HR 071212 ervaren leidinggevende valt door opwaaiende golfplaat; schending zorgplicht; afwezigheid toezicht op gebruik veiligheidsgordels

HR 071212 ervaren leidinggevende valt door opwaaiende golfplaat; schending zorgplicht; afwezigheid toezicht op gebruik veiligheidsgordels

3. Beoordeling van het middel 

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: 
(i) [Eiser] is op 1 augustus 2001 als "asbestos safety worker" bij Daltra in dienst getreden. 
Hij was laatstelijk werkzaam als voorman. 
(ii) Op 2 september 2004 was [eiser] met (een) collega('s) een dak aan het maken op het terrein van het hoofdkantoor van Daltra te Parkietenbos. 
Daarbij is [eiser] een ongeval overkomen. Hij is van het dak gevallen en ongeveer 6 meter lager op de grond terechtgekomen. 
(iii) Door de Dienst voor Technische Inspecties (DTI) van het Ministerie van Justitie is op 21 oktober 2005 een ongevallenrapport opgemaakt. Daarin staat onder meer: 
"Op 2 september 2004, omstreeks 3:00 p.m. was er een ongeval gebeurd op het terrein van het hoofdkantoor van Daltra Antilles. [Eiser], getroffene, en [getuige 1], getuige, waren samen op een platte dak van ± 6 meter hoog, 13 meter lang en 11 meter breed, aluminium golfplaten aan het bevestigen op de stalen gordingen. Bij het opstellen van deze aluminium golfplaten van 6 meter lang hadden zij samen al 14 platen aangebracht. De getroffene stond ± 1 meter van de rand van het dak op een al vastgemaakte aluminium golfplaat. Op een gegeven moment bij het optillen (kniehoogte) van één van de losse aluminium golfplaten, deed zich plotseling een hevige rukwind voor, die de aluminium golfplaat omdraaide en de getroffene zodanig stootte dat hij van de dakrand is komen te vallen en op de begane grond terecht kwam. De getroffene, die als voorman werkte, verklaarde: dat zijn superieuren hem hadden aangezegd om veiligheidsgordel(s) te gebruiken, maar hij wilde deze niet dragen." 

(iv) In een op 16 februari 2006 door de neurochirurg Vallejo Lopez afgegeven verklaring staat onder meer dat [eiser] een "dorsal spine trauma" heeft waardoor hij moet vermijden "the flexion, extension or to bend the dorsal spine". 

3.2 Stellende dat Daltra op grond van art. 7A:1614x BWA aansprakelijk is, vordert [eiser] in de onderhavige procedure schadevergoeding, op te maken bij staat. 
Daltra had ervoor moeten zorgen dat hij op een veilige manier werkte, maar heeft dat nagelaten en heeft toegestaan dat hij zonder veiligheidsgordel heeft gewerkt, aldus [eiser]. 

3.3 Het gerecht in eerste aanleg heeft Daltra opgedragen te bewijzen (i.) dat zij voor het door [eiser] op 2 september 2004 uitgevoerde werk een complete goed functionerende veiligheidsgordel ter beschikking heeft gesteld, die op adequate wijze bij dat werk kon dienen als valbeveiliging en (ii.) dat zij [eiser] uitdrukkelijk opdracht heeft gegeven deze veiligheidsgordel te gebruiken. In zijn vonnis van 13 januari 2010 heeft het gerecht, voor zover thans van belang, geoordeeld dat Daltra aan geen van beide bewijsopdrachten heeft voldaan, het subsidiaire verweer van Daltra dat [eiser] bewust roekeloos heeft gehandeld verworpen en voor recht verklaard dat Daltra aansprakelijk is voor de schade die [eiser] als gevolg van het ongeval van 2 september 2004 heeft geleden en nog zal lijden. In het kader van de beoordeling van de tweede bewijsopdracht oordeelde het gerecht onder meer dat de onder de gegeven omstandigheden vereiste zorg met zich bracht dat Daltra uitdrukkelijk opdracht had moeten geven tot het dragen van de harnasgordel, dat het enkel ter beschikking stellen van harnassen te vrijblijvend was en dat zij in elk geval haar impliciete instructie uitdrukkelijk had moeten herhalen toen zij kon constateren dat alle werknemers, waaronder [eiser], zonder valbescherming aan het werk waren op het dak. 

3.4 In hoger beroep heeft Daltra tegen laatstvermeld oordeel, onder meer, aangevoerd (memorie van grieven blz. 6) dat [eiser] als "supervisor en leidinggevende" zelf zorg ervoor kon en moest dragen dat er adequate valbeschermingsmiddelen gebruikt werden en dat als een werknemer veiligheidscursussen volgt je ervan mag uitgaan dat hij doet wat hij leert. [Eiser] heeft zijnerzijds aangevoerd (memorie van antwoord nrs. 35 en 38) dat er geen sprake was van (gerichte) aanwijzingen, instructies en/of toezicht, dat er ook nimmer geëist is van de werknemers om van het dak af te komen en dat het, zeker onder de gegeven omstandigheden - harde wind, hoog golfplatendak - , op de weg van de werkgever lag om te controleren of inderdaad de werknemers zich aan de veiligheidseisen hielden en ze desnoods van het dak te halen. Het hof heeft hierop geoordeeