
- € 275.000 aan schade wegens verlies aan verdienvermogen, te vermeerderen met de wettelijke rente per 1 april 2022 (de kapitalisatiedatum);
- € 17.000 aan niet vergoede medische kosten over de jaren 2009 tot en met 2019, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 9 oktober 2019 (de datum waarop de eis in reconventie is ingediend);
- € 3.090 aan niet vergoede medische kosten over de jaren 2020 en 2021, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 december 2020 over € 1.545 en met de wettelijke rente vanaf 31 december 2021 over het resterende bedrag van € 1.545;
- € 18.439 aan toekomstige medische kosten over de jaren 2022 tot en met 2033, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 april 2022 (de kapitalisatiedatum);
- € 12.500 aan smartengeld, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 2009 (de datum van het ongeval);
- € 18.544,37 aan kosten voor rechtsbijstand, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 9 oktober 2019 (de datum waarop de eis in reconventie is ingediend).
2.13.
De rechtbank zal Allianz veroordelen om de schade van [gedaagde] overeenkomstig de in 2.12 genoemde bedragen te vergoeden. Daarbij moeten de voorschotten die Allianz aan [gedaagde] heeft betaald volgens de manier voorgeschreven in artikel 6:44 BW in mindering worden gebracht op de genoemde bedragen. De rechtbank gaat ervan uit dat partijen in staat zijn aan de hand hiervan zelf te berekenen welke betalingsverplichting voor Allianz nog resteert. Voor het overige worden de vorderingen afgewezen.
De proceskosten
2.14.
Allianz zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, zowel in conventie als in reconventie. De rechtbank begroot deze kosten, aan de hand van het toegewezen bedrag, op € 10.878 (€ 914 aan griffierecht en € 9.964 aan salaris advocaat (4 punten x € 2.491)). ECLI:NL:RBDHA:2022:4321
RECHTSBIJSTANDKOSTEN,
DEELGESCHILLEN, bgk in deelgeschil
SCHADEBEHANDELING GEDRAGSREGELS EN NORMERING, verzekeraars
RBNNE 040522 verzoek tot dooronderhandelen toegewezen; geen enkel redelijk argument voor eenzijdige sluiting;
- bgk cf verzoek toegewezen, kosten buitenproportioneel doch niet redelijk dat benadeelde dit deel vd schade moet voorfinancieren
2
De feiten
2.1.
Op 7 januari 2021 is [A] , die op dat moment 36 jaar was, een verkeersongeval overkomen (hierna: het ongeval), ten gevolge waarvan hij letsel heeft opgelopen. [A] is op zijn fiets aangereden door een bij Bovemij verzekerde auto, waarbij het fietsstuur tegen zijn borstbeen is aangekomen. Na het ongeval is er een ambulance ter plaatse gekomen en is [A] onderzocht. [A] behoefde niet mee naar het ziekenhuis.
2.2.
[A] was ten tijde van het ongeval als lasser werkzaam voor AB Vakwerk Uitzendorganisatie BV (hierna: AB Vakwerk), waarmee hij op 28 januari 2020 een oproepovereenkomst had gesloten die van rechtswege zou eindigen op 23 februari 2021. [A] was gedetacheerd bij Equinox Autolijn (hierna: Equinox). [A] is aanvankelijk, direct na het ongeval weer aan het werk gegaan bij Equinox maar heeft zich op 20 januari 2021 ziek gemeld.
2.3.
Op 2 maart 2021 heeft de bedrijfsarts van het UWV vastgesteld dat er sprake is van beperkingen voor reiken, tillen en dragen, duwen, trekken, klimmen en werken boven schouderhoogte. De bedrijfsarts geeft voorts aan dat de verwachting is dat deze beperkingen vier tot zes weken aanwezig zullen zijn en dat [A] weer zal kunnen hervatten in de eigen functie. Ook stelt de bedrijfsarts vast dat [A] in staat is passend werk te verrichten rekening houdend met de beperkingen. Hierna is de ziektewetuitkering die [A] op dat moment ontving stopgezet. De uitzendovereenkomst met AB Vakwerk is beëindigd.
2.4.
Op 12 april 2021 is Bovemij aansprakelijk gesteld voor de geleden en nog te lijden schade van [A] ten gevolge van het ongeval.
2.5.
Op 23 april 2021 heeft Bovemij bevestigd de zaak in behandeling te nemen en een voorschot aan [A] verstrekt van € 2000,00.
2.6.
Op 30 april 2021 heeft [A] de huisarts bezocht. De huisarts heeft geconstateerd dat de klachten van [A] afkomstig zijn van spieren en kneuzingen van de borstkas en heeft geadviseerd om rust te houden.
2.7.
Op 5 mei 2021 is Bovemij inhoudelijk nader geïnformeerd over de situatie van [A] , waarbij naast een voorlopige schadestaat van (na aftrek van het reeds uitgekeerde voorschotbedrag) € 7.049,00, onder andere een verklaring is gevoegd van AB Vakwerk om de situatie zonder ongeval nader te duiden.
2.8.
Bij e-mail van 28 mei 2021 heeft Bovemij aangekondigd de schade van [A] in behandeling te zullen nemen voor in ieder geval 50%. Verder heeft Bovemij gevraagd om aanvullende informatie over het wel of niet ziek uit dienst gaan van [A] en over de medische situatie. Vooruitlopend daarop heeft Bovemij een aanvullend voorschot van € 3.000,00 aan [A] overgemaakt en € 2.367,27 aan de advocaat van [A] ter zake buitengerechtelijke kosten. Ook geeft Bovemij in haar e-mail over het vervolg het volgende aan:
"We hebben de mogelijkheden besproken om een arbeidsdeskundige of een schaderegelaar in te schakelen. U gaf aan dat u dit met uw cliënt gaat bespreken.".
2.9.
Bij e-mail van 13 juli 2021 heeft Bovemij de volledige aansprakelijkheid voor het ongeval erkend. Tevens heeft Bovemij aangegeven € 1.000,00 als voorschot op het smartengeld over te zullen maken, en voorgesteld om een gezamenlijk huisbezoek aan [A] in te plannen en als medisch adviesbureau 1 MedischAdviseur (hierna: 1 MA) in te schakelen.
2.10.
Bij e-mail van 4 augustus 2021 heeft de belangenbehartiger van [A] , mr. Den Ouden (hierna: mr. Den Ouden), het volgende, voor zover thans van belang, aan Bovemij meegedeeld:
"Met cliënt gaat het helaas nog niet goed. Hij heeft een behandeling gehad bij de fysiotherapeut. Doordat hij behandelingen niet verder kon betalen is dit gestopt. Ook krijgt hij boetes aangezien hij de rekening niet kan betalen. Ondertussen kan hij niet werken aan zijn herstel en lopen schulden verder op. Op 25 augustus as. staat er een bezoekafspraak gepland met Cordaet. Het is van uiterste noodzaak dat er vooruitlopend hierop nog een aanvullend voorschot wordt verstrekt, mede met het oog op de verwerkingsperiode aangezien er nog een volmacht tussen zit. ( ... )".
Voorts heeft [A] aangekondigd de medische informatie aan de medische dienst van Bovemij door te zullen sturen en is er een tot september 2021 bijgewerkte schadestaat meegestuurd van (na aftrek van uitgekeerde voorschotten) € 10.620,00.
2.11.
Bovemij heeft vervolgens een aanvullend voorschot van € 2.000,00 toegekend aan [A] .
2.12.
Op 25 augustus 2021 heeft het gezamenlijk bezoek aan [A] plaatsgevonden, waarbij naast mr. Den Ouden een medewerker van Cordaet Personenschade BV (hierna Cordaet) aanwezig was. Naar aanleiding van het bezoek heeft Cordaet een expertiserapport opgesteld waarin, voor zover thans van belang, het volgende wordt vermeld:
"( ... )
Een paar dagen na het ongeval heeft betrokkene telefonisch contact gezocht met zijn huisarts in Venlo. De huisarts adviseerde betrokkene om bij aanhoudende klachten naar de praktijk te komen, of contact op te nemen met het ziekenhuis in Leeuwarden.
In verband met aanhoudende klachten heeft betrokkene contact gezocht met de huisarts van Medtzorg ( ... ) in Leeuwarden. Betrokkene vertelde dat hij sinds april 2021 wekelijks de huisarts consulteert.
Daarnaast is betrokkene doorverwezen naar de fysiotherapeut, die hij voor het eerst op 22 juni 2021 bezocht
( ... )
- re-integratiedossier werkgever: de bedrijfsarts van Robidus constateerde eind februari/begin maart 2021, dat er benutbare mogelijkheden waren en verklaarde betrokkene arbeidsgeschikt. Daarop werd de Ziektewetuitkering gestaakt en het contract bij AB Vakwerk ontbonden.
Betrokkene ontvangt van begin maart 2021 tot 2 september 2021 een WW-uitkering. de maanduitkering van de WW bedraagt € 1.167,63. Er vindt geen arbeidsdeskundige begeleiding plaats.
Omdat betrokkene per 2 september 2021 geen WW-uitkering meer ontvangt, zal hij genoodzaakt zijn om een WWB-uitkering te gaan aanvragen.
( ... )
- arbeidsdeskundige begeleiding verzekeraar: Met de belangenbehartiger is gesproken over de inzet van een arbeidsdeskundige die betrokkene verder op weg kan helpen. Er is afgesproken dat ik dit verzoek met u zal overleggen.
( ... )
VOORTGANG
( ... )
5.
Met de belangenbehartiger is gesproken over arbeidsdeskundige interventie. Dit zou betrokkene op weg kunnen helpen nu hij nog niet in staat is om zijn laswerkzaamheden te hervatten;
( ... )".
2.13.
Nadat mr. Den Ouden enkele malen telefonisch contact heeft opgenomen met Bovemij, heeft hij bij e-mail van 17 september 2021 het volgende, voor zover thans van belang, aan Bovemij bericht:
"( ... ) Ik verzoek u haast te maken met de inschakeling van de arbeidsdeskundige en het betaalbaar stellen van het aanvullend voorschot. Het is redelijk en nodig dat cliënt in de gelegenheid wordt gesteld om in financiële rust aan zijn herstel te werken met de nodige arbeidsdeskundige ondersteuning. ( ... )".
2.14.
Bij e-mail van 21 september 2021 heeft mr. Den Ouden aan Bovemij - samengevat - verzocht om te reageren op eerdere berichten en verzoeken (betaling van een factuur van de vertaling van het bezoekrapport, verstrekking van een aanvullend voorschot en arbeidsdeskundige begeleiding). De volgende dag heeft mr. Den Ouden telefonisch contact met Bovemij gezocht over de kwestie. Op 24 september 2021 heeft mr. Den Ouden het volgende, voor zover thans van belang, aan Bovemij geschreven:
"Ondertussen lopen de spanningen en financiële problemen voor cliënt verder op, waardoor hij zijn tanende financiële middelen aan moet wenden om zijn vaste lasten te betalen en dus aan behandeling en herstel überhaupt niet toe komt. Op dit moment is het geld van cliënt op. Het voorschot heeft hij moeten verbruiken om andere achterstanden weg te werken. Op een bijstandsuitkering (die bij adequate bevoorschotting überhaupt niet nodig zou moeten zijn) hoeft cliënt voorlopig niet te rekenen met een verwerking/beoordelingstermijn van 8 weken ( ... ). Cliënt probeert ondertussen betalingsregelingen te treffen die hij zelfs niet na zou kunnen komen als Bovemij besluit om vandaag een aanvullend voorschot over te maken. Het water staat hem tot boven de lippen. Het is niet de vraag of cliënt psychisch decompenseert, maar wanneer cliënt psychisch decompenseert, als deze vorm van schaderegeling wordt gehandhaafd. Dit is volstrekt onacceptabel.".
Voorts zijn in voormeld bericht rechtsmaatregelen aangekondigd, bij gebrek aan een concreet vooruitzicht op een aanvullend voorschot. Mr. Den Ouden heeft het bericht hierna nog twee maal telefonisch onder de aandacht van Bovemij gebracht.
2.15.
Bij e-mail van 4 oktober 2021 heeft Bovemij - samengevat en voor zover thans van belang - aan mr. Den Ouden meegedeeld dat het verlies aan verdienvermogen van [A] ongeveer € 800,00 per maand is, dat er voldoende is bevoorschot en dat Bovemij het medisch advies wil afwachten. Bij e-mail van dezelfde dag heeft mr. Den Ouden - samengevat en voor zover thans van belang - aan Bovemij een geactualiseerde schadestaat gestuurd die (na aftrek van bevoorschotting) tot en met november 2021 sloot op een tekort van € 8.568,00 en uiteengezet wat de situatie van [A] was en waarom de klacht van mr. Den Ouden zijns inziens gerechtvaardigd was. Verder heeft mr. Den Ouden Bovemij gevraagd dezelfde dag nog telefonisch contact met hem op te nemen.
2.16.
Op 6 oktober 2021 heeft 1 MA een medisch advies uitgebracht (hierna: het medisch advies). In het medisch advies wordt, voor zover thans van belang, het volgende vermeld:
"( ... ) Concluderend is er sprake van een kneuzing van de borstkas, waarna betrokkene het syndroom van Tietze ontwikkelt met aanhoudende pijnklachten ter plaatse van het kraakbeen op de overgang van rib naar borstbeen. De prognose hiervan is gunstig. De verwachting is dat de klachten over enkele maanden geleidelijk verdwenen zullen zijn. Betrokkene bemerkt ook gestage verbetering en effect van de fysiotherapeutische begeleiding.
( ... )
Ik adviseer het verdere beloop van het herstel nog enkele maanden te volgen en in december bij de fysiotherapeut om informatie te verzoeken.
( ... )
2.
Wat is aard en ernst van het letsel?
Kneuzing van de borstkas. Nadien aanhoudende pijnklachten als gevolg van het syndroom van Tietze en een plek met donkere verkleuring van de huid.
3.
Zijn genoemde klachten door slachtoffer ongevalsgevolg? ( ... )
Ja, deze zijn ongevalgevolg.
( ... )
9.
Is er mogelijk sprake van een medische eindtoestand of op welke termijn is dit te verwachten (klachtenverloop)?
De verwachting is dat er over enkele maanden sprake zal zijn van een medische eindtoestand.
( ... )".
2.17.
Mr. Den Ouden heeft op 6 en 8 oktober 2021 telefonisch contact opgenomen met Bovemij. Nadat Bovemij op 8 oktober 2021 heeft meegedeeld haar standpunt te handhaven en geen aanvullend voorschot te willen verstrekken, heeft mr. Den Ouden op 8 oktober 2021 het onderhavige verzoekschrift in concept aan Bovemij toegestuurd. Bij e-mail van 13 oktober 2021 heeft Bovemij gereageerd met - samengevat - een voorstel om in overleg te treden om een regeling te treffen. Bij e-mail van 14 oktober 2021 heeft mr. Den Ouden een voorstel voor een regeling gedaan waarop Bovemij niet is ingegaan, waarna het onderhavige verzoekschrift is ingediend.
2.18.
Op 29 oktober 2021 heeft mr. Den Ouden een klacht ingediend bij Bovemij, waarin door hem - voor zover thans van belang - aan de orde werd gesteld dat ondanks de vaststelling van medische causaliteit en van het verlies aan arbeidsvermogen, Bovemij sinds september 2021 de bevoorschotting heeft gestaakt bij een fors tekort op de schadestaat, dat Bovemij de kosten van rechtsbijstand niet vergoed, dat de arbeidsdeskundige niet wordt ingeschakeld ondanks het advies van de schaderegelaar en dat niet door Bovemij wordt gereageerd op de eerder ingediende klacht van mr. Den Ouden.
2.19.
Op enig moment in november 2021 is [A] weer aan de slag gegaan bij zijn voormalig werkgever, maar binnen een maand is hij weer uitgevallen.
2.20.
Bij e-mail van 11 november 2021 heeft de klachtenfunctionaris van Bovemij gereageerd op de klacht van Mr. Den Ouden en in dat verband, voor zover thans van belang, aan mr. Den Ouden meegedeeld dat er afdoende maar niet ruimschoots bevoorschot is en dat een voorschot op het smartengeld van € 1.250,00 betaalbaar kan worden gesteld. Tevens meldt de klachtenfunctionaris dat de causaliteit weliswaar vast staat maar dat dit niet geldt voor de omvang van het verlies aan verdienvermogen en vraagt zij een toelichting van mr. Den Ouden op de sollicitatieactiviteiten van [A] . Voorts acht de klachtenfunctionaris het in beginsel niet zinvol dat een arbeidsdeskundige wordt ingeschakeld, wordt de klacht over het negeren van de eerdere klacht gegrond verklaard en wordt een voorstel gedaan de zaak te regelen tegen een slotvergoeding van € 7.500,00 en een slotvergoeding van € 2.500,00 voor de buitengerechtelijke kosten.
2.21.
Bij e-mail van dezelfde dag heeft mr. Den Ouden afwijzend gereageerd op voormeld schrijven van de klachtenfunctionaris en in dat verband onder meer de diverse schadeposten nogmaals toegelicht.
2.22.
Op 23 november 2021 is een afspraak tussen partijen gemaakt voor 29 november 2021 op het kantoor van Bovemij. Op 26 november 2021 is voormelde afspraak door Bovemij wegens de coronamaatregelen geannuleerd. Nadat diverse (telefonische) pogingen van mr. Den Ouden om in contact te treden met Bovemij niet tot resultaat hadden geleid, heeft Bovemij op 20 december 2021 gereageerd met het bericht dat zij eerst het bericht van de huisadvocaat van Bovemij wilde afwachten en gevraagd of mr. Den Ouden daarmee akkoord ging. Hierop heeft mr. Den Ouden bij e-mail van 21 december 2021, voor zover thans van belang, aan Bovemij meegedeeld daarmee niet in te stemmen en in dat verband het volgende gemeld:
"( ... ) Ondertussen lopen alle kosten op, zit cliënt letterlijk en figuurlijk in de kou en blijft het vanuit de zijde van Bovemij stil. Er zou een gesprek komen, maar inmiddels zijn we een maand verder en blijft ook enig zicht hierop uit.
1. In eerste instantie handelt Bovemij in mijn optiek klachtwaardig
2. Vervolgens wordt mijn klacht hierover niet doorgestuurd
3. Vervolgens is mijn klacht niet behandeld zoals dit zou horen (zoals aangekondigd een gesprek binnen 10 werkdagen)
4. Nu heeft er bijna twee maanden na de klacht nog steeds geen gesprek plaatsgevonden.
( ... )".
2.23.
Op 21 januari 2022 heeft mr. Den Ouden opnieuw (telefonisch) contact gezocht met Bovemij, met het verzoek om een beperkt voorschot te verstrekken aan [A] . Bovemij gaf aan er na contact met de huisadvocaat op terug te komen omstreeks 24/25 januari 2022. Na een herinnering van mr. Den Ouden, heeft uiteindelijk op 1 februari 2022 een telefoongesprek tussen de huisadvocaat van Bovemij en mr. Den Ouden plaatsgevonden.
2.24.
Bij e-mail van 3 februari 2022 heeft Bovemij aan mr. Den Ouden meegedeeld dat besloten is tot eenzijdige afwikkeling over te gaan van de schade door overmaking van een lumpsum slotbetaling van € 20.000,00 zodat uiteindelijk in totaal € 40.205,09 is vergoed voor schade bestaande uit verlies aan verdienvermogen, overige (im)materiële schade en buitengerechtelijke kosten. Tevens deelt Bovemij mee dat de onderhandelingen definitief door haar worden afgebroken.
2.25.
Bij e-mail van 18 februari 2022 heeft mr. Den Ouden aan Bovemij, voor zover thans van belang, meegedeeld dat de handelwijze van Bovemij in de kwestie niet wordt geaccepteerd en heeft mr. Den Ouden de schade tot en met maart 2022 uiteen gezet. In dit verband vermeldt mr. Den Ouden, voor zover thans van belang, het volgende:
"( ... ) Hiermee komt de schade van cliënt op een totaal van € 30.984,19. Op dit moment is een voorschot verstrekt ten bedrage van € 40.205,09. In de toekenning van het voorschot verdisconteerde Bovemij echter ook de buitengerechtelijke kosten.
De buitengerechtelijke kosten zijn door de wijze van schadebehandeling binnen Bovemij in combinatie met de situatie van cliënt zeer fors opgelopen.
Deze kosten bedragen:
- Buitengerechtelijke kosten t/m 15 oktober 2021: € 11.916,81
- Buitengerechtelijk kosten t/m 8 februari 2022 (zie meest recente declaratie in de bijlage): € 5.200,30
- Kosten opstellen verzoekschrift: € 2.039,33
- Kosten opstellen verzoekwijziging: € 1.954,39
- Overige kosten deelgeschil (begroot op € 2.039,33): P.M.
Totale kosten: € 21.110,53
De totale schade van cliënt tot nu toe komt dan uit op € 52.094,72. Er staat dan ook een bedrag open van € 11.889,63. ( ... )".
3
Het deelgeschil
3.1.
[A] verzoekt - na verzoekwijziging - om bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
A. De eenzijdige afwikkeling door Bovemij onrechtmatig te verklaren en Bovemij te veroordelen/instrueren tot voortzetting van de onderhandelingen op basis van een herstelgerichte schadeafhandeling conform de Gedragscode Behandeling Letselschade;
B. Bovemij te veroordelen tot betaling van een aanvullend voorschot ten bedrage van € 11.889,63 of een in goede justitie in redelijkheid te bepalen nader voorschot, gebaseerd op:
a. De schade van [A] overeenkomstig de meest recente schadestaat ad € 30.984,19;
b. De kosten buiten rechte exclusief kosten deelgeschil ad € 17.117,11;
c. De gemaakte kosten in het kader van de deelgeschilprocedure ad € 3.993,72;
C. Bovemij te veroordelen tot primair betaling aan [A] van de door de advocaat van [A] gemaakte overige kosten ter zake het bestuderen van het verweerschrift en het voorbereiden en bijwonen van de mondelinge behandeling, begroot op een bedrag van € 2.039,33 en subsidiair deze kosten in goede justitie te begroten.
3.2.
[A] legt daaraan het volgende ten grondslag. Door de opstelling van Bovemij is de kwestie tussen [A] en Bovemij in een impasse beland. Er is een onterechte discussie ontstaan over de klachten en beperkingen van [A] ten gevolge van het ongeval en de hoogte van de schade. Bovemij handelt niet conform de Gedragscode Behandeling Letselschade (hierna: de Gedragscode). Zij blijft, ondanks het oordeel van 1 MA van begin oktober 2021 dat de klachten en belemmeringen van [A] ongevalgerelateerd zijn, de bevoorschotting staken, zonder deze opstelling deugdelijk te motiveren. Doordat de tekorten op de schadestaat niet werden en worden aangevuld blijft [A] , mede door zijn kwetsbare positie (hij heeft net een scheiding achter de rug, heeft moeite met de Nederlandse taal en moest met vallen en opstaan leren hoe de Nederlandse financiële huishouding werkt), achter de feiten aanlopen. Een adequaat voorschot had [A] in staat gesteld om financiële rust te herwinnen door zijn schuldeisers te voldoen en betalingsregelingen na te komen. Bovendien had [A] , die de behandelingen bij de fysiotherapeut noodgedwongen niet heeft kunnen voortzetten, dit bedrag nodig om zich onder behandeling te laten stellen en aan zijn herstel te werken. Het bevoorschotten - wat volgens de Gedragscode de norm zou moeten zijn - werd echter door Bovemij gestaakt en er werd geen gehoor gegeven aan het verzoek om arbeidsdeskundige begeleiding, terwijl de schaderegelaar Cordaet deze begeleiding heeft geadviseerd. Vast staat dat [A] door het ongeval zijn baan is kwijt geraakt, in een negatieve spiraal terecht is gekomen en dat bij Bovemij de verantwoordelijkheid ligt om herstelgericht schade te regelen. Bovemij houdt echter ten aanzien van alles (ook wat betreft de vergoeding van buitengerechtelijke kosten) de boot af. In plaats van [A] begeleiding te bieden, werd hij door de handelwijze van Bovemij in een stresserende situatie gebracht, nu er geen geld meer was en zicht op uitkering voorlopig ontbrak. Dit staat haaks op het beginsel van herstelgerichte dienstverlening zoals de Letselschaderaad dit voorstaat. Door de zaak, na het verre van vlekkeloze schaderegelingstraject, zonder deugdelijke motivering in deze fase eenzijdig af te sluiten handelt Bovemij volgens [A] onrechtmatig. De buitengerechtelijke kosten voldoen aan de dubbele redelijkheidstoets en zijn zo hoog geworden door de wijze waarop Bovemij de schade heeft behandeld, aldus [A] .
3.3.
Het verweer van Bovemij strekt tot niet-ontvankelijk verklaring van [A] in zijn verzoeken, althans tot afwijzing van de verzoeken en begroting van de kosten van het deelgeschil achterwege te laten. Bovemij heeft daartoe - samengevat - het volgende aangevoerd. De kwestie leent zich in algemene zin niet voor behandeling in deelgeschil omdat daarmee niet kan worden bijgedragen aan het bereiken van een minnelijke regeling. De verzoeken van [A] - die er kortweg op zien dat de openstaande buitengerechtelijke kosten worden voldaan en dat Bovemij wordt verplicht om weer verder te gaan onderhandelen - kunnen bij toewijzing ervan niet bijdragen aan een definitieve afronding van het geschil. Er is namelijk geen sprake meer van onderhandelingen omdat er een te groot verschil zit tussen hetgeen partijen verlangen, hetgeen Bovemij met de eenzijdige afwikkeling ook kenbaar heeft gemaakt aan [A] . Nu Bovemij niet meer bereid is om te onderhandelen, stuiten de verzoeken af op de begrenzing van het deelgeschil. Voorts geldt dat ook de specifieke verzoeken niet kunnen leiden tot een minnelijke regeling. Het verzoek strekt immers in feite enkel tot de vergoeding van de buitengerechtelijke kosten; de gestelde schade van [A] is blijkens de verzoekwijziging reeds vergoed door Bovemij. Een dergelijk verzoek is niet toewijsbaar in deelgeschil omdat toewijzing ervan niet kan bijdragen aan het bereiken van een vaststellingsovereenkomst. Ook als aangenomen zou worden dat het verzoek van [A] ziet op een nader voorschot op de buitengerechtelijke incassokosten of de totale schade, is het niet geschikt voor behandeling in deelgeschil, omdat een (nader) voorschot niet zal leiden tot onderhandelingen of een schikking. Bovendien betwist Bovemij dat [A] aanspraak heeft op schadevergoeding die de reeds door Bovemij betaalde voorschotten (significant) overstijgt. [A] heeft zijn schade onvoldoende onderbouwd. Nadere bewijslevering is nodig, waarvoor de deelgeschilprocedure zich in beginsel niet leent. Betwist wordt dat de eenzijdige afwikkeling van Bovemij onrechtmatig is. [A] heeft niet onderbouwd waarom dit het geval zou zijn en ook niet dat een dergelijke verklaring voor recht kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst. Ook het verzoek om Bovemij te veroordelen tot voortzetting van de onderhandelingen is niet toewijsbaar, nu dit verzoek niet voldoende is geconcretiseerd en niet in rechte kan worden afgedwongen. Het staat een verzekeraar vrij om een geschil eenzijdig af te wikkelen. Bovemij heeft ruimschoots aan een eventuele schadevergoedingsverplichting voldaan. De verschuldigdheid van de (extra) verzochte buitengerechtelijke kosten wordt betwist. Alleen al de verhouding tussen de schade en de kosten - de buitengerechtelijke kosten betreffen meer dan 2/3 van de volledige schade van [A] - duidt erop dat de opgevoerde kosten de dubbele redelijkheidstoets niet doorstaan, gezien het belang en de complexiteit van de zaak. Ook zijn de gedeclareerde uren en werkzaamheden onvoldoende gespecificeerd. De hoogte van de buitengerechtelijke kosten is bovendien enkel te wijten aan de advocaat van [A] en niet aan het handelen van Bovemij. [A] heeft onnodig en ten onrechte een deelgeschilprocedure jegens Bovemij aanhangig gemaakt. Bovemij heeft duidelijk gemaakt dat onderhandelingen of een vaststellingsovereenkomst niet mogelijk waren en ook de advocaat van [A] stelde zich in oktober 2021 al op het standpunt dat partijen er in minnelijk overleg niet uit zouden gaan komen. Nu er sprake is van een overbodige deelgeschilprocedure, behoeven de door [A] gevorderde kosten niet te worden vergoed en kan begroting achterwege blijven, aldus Bovemij.
3.4.
Op de overige stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Tussen partijen staat vast dat Bovemij aansprakelijk is voor de gevolgen van het ongeval dat [A] is overkomen en dientengevolge de daardoor geleden schade dient te vergoeden. Partijen verschillen echter van mening over de vraag of Bovemij eenzijdig de onderhandelingen met [A] heeft mogen beëindigen en of Bovemij verplicht is om, naast hetgeen zij reeds heeft uitgekeerd aan [A] , een aanvullend voorschot te verstrekken.
Geschiktheid voor deelgeschilprocedure
4.2.
Bovemij heeft als meest verstrekkende verweer aangevoerd dat de onderhavige kwestie zich niet leent om te worden behandeld in deelgeschil. Als volgt wordt overwogen.
4.3.
De deelgeschilprocedure is bedoeld voor de situatie waarin partijen het op bepaalde punten niet eens kunnen worden, waardoor de buitengerechtelijke onderhandelingen worden belemmerd. Een partij kan in een deelgeschilprocedure de rechter verzoeken op die geschilpunten te beslissen, zodat partijen vervolgens verder kunnen met buitengerechtelijke onderhandelingen, met als uiteindelijk doel het sluiten van een vaststellingsovereenkomst.
4.4.
In de onderhavige kwestie is de uiteindelijke omvang van de schade nog niet bekend, mede doordat niet duidelijk is wat de gevolgen van het ongeval zijn, met name op het gebied van het arbeidsvermogen van [A] . Juist het feit dat partijen hierover van mening verschillen kan een forse drempel zijn voor het weer op gang komen van onderhandelingen. Om die impasse te doorbreken kan een rechterlijk oordeel in een deelgeschilprocedure een functie vervullen.
4.5.
Omtrent het arbeidsvermogen van [A] is er enkel een medische rapportage van 1 MA van 6 oktober 2021, waarin - samengevat - staat dat naar verwachting de klachten van [A] over enkele maanden verdwenen moeten zijn zodat hij dan weer in staat moet zijn om te werken. Dat dat inmiddels het geval is, is niet gebleken. Aldus is er ten aanzien van de gevolgen van het ongeval nog geen heldere eindsituatie. Om die reden is niet goed begrijpelijk dat en waarom Bovemij eenzijdig heeft besloten het dossier te sluiten, en een slotuitkering te doen die niet is gebaseerd op een actuele en inzichtelijke prognose van het verloop van het arbeidsvermogen, en daarmee van de schade.
4.6.
Dit betekent echter nog niet dat de kantonrechter dus tot het oordeel moet komen dat dit handelen van Bovemij onrechtmatig is, nog daargelaten de vraag of een dergelijke verklaring voor recht past binnen de kaders van een deelgeschilprocedure. Een dergelijke procedure is immers bedoeld om partijen op weg te helpen in de verdere, buitengerechtelijke, afwikkeling van de schade. Een enkele verklaring voor recht dat er onrechtmatig is gehandeld door het sluiten van het dossier draagt daar niet aan bij.
4.7.
Wel onder de mogelijke werking van een deelgeschilprocedure vallen verzoeken tot een (nader) voorschot, vergoeding van buitengerechtelijke kosten, en een veroordeling tot dooronderhandelen, omdat op dit moment het verschil van mening over een of meer van voornoemde punten de afronding van het schadeproces met een vaststellingsovereenkomst belemmert. Dit uiteraard ongeacht het feit dat Bovemij eenzijdig heeft besloten het dossier te sluiten: juist een dergelijk besluit kan de noodzaak van een uitspraak in een deelgeschilprocedure doen ontstaan. Haar argument dat haar eenzijdige sluiting de weg van het deelgeschil heeft afgesloten faalt dan ook. Als het enkele feit dat de onderhandelingen beëindigd zijn door verschil van inzicht over de gevolgen van het ongeval voor het arbeidsvermogen al tot gevolg zou hebben dat een kwestie niet geschikt is voor de deelgeschilprocedure en een verzoeker niet in zijn verzoeken zou worden ontvangen, dan zou de deelgeschilprocedure illusoir worden. Immers, op die wijze zou een verzekeraar, door de enkele eenzijdige beëindiging van de onderhandelingen, de weg naar de deelgeschilprocedure voor het slachtoffer blokkeren.
Dooronderhandelen
4.8.
Het verzoek tot een veroordeling tot dooronderhandelen kan worden toegewezen. Bovemij heeft geen enkel redelijk argument aangedragen voor haar beslissing om het dossier te sluiten en niet verder te onderhandelen. Haar kennelijke standpunt dat de omvang van de uiteindelijke schade inmiddels wel duidelijk is en dat [A] aldus in voldoende mate schadeloos gesteld is kan zonder nadere onderbouwing niet worden gevolgd. En nu die onderbouwing ontbreekt, ligt het in de rede dat partijen nader met elkaar in gesprek gaan, waarbij het, zo geeft de kantonrechter bij wijze van suggestie aan, nuttig zou kunnen zijn wanneer Bovemij eerst een medisch- en arbeidskundig advies inwint, voordat zij een definitief standpunt inneemt over de omvang van de schade. Het verweer van Bovemij dat [A] zijn verzoek ter zake het dooronderhandelen onvoldoende heeft geconcretiseerd faalt. Daartoe wordt - in aanvulling op voormelde suggestie van de kantonrechter - in aanmerking genomen dat het voor Bovemij, als professionele partij, in het algemeen voldoende duidelijk moet worden geacht te zijn waaruit onderhandelingen die zien op schadeafwikkeling bestaan.
Buitengerechtelijke kosten
4.9.
De kantonrechter leidt uit hetgeen partijen hebben aangevoerd en met stukken hebben onderbouwd af dat het in dit deelgeschil verzochte aanvullende voorschot ziet op de buitengerechtelijke kosten. Op de standpunten van partijen ten aanzien van de materiële en immateriële schade(omvang) van [A] wordt hier dan ook niet nader ingegaan. Nu, zoals hiervoor is overwogen, partijen verder gaan onderhandelen, is de discussie over de buitengerechtelijke kosten - anders dan in de door Bovemij aangehaalde rechtspraak - niet het enige geschilpunt dat partijen nog verdeeld houdt en kan een beslissing hierover bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst.
4.10. (
De belangenbehartiger van) [A] maakt aanspraak op betaling van een aanvullend voorschot ter zake buitengerechtelijke kosten van € 11.889,63. Bovemij heeft de verschuldigdheid van het aanvullend voorschot betwist, omdat - samengevat - de buitengerechtelijke kosten de dubbele redelijkheidstoets niet doorstaan.
4.11.
Vooropgesteld wordt dat de buitengerechtelijke kosten die worden gemaakt om de aansprakelijkheid en de hoogte van de geleden (letsel)schade te bepalen, worden vergoed door (de verzekeraar van) de aansprakelijke partij, voor zover het redelijk en noodzakelijk was daarvoor deskundige bijstand in te roepen en de daarvoor gemaakte kosten naar hun omvang redelijk zijn (de dubbele redelijkheidstoets). Deze kosten moeten worden begroot op grond van artikel 6:96 BW.
4.12.
Aan de eerste redelijkheidstoets is voldaan. Bij letselschade is het in het algemeen redelijk om deskundige rechtsbijstand in te roepen. Dat is ook niet in geschil.
4.13.
Bij de beoordeling van de vraag of de hoogte van de kosten redelijk is, is in de jurisprudentie het uitgangspunt dat het enkele feit dat de schade nog niet vaststaat, of uiteindelijk beperkt blijkt te zijn, op zichzelf geen reden is om in redelijkheid gemaakte kosten niet te vergoeden. (zie bijvoorbeeld Hoge Raad 13 maart 2015 ECLI:NL:HR 2015:586). In letselschadezaken betekent dit uitgangspunt dat, ook al staat de omvang van de schade niet vast en/of is de aansprakelijke partij van mening dat de uiteindelijke schade beperkt zal zijn, dit op zichzelf geen reden is om te weigeren voorschotten te betalen op de buitengerechtelijke kosten, zelfs als dit bedrag meer is dan de uiteindelijke schade. De reden hiervan is dat de benadeelde de (financiële) mogelijkheid moet hebben zijn of haar schade te verhalen en het niet redelijk is dat de benadeelde dit gedeelte van de schade zou moeten voorfinancieren.
4.14.
Partijen twisten over de redelijkheid van de hoogte van de kosten van juridische bijstand. Het standpunt van Bovemij dat de belangenbehartiger zijn kosten onvoldoende zou hebben onderbouwd deelt de kantonrechter niet. Daartoe wordt van belang geacht de door Mr. Den Ouden aan Bovemij gestuurde, en in het geding gebrachte, nota's alsmede de toelichting op de werkzaamheden van de belangenbehartiger in zijn pleitaantekeningen ter zitting. De kantonrechter stelt voorts vast dat de buitengerechtelijke kosten, in verhouding tot de omvang van de voorlopige schade, buitenproportioneel zijn, nu deze meer dan twee derde van de tot nog toe begrote schade bedragen. Deze disproportionaliteit laat zich in dit geval echter vooral verklaren door de specifieke situatie. De persoonlijke omstandigheden van [A] , zoals uiteengezet in het verzoekschrift en overigens niet weersproken door Bovemij, brengen mee dat snel gehandeld moest worden, en dat een adequate bevoorschotting noodzakelijk was. In dat licht kan de belangenbehartiger van [A] niet verweten worden dat hij vaak en nadrukkelijk aan de bel heeft getrokken, en veel inspanningen heeft verricht. Inspanningen overigens die, zo het zich van een afstand laat aanzien, er mede toe hebben geleid dat de situatie van [A] niet ernstiger is geworden en waar ook een zeker schadedempend effect van kan zijn uitgegaan. Om die reden, en gegeven het feit dat (de belangenbehartiger van) [A] zich terecht heeft verzet tegen de eenzijdige sluiting van het dossier, zal het nu verzochte voorschot - waarin ook reeds een bedrag van € 2.093,33 voor het voorbereiden van de onderhavige deelgeschilprocedure is begrepen - worden toegekend.
Overige deelgeschilkosten
4.15.
De kosten voor dit deelgeschil voor zover deze zien op de kosten ter zake het bestuderen van het verweerschrift en het voorbereiden en bijwonen van de mondelinge behandeling bedragen volgens [A] € 2.039,33 (6 uur tegen een uurtarief van € 265,00 exclusief btw en 6% kantoorkosten).
4.16.
De kantonrechter is het niet eens met Bovemij dat de begroting van de kosten en de veroordeling tot betaling ervan achterwege moet blijven. Uit het feit dat de verzoeken tot dooronderhandelen en het voorschot op de buitengerechtelijke kosten worden toegewezen blijkt dat het niet zo is dat het deelgeschil volstrekt onnodig of onterecht is ingesteld. Nu Bovemij het aantal uren en het uurtarief als zodanig niet heeft betwist en deze niet onredelijk worden geacht, zal het verzochte bedrag worden toegewezen.
Niet uitvoerbaar bij voorraad
4.17.
De kantonrechter zal deze beschikking niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren zoals [A] verzoekt, omdat tegen een beschikking in een deelgeschilprocedure geen hogere voorziening openstaat. Dit volgt uit artikel 1019bb Rv. ECLI:NL:RBNNE:2022:1508
OVERLIJDENSSCHADE, shockschade
RBROT 120522 smartengeldvordering moeder wegens doodslag op 17-jarige zoon; directe confrontatie bewezen; € 15.000,-
2.
De verdere beoordeling
2.1.
In het tussenvonnis van 20 januari 2022 (geen publicatie bekend, red. LSA LM) is [eiseres] in de gelegenheid gesteld te bewijzen dat zij direct is geconfronteerd met de ernstige gevolgen van het onrechtmatig handelen van [gedaagde] , bestaande uit het in het lichaam schieten van de zoon van [eiseres] .
2.2.
[eiseres] heeft bij haar akte een deel van het medisch dossier van haar zoon overgelegd. [gedaagde] heeft vervolgens een antwoordakte genomen.
2.3.
Zoals hierna zal worden uitgelegd, is [eiseres] erin geslaagd het haar opgedragen bewijs te leveren en heeft zij aanspraak op het door haar gevorderde bedrag van € 15.000,- aan smartengeld.
Directe confrontatie
2.4.
Uit de medische stukken die [eiseres] bij haar laatste akte voegt, is af te leiden dat haar zoon in de nacht van 7 op 8 april 2018 naar de afdeling Spoedeisende Hulp van het HMC Westeinde in Den Haag is gebracht met twee schotwonden en dat hij met spoed een laparotomie (grote buikoperatie) heeft ondergaan1. [eiseres] heeft tijdens de mondelinge behandeling van 5 oktober 2021 verklaard dat zij direct na het bericht dat haar zoon in het ziekenhuis was naar hem toe is gegaan en dat zij de hele tijd bij hem aanwezig is geweest. Zoals [gedaagde] terecht aanvoert, is uit de stukken die in de procedure zijn gebracht niet af te leiden op welk moment [eiseres] in het ziekenhuis is aangekomen en dat zij haar zoon voor en/of tijdens de buikoperatie heeft gezien. Wel staat in de verslagen van medewerkers van het HMC Westeinde ( [naam 1] , dagdienst 8 april 2018, [naam 2] , avonddienst 8 april 2018, [naam 3] , nachtdienst 9 april 2018 en [naam 4] , dagdienst 9 april 2018)2 dat de familie erg betrokken is, dat de patiënt doorlopend bezoek mag hebben van vier personen, onder wie zijn moeder, dat moeder aanwezig is en dat een tante eerste contactpersoon is ‘i.v.m. zeer emotionele moeder’. Hieruit kan worden afgeleid dat [eiseres] vanaf 8 april 2018 in het ziekenhuis aanwezig was bij haar zoon.
2.5.
In het (tweede) verslag van [naam 4] van 9 april 2018 staat verder:
“Circulatie Tijdens inductie voor intubatie dalende tensie en dalende hartfrequentie waarbij uiteindelijk geen output en start reanimatie. [ ... ] 21 blokken gereanimeerd waarbij alle blokken asystolie. Onduidelijke oorzaak. Uiteindelijk adrenaline pomp gestart. Na 21 blokken gestopt met ALS. Dhr. is om 13.15 uur overleden.
Psycho-sociaal Moeder, vader, neef en tante zijn tijdens laatste blokken reanimatie aanwezig geweest. Hebben zeer luidruchtig en emotioneel afscheid genomen. [ ... ]”
2.6.
In de dagstatus van 9 april 2018, opgesteld door [naam 5] , staat:
“Na 19 blokken reanimatie (asystolie poot) geen ROSC [ktr: herstel van de circulatie] en kans meer op herstel niet meer aanwezig.
Inmiddeld [sic] familie bij patient en veel emotie en uit pieteit voor familie een aantal blokken doorgereanimeerd.
Na 21 blokken gestopt met reanimatie.
Tijdstip van overlijden 13:15 u”
2.7.
[gedaagde] merkt hierover op dat onduidelijk is wat een ‘blok’ inhoudt, wat betreft handeling en heftigheid, en dat [eiseres] pas bij de reanimatie aanwezig was op het moment dat haar zoon feitelijk al was overleden maar dat er “uit piëteit” nog werd doorgereanimeerd. Wat een ‘blok’ in het kader van reanimatie precies inhoudt, volgt niet uit de verslagen. Duidelijk is wel dat er gereanimeerd is en dat dit enige tijd heeft geduurd. Uit de verslagen die hiervoor zijn aangehaald is af te leiden dat [eiseres] aanwezig is geweest bij het laatste gedeelte van de reanimatie en bij het moment waarop de artsen zijn gestopt met de reanimatie en hebben vastgesteld dat haar zoon was overleden. Uit de verslagen is niet op te maken op welk moment tijdens de reanimatie [eiseres] precies bij haar zoon in de kamer is gekomen. Of de reanimatie op dat moment nog zinvol was of dat haar zoon feitelijk al was overleden maar er nog werd doorgereanimeerd voor de familie doet hierbij niet ter zake. Voor [eiseres] was op dat moment immers niet duidelijk of haar zoon nog leefde en of hij nog te redden was. Zij heeft in ieder geval gezien dat de artsen en/of verpleegkundigen enige tijd bezig waren met het reanimeren van haar zoon en dat zij hier op enig moment mee zijn gestopt omdat zijn hart niet meer ging kloppen en hij overleden was. Met deze omstandigheden heeft [eiseres] aangetoond dat zij direct is geconfronteerd met de gevolgen van het beschieten van haar zoon door [gedaagde] , te weten zijn overlijden. Dat in de verslagen niet is vermeld dat er sprake was van heftige bloedingen, zoals [eiseres] tijdens de mondelinge behandeling heeft verklaard, maakt dit niet anders.
Aantasting in de persoon
2.8.
Om te kunnen vaststellen of [eiseres] aanspraak heeft op smartengeld moet worden beoordeeld of zij ‘op andere wijze in haar persoon is aangetast’3. Zoals ook in het tussenvonnis van 20 januari 2021 is overwogen, is hiervan in ieder geval sprake als de benadeelde geestelijk letsel heeft opgelopen. Degene die zich hierop beroept moet voldoende concrete gegevens aanvoeren waaruit kan volgen dat in verband met de omstandigheden van het geval psychische schade is ontstaan, waartoe nodig is dat naar objectieve maatstaven het bestaan van geestelijk letsel kan worden vastgesteld. Hieraan heeft [eiseres] voldaan, zoals hierna wordt uitgelegd.
2.9.
Het lijdt geen twijfel dat dat [eiseres] een zeer goede band had met haar zeventienjarige zoon en dat zij hevig emotioneel is geschokt doordat zij hem heeft zien overlijden na een niet succesvolle reanimatie. [eiseres] heeft hierover uitvoerig verklaard tijdens de mondelinge behandeling en ook uit de ziekenhuisverslagen die zij in het geding heeft gebracht is af te leiden dat zij gedurende de opname en het overlijden van haar zoon begrijpelijkerwijs in een zeer emotionele toestand verkeerde. Meer in het bijzonder benoemt [naam 5] in haar verslag van 9 april 2018 dat er ‘veel emotie’ bij de familie was gedurende de reanimatie en schrijft [naam 4] in het verslag van 9 april 2018 dat (onder meer) [eiseres] “zeer luidruchtig en emotioneel afscheid [heeft] genomen”.
2.10.
Ter onderbouwing van haar stelling dat zij is aangetast in haar persoon heeft [eiseres] berichten overgelegd van haar psycholoog, [naam 6] , van 19 oktober 2018, 7 december 2018 en 24 september 20194 en een brief van hem van 22 maart 20195. [naam 6] schrijft in deze berichten (samengevat) dat [eiseres] vanaf 2 april 2018 bij hem onder behandeling is voor depressieve klachten, dat haar klachten zijn verergerd na het overlijden van haar zoon en dat zij niet verder komt in haar verwerkingsproces.
2.11.
[eiseres] heeft ook een brief in het geding gebracht van psycholoog [naam 7] van 29 november 20196. In deze brief staat onder meer het volgende:
“ Reden van komst
Cliënte rapporteert de volgende klachten: herbelevingen, emotioneel van streek, slecht slapen (1 tot 2 uur per nacht), leeg gevoel, ervaart het leven veelal als leeg, concentratieproblemen, nachtmerries, vergeetachtig, erg verdrietig, geen zin of interesse in mensen en activiteiten en veel gevoelens van boosheid.
Deze klachten bestaan sinds 2018 en zijn sindsdien toegenomen De klachten zijn ontstaan na het onverwacht overlijden van haar zoon.
[ ... ]
Wat betreft andere stressoren noemt cliënte: de ziekte van haar man, relatieproblemen, financiële problemen en scheiding.
[ ... ]
Speciële Anamnese
Cliënt heeft een traumatische ervaringen meegemaakt, die herhaaldelijk via recidiverende, onvrijwillige en intrusieve pijnlijke herinneringen aan de psychotraumatische gebeurtenis(sen) en dromen terugkeren Client ervaart hevige psychische spanning en heeft last van fysiologische reacties bij blootstelling aan interne en externe prikkels die het trauma symboliseren. Cliënt vermijdt gedachten, beelden en situaties die met het trauma samenhangen. Cliënt heeft slaapproblemen, is meer prikkelbaar, heeft concentratieproblemen, voelt zich vervreemd en is meer alert. [ ... ]
Diagnose volgens DSM-5
309.81 Posttraumatische stressstoornis [ ... ]
296.33 Depressieve stoornis: recidiverende episode – ernstig
V62.29 Ander probleem verband houdend met werk of werkeloosheid (psychosociale en omgevingsproblemen)
V60.2 Laag inkomen
Zorgzwaarte indicatie
De ernst van de problematiek wordt als ernstig ingeschat. Er lijkt sprake te zijn van een matig risico op suïcide en een matig risico op ernstige conflicten en/of geweldsincidenten.[…]
Advies behandeling
Wij adviseren een behandeltraject in de Specialistische GGZ volgens het EMDR en depressie protocol, aangevuld met farmacotherapie [ ... ]”
2.12.
Uit de berichten en brieven van [naam 6] en [naam 7] is af te leiden dat [eiseres] ook voor het overlijden van haar zoon al kampte met psychische problemen en dat er andere factoren aanwezig zijn die psychische klachten veroorzaken, maar dat deze problemen zijn verergerd door dit overlijden. De opmerking van [naam 6] dat [eiseres] niet verder komt in haar verwerkingsproces vormt een aanwijzing dat sprake is van meer dan ‘normale’ rouwklachten. [naam 7] stelt vervolgens vast dat [eiseres] een posttraumatische stressstoornis heeft opgelopen door de traumatische ervaring en dat zij hiervoor specialistische hulp nodig heeft.
2.13.
Met de overlegging van de hiervoor genoemde berichten en brieven heeft [eiseres] voldoende aangetoond dat zij ernstige psychische klachten heeft ontwikkeld, niet alleen door de dood van haar zoon en het hierdoor ontstane gemis, maar ook door de directe confrontatie met zijn schokkende overlijden waardoor bij haar sprake is van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld, te weten een posttraumatische stressstoornis. Dit maakt dat [eiseres] aanspraak heeft op een vergoeding van haar immateriële schade.
Toe te wijzen bedrag aan smartengeld
2.14.
[eiseres] vordert een bedrag van € 15.000,- aan smartengeld. [gedaagde] heeft geen verweer gevoerd tegen de hoogte van het gevorderde bedrag. Het gevorderde bedrag komt redelijk voor en zal worden toegewezen, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 9 april 2018.
proceskosten
2.15.
[gedaagde] krijgt voor het grootste deel ongelijk en moet daarom de proceskosten betalen. De kantonrechter stelt deze kosten aan de kant van [eiseres] tot vandaag vast op € 103,83 aan dagvaardingskosten, € 85,- aan griffierecht en € 1.119,- aan salaris voor de gemachtigde (3 punten x € 373,- tarief). Dit is totaal € 1.307,83,-. Van dit bedrag dient [gedaagde] € 1.204,- rechtstreeks aan de gemachtigde van [eiseres] te betalen gelet op het feit dat zij met een toevoeging procedeert. De over de proceskosten gevorderde wettelijke rente en de gevorderde nakosten worden toegewezen.
1Brief van de afdeling Spoedeisende Hulp van HMC Westeinde aan de huisarts van [naam 8] van 8 april 2018
2Productie 1 bij de nadere akte van [eiseres]
3Artikel 6:106 lid 1 aanhef en onder b van het Burgerlijk Wetboek
4Productie 1 bij de akte van [eiseres] van 4 november 2021
5Productie 2 bij de akte van [eiseres] van 4 november 2021
6Productie 1 bij de akte van [eiseres] van 4 november 2021
SCHADEBEHANDELING EXPERTISE, DESKUNDIGENBERICHT, vraagstelling psychiater, blokkeringsrecht
SCHADEBEHANDELING PRIVACY EN LETSELSCHADE, medisch
RBROT 040322 voorlopig deskundigenonderzoek psychiater toegewezen
- verzoeker is, m.h.o. blokkeringsrecht, in principe niet verplicht de medische gegevens aan wederpartij zonder medisch adviseur te verstrekken
in vervolg op
RBROT 110621 stuurman valt tussen onverlicht ponton en sleepboot; wg aansprakelijk; verweer in algemene termen faalt
verzocht, onbestreden & toegewezen € 6.240,49 inclusief btw en kantoorkosten
2.
Het verzoek
2.1.
[verzoeker] verzoekt om bij beschikking:
I. een deskundigenonderzoek te bepalen door dr. J.L.M. Schoutrop, binnen welk onderzoek door deze deskundige na onderzoek van [verzoeker] en zijn medische dossier de vragen moeten worden beantwoord zoals vermeld in productie 3 bij het verzoekschrift en deze antwoorden moeten worden vermeld in een schriftelijke rapportage aan de kantonrechter;
II. MOT aan te wijzen als de partij die de kosten van de deskundige en zijn expertise/rapportage zal dragen;
III. MOT aan te wijzen als de daartoe meest aangewezen partij, indien er ten behoeve van de aan te stellen deskundige een voorschot moet worden gestort.
2.2.
[verzoeker] legt aan zijn verzoek - zakelijk weergegeven en voor zover van belang - het volgende ten grondslag.
2.2.1.
[verzoeker] is op 23 maart 2018, terwijl hij op een sleepboot van MOT werkzaam was, tussen de sleepboot en de ponton - waaraan die boot afgemeerd lag - geraakt. Door de zuigende werking van de schroef en de werking van een tweede sleepboot die langszij de eerste sleepboot lag, is [verzoeker] - ondanks een zwemvest - meerdere malen onder water gezogen. [verzoeker] dacht dat hij zou verdrinken en zag de dood in de ogen. [verzoeker] heeft daarbij ook nog grote angst gehad om in de draaiende schroef terecht te komen.
2.2.2.
Als gevolg van de angstige momenten in het water heeft [verzoeker] een PTSS opgelopen en als gevolg daarvan schade geleden. MOT betwist dit. [verzoeker] verzoekt de kantonrechter daarom om een psychiater, dr. J.L.M. Schoutrop, aan te wijzen die omtrent de ongevalsklachten en daaruit voortvloeiende beperkingen van [verzoeker] binnen een deskundigenbericht als bedoeld in artikel 202 lid 1 Rv aan de kantonrechter en partijen kan rapporteren. Aan de deskundige moet de IWMD-vraagstelling causaal verband na ongeval worden voorgelegd.
2.2.3.
Bij beschikking in deelgeschil van 11 juni 2021 van de kantonrechter van de Rechtbank Rotterdam is voor recht verklaard dat MOT aansprakelijk is voor de schade van [verzoeker] ten gevolge van het hem op 23 maart 2018 overkomen arbeidsongeval. De kosten voor het deskundigenbericht buiten rechte kwalificeren op grond van artikel 6:96 lid 2 BW als schadepost, zodat het voor de hand ligt dat MOT de kosten van het voorlopig deskundigenbericht en het voorschot voor haar rekening neemt.
3.
Het verweer
3.1.
Het verweer van MOT strekt tot afwijzing van het verzoek van [verzoeker] .
3.2.
Op hetgeen MOT aan haar verweer ten grondslag heeft gelegd, wordt hierna - voor zover dat voor de beoordeling van belang is - ingegaan.
4.
De beoordeling
4.1.
Bij de beoordeling van het verzoek stelt de kantonrechter het volgende voorop. Op grond van artikel 202 lid 1 Rv kan de rechter op verzoek van een belanghebbende en voordat een zaak aanhangig is, een voorlopig bericht of verhoor van deskundigen bevelen. Een voorlopig deskundigenonderzoek kan ertoe dienen een partij de mogelijkheid te verschaffen aan de hand van het uit te brengen deskundigenbericht zekerheid te verkrijgen omtrent de voor de beslissing van het geschil relevante feiten en omstandigheden en aldus beter te kunnen beoordelen of het raadzaam is een procedure te beginnen of voort te zetten. Aan de rechter die heeft te oordelen over het verzoek een dergelijk onderzoek te gelasten, komt geen discretionaire bevoegdheid toe. Zij dient het onderzoek in principe te gelasten, als het daartoe strekkende verzoek ter zake dienend en voldoende concreet is en feiten betreft die met het deskundigenonderzoek bewezen kunnen worden (HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:482, rov. 3.3.2). Dit is echter anders indien de rechter op grond van in haar beslissing te vermelden feiten en omstandigheden van oordeel is dat het verzoek in strijd is met de goede procesorde, dat van de bevoegdheid toepassing van dit middel te verlangen misbruik wordt gemaakt of dat het verzoek moet afstuiten wegens een ander zwaarwichtig geoordeeld bezwaar (HR 19 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL8610).
4.2.
De kantonrechter is van oordeel dat het verzoek om een voorlopig deskundigenonderzoek moet worden toegewezen. Daartoe overweegt de kantonrechter als volgt.
4.3.
Het verweer van MOT dat de vordering van [verzoeker] , in strijd met artikel 203 lid 2 onder a Rv, niet met enige mate van concreetheid en specificatie is vermeld, kan niet tot afwijzing van het verzoek leiden. Het vereiste van artikel 203 lid 2 onder a Rv is immers bedoeld om de rechter in staat de stellen om de relatieve en absolute bevoegdheid te toetsen. Het geschil tussen partijen heeft echter betrekking op een arbeidsongeval, zodat de bevoegdheid van de kantonrechter is gegeven. Daarnaast heeft [verzoeker] de aard en het beloop van zijn schade summier omschreven. Een nadere specificatie van de vordering is in dit stadium niet noodzakelijk.
4.4.
[verzoeker] wil dat een psychiater rapporteert omtrent de klachten en daaruit voortvloeiende beperkingen van [verzoeker] ten gevolge van het hem op 23 maart 2018 overkomen arbeidsongeval, aangezien MOT betwist dat [verzoeker] een PTSS aan het arbeidsongeval heeft overgehouden. Het verzoek is daarmee ter zake dienend en voldoende concreet. Bovendien is sprake van feiten die met het verzochte deskundigenonderzoek kunnen worden bewezen, aangezien het diagnosticeren van een PTSS en de vraag wat de oorzaak daarvan is aan een psychiater is voorbehouden.
4.5.
MOT heeft op geen enkele (objectieve) wijze onderbouwd dat het verzoek door [verzoeker] alleen is ingesteld om MOT onder druk te zetten en tot een schikking te bewegen, zodat hieraan - mede gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door [verzoeker] - voorbij wordt gegaan.
4.6.
De kantonrechter volgt MOT niet in haar stelling dat het verzoek prematuur is. Het ongeval heeft op 23 maart 2018 plaatsgevonden en de beschikking in het deelgeschil dateert van 11 juni 2021. Partijen zijn ondanks het tijdsverloop echter nog niet nader tot elkaar gekomen. Onder deze omstandigheden kan niet worden geconcludeerd dat het verzoek prematuur is ingesteld.
4.7.
Het verweer van MOT dat [verzoeker] haar te weinig informatie verstrekt en dat de gemachtigde van MOT zelf in staat moet worden gesteld om de medische stukken van [verzoeker] in te zien en te beoordelen, wordt verworpen. Het uitgangspunt dat gegevens die door de ene partij aan de deskundige worden verschaft, tegelijkertijd in afschrift of ter inzage worden verstrekt aan de wederpartij, geldt niet onverkort voor medische gegevens die aan de deskundige worden verstrekt door de partij die eventueel gebruik kan maken van het blokkeringsrecht als bedoeld in artikel 7:464 lid 2, aanhef en onder b, BW. Deze partij is, met het oog op de eventuele uitoefening van haar blokkeringsrecht, in principe niet verplicht de door haar aan de deskundige verschafte medische gegevens tegelijkertijd aan de wederpartij in afschrift of ter inzage te verstrekken. Dit lijdt uitzondering in het geval dat de wederpartij een verzekeraar is die beschikt over een medisch adviseur; in dat geval moeten ook en tegelijkertijd aan de medisch adviseur van de verzekeraar alle aan de deskundige verschafte medische gegevens in afschrift of ter inzage worden verstrekt. Aangenomen moet immers worden dat de medisch adviseur, ook ten opzichte van de verzekeraar, de aldus verkregen medische informatie als hem onder zijn geheimhoudingsplicht toevertrouwd zal beschouwen en behandelen. Nu (de verzekeraar van) MOT pas recent een medisch adviseur heeft ingeschakeld, kan niet aan [verzoeker] worden tegengeworpen dat hij MOT daarvoor geen medische stukken/informatie heeft verstrekt. De kantonrechter ziet geen aanleiding om de gemachtigde (advocaat) van MOT gelijk te stellen aan een medisch adviseur.
4.8.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is er geen sprake van strijd met de goede procesorde, misbruik van bevoegdheid of een ander zwaarwichtig geoordeeld bezwaar waarop het verzoek moet afstuiten. De overige stellingen van partijen leiden niet tot een ander oordeel en kunnen daarom onbesproken blijven.
4.9.
Nu MOT haar bezwaar tegen de door [verzoeker] voorgestelde deskundige tijdens de mondelinge behandeling heeft ingetrokken, zal de kantonrechter de door [verzoeker] voorgestelde deskundige, dr. J.L.M. Schoutrop, benoemen. De deskundige heeft aangegeven bereid en in staat te zijn om het onderzoek te verrichten.
4.10.
Bij de vraagstelling die ter beantwoording aan de deskundige zal worden voorgelegd, zal de kantonrechter aansluiting zoeken bij de IWMD-vraagstelling causaal verband na ongeval. Het bezwaar van MOT tegen deze vraagstelling wordt verworpen. De vraagstelling is toegesneden op een situatie als de onderhavige, waarbij sprake is van gestelde klachten naar aanleiding van een (arbeids)ongeval. De vraagstelling biedt de deskundige bovendien de ruimte om rekening te houden met eventuele andere gebeurtenissen die (psychische) klachten en afwijkingen bij [verzoeker] hebben kunnen veroorzaken. Verder is het aan de deskundige om te beoordelen of hij over voldoende (medische) informatie beschikt en, zo dit niet het geval is, nadere (medische) informatie op te vragen. Partijen zijn wettelijk verplicht om mee te werken aan het onderzoek door de deskundige en derhalve ook om de gevraagde (medische) informatie te verstrekken. De kantonrechter zal deze verplichting uitwerken zoals hierna onder de beslissing staat omschreven. Wordt aan deze verplichting niet voldaan, dan kan de rechter in een eventuele bodemprocedure daaraan de gevolgen verbinden die zij geraden acht, ook in het nadeel van de desbetreffende partij.
4.11.
Als een partij op verzoek van de deskundige of op eigen initiatief schriftelijke opmerkingen en verzoeken aan de deskundige toestuurt, moet daarvan direct een afschrift aan de wederpartij worden verstrekt.
4.12.
Nu de kantonrechter van de Rechtbank Rotterdam bij beschikking in deelgeschil van 11 juni 2021 voor recht heeft verklaard dat MOT aansprakelijk is voor de schade die [verzoeker] als gevolg van het aan hem op 23 maart 2018 overkomen arbeidsongeval en het onderhavige deskundigenonderzoek betrekking heeft op het uitbrengen van een rapportage met betrekking tot de ongevalsklachten en de daaruit voortvloeiende beperkingen van [verzoeker] , kunnen de kosten die zijn verbonden aan het inschakelen van de deskundige worden gekwalificeerd als kosten ter vaststelling van de omvang van de schade. MOT zal derhalve het voorschot voor deze kosten dienen te betalen.
4.13.
De deskundige heeft deze kosten begroot op € 5.045,70 inclusief btw. De begroting van de deskundige vermeldt - voor zover van belang - het volgende:
“Ten aanzien van uw verzoek om een offerte op te stellen kan ik u het volgende meedelen. Het opstellen van een offerte voor de expertise is niet erg exact, omdat ik nog weinig weet van deze casus. Daardoor is het moeilijk om een beeld te vormen van de uitgebreidheid van de werkzaamheden. Het gaat daarbij bijvoorbeeld om de volgende zaken:
Ik ken de omvang van het dossier niet. Ik ga er van uit dat het ongeveer vier uur zal duren om het dossier te bestuderen.
Ik hoop dat het dossier dat ik van de betrokken partijen zal ontvangen, volledig is en het niet nodig zal zijn om informatie op te vragen. Het opvragen van informatie kost vaak veel tijd, leidt tot vertraging en brengt extra kosten met zich mee.
Ik weet op dit moment niet of het noodzakelijk zal zijn om een heteroanamnese te verrichten, bijvoorbeeld van familieleden van betrokkene.
Ik kan op dit moment nog niet beoordelen of er een indicatie is voor aanvullend onderzoek, zoals een neuropsychologisch en/of psychodiagnostisch onderzoek. Aanvullend onderzoek wordt door mij altijd uitbesteed aan een neuropsycholoog of klinisch psycholoog.
Meestal is aanvullend onderzoek niet geïndiceerd. Mocht aanvullend onderzoek noodzakelijk zijn, dan zal dit pas gebeuren na overleg en met instemming van de Rechtbank.
Onderstaande opgave is indicatief. De opgegeven kosten zijn waarschijnlijk te hoog geschat. Ik denk dat het verstandig is om de kosten te hoog te begroten, dan valt het later altijd mee. Ik verwacht dat de factuur lager uit zal vallen.
Ik werk met een uurtarief van 210,-/uur. Voor secretariële werkzaamheden is het uurtarief van € 60,-/uur. Deze bedragen zijn exclusief btw.
Werkzaamheden psychiater
bestudering dossier 4.00 uur
anamnese/onderzoek betrokkene 3.00 uur
heteroanamnese 1.00 uur
opstellen rapport, beantwoording van de vraagstelling 6.00 uur
werkzaamheden m.b.t. correcties, aanvullende vragen 2.00 uur
overleg 1.00 uur
Totaal psychiater 17.00 uur à € 210,00/uur € 3570,00
Werkzaamheden secretariaat
administratieve werkzaamheden 3.00 uur
typewerk 7.00 uur
Totaal secretariaat 10.00 uur à € 60,00/uur € 600,00
Totaal exclusief BTW € 4170,00
BTW 21 % € 875,70
Totaal inclusief BTW € 5045,70
Ik kan mijn werkzaamheden pas aanvangen nadat ik de formele opdracht van de Rechtbank heb gekregen en ik de beschikking heb over het dossier.
Na bestudering van het dossier wordt betrokkene uitgenodigd voor het onderzoek. De wachttijd voor een onderzoek bedraagt op dit moment 6-8 weken. Na het onderzoek wordt het conceptrapport opgesteld. Dat duurt ongeveer 4 weken. Het conceptrapport wordt verzonden naar betrokkene, zodat hij gebruik kan maken van het hem toekomende inzage-, correctie- en blokkeringsrecht. Hiervoor geldt een termijn van 2 weken. In de praktijk duurt dit soms langer. Vervolgens gaat het conceptrapport naar de partijen. Meestal wordt voor deze fase 4-6 weken gerekend. Het komt regelmatig voor dat de partijen meer tijd vragen. Het is reëel om ervan uit te gaan dat, nadat ik groen licht heb gekregen om te starten met het onderzoek, er 4-5 maanden zullen verstrijken voordat het rapport klaar kan zijn.”.
4.14.
Aangezien partijen zich nog niet over de hoogte van het voorschot hebben uitgelaten, zullen partijen hiertoe nog in de gelegenheid worden gesteld. Indien en voor zover zij bezwaar hebben tegen de hoogte van het voorschot, dienen partijen dit gemotiveerd binnen twee weken na deze beschikking aan de wederpartij en de kantonrechter laten weten. Als niet of niet tijdig bezwaar wordt gemaakt, zal de hoogte van het voorschot worden vastgesteld op het door de deskundige begrote bedrag. Als wel tijdig bezwaar wordt gemaakt, zal de hoogte van het voorschot nader door de kantonrechter worden vastgesteld.
5.
De beslissing
De kantonrechter:
5.1.
beveelt een onderzoek door een deskundige voor de beantwoording van de volgende vragen:
1.|
DE SITUATIE MET ONGEVAL
Anamnese
a. Hoe luidt de anamnese voor wat betreft de aard en de ernst van het psychisch letsel, het verloop van de klachten, de toegepaste behandelingen en het resultaat van deze behandelingen? Welke overige klachten en beperkingen op uw vakgebied worden desgevraagd gemeld? Wilt u in uw anamnese vermelden welke beperkingen op uw vakgebied de onderzochte aangeeft in relatie tot de activiteiten van het algemene dagelijkse leven (ADL), loonvormende arbeid en het uitoefenen van hobby’s, bezigheden in recreatieve sfeer en zelfwerkzaamheid?
Aanbeveling 2.2.4. Richtlijn Medisch Specialistische Rapportage (hierna: RMSR):
De beschrijving van de anamnese is deugdelijk en compleet, en beperkt zich tot de relevante gegevens. De beschrijving van de anamnese bevat uitsluitend het verhaal van de onderzochte in diens bewoordingen. Er worden daarbij geen termen gebezigd of feiten vermeld die uitsluitend kunnen zijn ontleend aan aangeleverde of verkregen medische gegevens of een interpretatie daarvan. Als hieraan wordt voldaan, dan verwoordt de anamnese per definitie het subjectieve verhaal van de onderzochte. Termen als “betrokkene zou ( ... )” worden vermeden. Ook voegt de expert bij de beschrijving van de anamnese geen voorlopige conclusies of eigen interpretaties toe. Auto-anamnese en hetero-anamnese worden gescheiden en als zodanig genoemd weergegeven.
Medische gegevens
Wilt u op basis van het medisch dossier van de onderzochte een beschrijving geven van:
- de medische voorgeschiedenis van de onderzochte op uw vakgebied;
- de medische behandeling van het letsel van de onderzochte en het resultaat daarvan.
Aanbeveling 2.2.6 RMSR:
Uit het rapport blijkt van welke van de meegestuurde gegevens kennis werd genomen en op welke wijze de daaraan ontleende feiten zijn meegewogen in het eindoordeel. Bij voorkeur wordt in het rapport een samenvatting opgenomen van de aan de meegestuurde gegevens ontleende feiten.
Medisch onderzoek
Wilt u een beschrijving geven van uw bevindingen bij psychisch en eventueel hulponderzoek?
Aanbeveling 2.2.5 RMSR:
Er wordt een adequaat psychiatrisch onderzoek verricht, maar slechts voorzover dat relevant is voor de beantwoording van de vraagstelling. Niet relevant onderzoek blijft uitdrukkelijk achterwege. Indien mogelijk worden de resultaten in kwantitatieve vorm weergegeven. Bij de beschrijving van de onderzoeksresultaten kan medisch jargon uiteraard niet worden vermeden.
Aanbeveling 2.2.7 RMSR:
Indien de expert aanvullend hulponderzoek (radiologisch, neuropsychologisch of anderszins) laat verrichten en de uitkomsten daarvan in zijn conclusies betrekt, dan dienen de verslagleggingen van deze onderzoeken bij het expertiserapport gevoegd te worden.
Consistentie
Is naar uw oordeel sprake van een onderlinge samenhang als het gaat om de informatie die is verkregen van de onderzochte zelf, de feiten zoals die uit het medisch dossier naar voren komen en uw bevindingen bij onderzoek en eventueel hulponderzoek?
Voor zover u de vorige vraag ontkennend beantwoordt, wilt u dan aangeven wat de reactie was van de onderzochte op de door u geconstateerde inconsistenties en welke conclusies u daaruit trekt?
Aanbeveling 2.2.8 RMSR:
Als de anamnese niet overeenkomt met de feiten zoals die uit de stukken naar voren komen, dan dient uit het rapport te blijken dat de onderzochte, voor zover dat medisch verantwoord is, met deze discrepantie werd geconfronteerd. Vermeld wordt, wat zijn reactie daarop was en wat daaruit kan worden geconcludeerd.
Diagnose
Wat is de diagnose op uw vakgebied? Wilt u daarbij uw differentiaaldiagnostische overweging geven?
Aanbeveling 2.2.15 RMSR:
Waar nodig wordt een differentiaaldiagnostische overweging gegeven.
Beperkingen
Welke beperkingen op uw vakgebied bestaan naar uw oordeel bij de onderzochte in zijn huidige toestand, ongeacht of de beperkingen voortvloeien uit het ongeval? Wilt u deze beperkingen zo uitgebreid mogelijk beschrijven, op semi-kwantitatieve wijze weergeven en zo nodig toelichten ten behoeve van een eventueel in te schakelen arbeidsdeskundige?
Aanbeveling 2.2.17 RMSR :
Uit het rapport blijkt dat de expert de beperkingen van de onderzochte baseert op zijn eigen professionele oordeel en dat hij niet klakkeloos de door de onderzochte genoemde beperkingen heeft overgenomen.
Aanbeveling 2.2.18 RMSR:
De eventuele beperkingen van de onderzochte worden zo nauwkeurig mogelijk beschreven en slechts in semi-kwantitatieve vorm weergegeven. De expert zal zelf geen gekwantificeerde belastbaarheidsprofielen opstellen (bijvoorbeeld volgens de FIS- of FML-methodiek).
Medische eindsituatie
Acht u de huidige toestand van de onderzochte zodanig dat een beoordeling van de blijvende gevolgen van het ongeval mogelijk is, of verwacht u in de toekomst nog een belangrijke verbetering of verslechtering van het op uw vakgebied geconstateerde psychische letsel?
i. Zo ja, welke verbetering of verslechtering verwacht u?
Kunt u aangeven op welke termijn en in welke mate u die verbetering dan wel verslechtering verwacht?
Kunt u aangeven welke gevolgen deze verbetering dan wel verslechtering zal hebben voor de beperkingen (als bedoeld in vraag 1g)?
Aanbeveling 2.2.14 RMSR:
Als de expert om een inschatting wordt gevraagd en hij zich competent acht deze inschatting te maken, dan zorgt hij ervoor dat duidelijk wordt op welke wijze deze inschatting tot stand is gekomen. Hij geeft aan wat daarbij heeft meegewogen en wat van doorslaggevende betekenis is geweest.
2.
DE SITUATIE ZONDER ONGEVAL
Meestal zal het niet mogelijk zijn om onderstaande vragen (met name de vragen 2c - 2e) met zekerheid te beantwoorden. Van u wordt ook niet gevraagd zekerheid te bieden. Wel wordt gevraagd of u vanuit uw kennis en ervaring op uw vakgebied uw mening wilt geven over kansen en waarschijnlijkheden. Het is dus de bedoeling dat u aangeeft wat u op grond van uw deskundigheid op uw vakgebied op deze vragen kunt antwoorden.
Aanbeveling 2.2.14 RMSR:
Als de expert om een inschatting wordt gevraagd en hij zich competent acht deze inschatting te maken, dan zorgt hij ervoor dat duidelijk wordt op welke wijze deze inschatting tot stand is gekomen. Hij geeft aan wat daarbij heeft meegewogen en wat van doorslaggevende betekenis is geweest.
Aanbeveling 2.2.16 RMSR:
Een eventuele causaliteitsvraag wordt uitsluitend beantwoord vanuit de medische causaliteitsgedachte, dat wil zeggen op grond van datgene wat bekend en herkenbaar is met betrekking tot het ontstaan en het beloop van de onderhavige klachten en verschijnselen. Deze vraagstelling geschiedt in overeenstemming met de gangbare inzichten dan wel richtlijnen van de desbetreffende wetenschappelijke vereniging. De expert zal nimmer klachten aan een ongeval “toerekenen” of de causaliteit ervan louter baseren op het feit dat ze pas na het ongeval debuteerden.
Klachten, afwijkingen en beperkingen voor ongeval
a. Bestonden voor het ongeval bij de onderzochte reeds klachten en afwijkingen op uw vakgebied die de onderzochte thans nog steeds heeft?
Zo ja, kunt u dan aangeven welke beperkingen voor het ongeval uit deze klachten en afwijkingen voortvloeiden en thans nog steeds uit deze klachten en afwijkingen voortvloeien?
Aanbeveling 2.2.17 RMSR :
Uit het rapport blijkt dat de expert de beperkingen van de onderzochte baseert op zijn eigen professionele oordeel en dat hij niet klakkeloos de door de onderzochte genoemde beperkingen heeft overgenomen.
Aanbeveling 2.2.18 RMSR:
De eventuele beperkingen van de onderzochte worden zo nauwkeurig mogelijk beschreven en slechts in semi-kwantitatieve vorm weergegeven. De expert zal zelf geen gekwantificeerde belastbaarheidsprofielen opstellen (bijvoorbeeld volgens de FIS- of FML-methodiek).
Klachten, afwijkingen en beperkingen zonder ongeval
Zijn er daarnaast op uw vakgebied klachten en afwijkingen die er ook zouden zijn geweest of op enig moment ook hadden kunnen ontstaan, als het ongeval de onderzochte niet was overkomen?
Zo ja (dus zonder ongeval ook klachten), kunt u dan een indicatie geven met welke mate van waarschijnlijkheid, op welke termijn en in welke omvang de klachten en afwijkingen dan hadden kunnen ontstaan?
Kunt u aangeven welke beperkingen uit deze klachten en afwijkingen zouden zijn voortgevloeid?
Verwacht u in de toekomst nog een belangrijke verbetering of verslechtering van de op uw vakgebied geconstateerde niet ongevalgerelateerde klachten en afwijkingen?
Zo ja, welke verbetering of verslechtering verwacht u?
Kunt u aangeven op welke termijn en in welke mate u die verbetering dan wel verslechtering verwacht?
i. Kunt u aangeven welke gevolgen deze verbetering dan wel verslechtering zal hebben voor de beperkingen (als bedoeld in vraag 2e)?
Aanbeveling 2.2.17 RMSR :
Uit het rapport blijkt dat de expert de beperkingen van de onderzochte baseert op zijn eigen professionele oordeel en dat hij niet klakkeloos de door de onderzochte genoemde beperkingen heeft overgenomen.
Aanbeveling 2.2.18 RMSR:
De eventuele beperkingen van de onderzochte worden zo nauwkeurig mogelijk beschreven en slechts in semi-kwantitatieve vorm weergegeven. De expert zal zelf geen gekwantificeerde belastbaarheidsprofielen opstellen (bijvoorbeeld volgens de FIS- of FML-methodiek).
3.
OVERIG
Aanbeveling 2.2.11 RMSR:
Indien de expert bevindingen doet waar niet naar wordt gevraagd maar die hij terzake relevant vindt, dan vermeldt hij deze in het rapport.
a. Heeft u naar aanleiding van uw bevindingen nog opmerkingen die relevant kunnen zijn voor het verdere verloop van deze zaak?;
5.2.
benoemt tot deskundige: (etc...) ECLI:NL:RBROT:2022:3378
CAPITA SELECTA VERZEKERINGSRECHT, polisvoorwaarden, rechtsbijstandverzekering
PHR 080422 AG Lindenbergh; geen letsel; uitleg “gebeurtenis” in polisvoorwaarden rbv; reeks met elkaar verband houdende voorvallen
1
Inleiding
Deze zaak draait om de uitleg van het begrip “gebeurtenis” in de polisvoorwaarden van de rechtsbijstandsverzekering van verzekerde ( [eiser] ). In de desbetreffende polisvoorwaarden is een kostenmaximum van € 30.000,-- per gebeurtenis opgenomen. Een reeks met elkaar verband houdende voorvallen wordt in de polisvoorwaarden als één gebeurtenis aangemerkt. Op grond van de rechtsbijstandsverzekering is aan [eiser] in verband met een geschil met Staatsbosbeheer over de bestrijding van een invasieve exoot (de plant watercrassula) op een door hem in erfpacht gehouden perceel in het duingebied van [plaats] reeds het maximale bedrag van € 30.000,-- vergoed. De door Staatsbosbeheer gehanteerde bestrijdingsmethode (inundatie met zout water) had niet het gewenste effect op de watercrassula, waarna in opdracht van de provincie Fryslân, in nauwe samenwerking met onder meer Staatsbosbeheer, een andere bestrijdingsmethode (afgraving) is gehanteerd. [eiser] heeft vervolgens opnieuw verzocht om dekking van zijn kosten onder de rechtsbijstandsverzekering in verband met een geschil met de provincie Fryslân over de bestrijding van watercrassula. De (uitvoerder van de) verzekeraar (Achmea Rechtsbijstand) stelt zich op het standpunt dat sprake is van een reeks met elkaar verband houdende voorvallen, en daarmee van één gebeurtenis, in de zin van de polisvoorwaarden. Het kostenmaximum voor deze gebeurtenis is dus reeds bereikt.
heeft, kort gezegd, gevorderd dat de rechtbank Achmea Rechtsbijstand beveelt voor zijn geschil met de provincie Fryslân dekking te verlenen onder de rechtsbijstandsverzekering met een nieuw kostenmaximum van € 30.000,--. De rechtbank wijst de vorderingen van [eiser] af. De rechtbank is met Achmea Rechtsbijstand van oordeel dat sprake is van één gebeurtenis als bedoeld in de polisvoorwaarden. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het tegen dat arrest gerichte cassatieberoep van [eiser] treft m.i. geen doel. ECLI:NL:PHR:2022:338
DEELGESCHILLEN, algemeen
SMARTENGELD, lange duur procedure
RBGEL 040522 deelgeschil waarbij verzoekschrift bij rb in ongerede was geraakt; vordering op de staat tzv overschrijding redelijke termijn n.o.
2.
De beoordeling
2.1.
Op 23 januari 2018 heeft in Arnhem een verkeersongeval plaatsgevonden tussen een personenauto en [verzoekende partij] als bestuurder van een fiets. [verzoekende partij] heeft bij verzoekschrift van 19 maart 2018 de kantonrechter op de voet van art. 1019w e.v. Rv verzocht voor recht te verklaren dat de gemeente als wegbeheerder aansprakelijk is voor de schade die hij als gevolg daarvan lijdt. Dit verzoek is bij beschikking van 1 april 2019 afgewezen (zaakgegevens 7308746 / AZ VERZ 18-57).
2.2.
In het verzoekschrift van 12 mei 2019 heeft [verzoekende partij] , kort gezegd, zijn verzoek herhaald. Het procesdossier van dit tweede verzoek is bij de rechtbank in het ongerede geraakt. De behandeling van dit verzoek is daarom gestokt. [verzoekende partij] heeft zich over deze gang van zaken beklaagd bij het gerechtsbestuur, dat bij e-mails van 8 februari 2022 en 11 maart 2022 op deze klachten heeft gerespondeerd. Bij brief van 11 of 12 maart 2022 heeft [verzoekende partij] de stukken die betrekking hebben op zijn tweede verzoek van 12 mei 2019 opnieuw aan de kantonrechter toegestuurd.
2.3.
Op 7 april 2022 heeft [verzoekende partij] met de gemeente een vaststellingsovereenkomst gesloten, ter uitvoering waarvan [verzoekende partij] bij brief van 7 april 2022 de zaak tegen de gemeente heeft ingetrokken. In deze brief verzoekt [verzoekende partij] nog wel om uitspraak te doen omtrent de vordering tot schadevergoeding wegens overschrijding van het redelijke termijnvereiste en het betaalde griffierecht. [verzoekende partij] heeft dan klaarblijkelijk het oog op zijn brieven van 10 februari 2022 en 12 maart 2022, waarin hij de kantonrechter verzoekt om bij uitspraak te bepalen dat het redelijke termijn vereiste is geschonden en dat hij recht heeft op een schadevergoeding van tweemaal € 500,00. Op deze schadevergoeding heef [verzoekende partij] ook in zijn beklag bij het gerechtsbestuur aanspraak gemaakt, die daarop bij e-mail van 11 maart 2022 afwijzend heeft gereageerd.
2.4.
In zijn e-mail van 22 maart 2022 schrijft [verzoekende partij] dat het aan de kantonrechter is om te bepalen of de gemeente Arnhem of de Staat der Nederlanden gehouden is tot vergoeding van schade wegens de lange duur van de procedure. In zijn brief van 7 april 2022 komt hij daarvan in zoverre terug en stelt hij dat het in ieder geval niet de gemeente is die deze schadevergoeding moet betalen, maar de rechtbank dan wel de Staat de Nederlanden. De kantonrechter gaat van dit laatste standpunt uit.
2.5.
Bij brief van 24 april 2022 heeft [verzoekende partij] aanvullend verzocht de door partijen overeengekomen schikking van 7 april 2022 bij uitspraak te bekrachtigen. Hij heeft daarbij tevens uit eigen beweging medegedeeld dat hij afziet van zijn recht ter zitting te worden gehoord. De gemeente heeft desgevraagd laten weten dat de zaak tegen haar is ingetrokken en dat een mondelinge behandeling van die zaak geen doorgang hoeft te vinden.
2.6.
De kantonrechter constateert dat [verzoekende partij] de aansprakelijkheidszaak tegen de gemeente heeft ingetrokken en dat zijn verzoek om schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn niet tegen de gemeente is gericht. In dit verband zal de kantonrechter daarom geen beslissing geven. Nu de wet geen grondslag ervoor biedt om een door partijen overeengekomen schikking bij uitspraak te bekrachtigen kan de kantonrechter daartoe niet overgaan. In het daarop gerichte verzoek zal [verzoekende partij] niet-ontvankelijk worden verklaard.
2.7.
Wat betreft de verlangde schadevergoeding wegens de duur van deze procedure geldt het volgende. Zeer te betreuren valt dat het procesdossier in het ongerede is geraakt en dat de procedure, ondanks rappel van [verzoekende partij] (op 3 juli 2020), hierdoor aanmerkelijke vertraging heeft opgelopen. De kantonrechter onderschrijft de excuses die het gerechtsbestuur hiervoor reeds aan [verzoekende partij] heeft gemaakt. In deze deelgeschilprocedure tegen de gemeente kan de kantonrechter deze vertraging echter niet op de door [verzoekende partij] verlangde wijze goedmaken. In de eerste plaats omdat de rechtbank noch de Staat der Nederlanden partij is in de verzoekschriftprocedure tegen de gemeente. In de tweede plaats omdat een deelgeschilprocedure als de onderhavige is beperkt tot gevallen waarin een persoon een ander aansprakelijk houdt voor schade die hij lijdt door dood of letsel, zo volgt uit art. 1019w lid 1 Rv. Een procedure over schadevergoeding wegens de duur van een gerechtelijke procedure is daartoe niet te rekenen. [verzoekende partij] zal daarom ook in deze verzoeken niet-ontvankelijk te worden verklaard.
2.8.
Dan is er nog het door [verzoekende partij] betaalde griffierecht, waarover hij een beslissing wenst. Griffierecht is een component van de proceskosten. In de vaststellingsovereenkomst hebben partijen over de proceskosten niets geregeld. Ter zake van deze kosten is het volgende van belang. In plaats van hoger beroep in te stellen van de beschikking van 1 april 2019, zoals op de voet van art. 1019cc lid 3 Rv mogelijk is en waarop [verzoekende partij] bij e-mail van de rechtbank van 22 maart 2022 is gewezen, heeft [verzoekende partij] ‒ om de kosten van een dergelijke bodemprocedure te vermijden ‒ hetzelfde verzoek opnieuw aan de deelgeschilrechter voorgelegd en daarin uitsluitend grieven tegen die beschikking verwoord. Een dergelijk verzoek is niet meer te kwalificeren als een verzoekschrift in de zin van art. 1019w Rv. Deze zaak valt dan ook buiten het gunstige proceskostenregime van de deelgeschilprocedure; in het bijzonder geldt hier niet dat art. 289 Rv op grond van art. 1019aa lid 3 Rv buiten toepassing moet blijven. Over de proceskosten dient op de gebruikelijk wijze te worden beslist.
2.9.
De kantonrechter kan geen herbeoordeling geven in een nieuwe deelgeschilprocedure, zoals de rechtbank [verzoekende partij] overigens in voormelde e-mail van 22 maart 2022 al heeft bericht. Aangenomen moet daarom worden dat [verzoekende partij] in het ongelijk zou zijn gesteld als hij de verzoeken tegen de gemeente niet zou hebben ingetrokken. Dat [verzoekende partij] met de gemeente een vaststellingsovereenkomst heeft gesloten doet hieraan niet af, nu die overeenkomst vermeldt dat aansprakelijkheid voor de schade niet is erkend. Voor het overige zal [verzoekende partij] in zijn verzoeken niet-ontvankelijk worden verklaard. [verzoekende partij] is dan ook te beschouwen als de in het ongelijk gestelde partij. Hij zal in de kosten van procedure worden veroordeeld, aan de zijde van de gemeente begroot op nihil. Dit betekent dat [verzoekende partij] het griffierecht zelf moet dragen. ECLI:NL:RBGEL:2022:2320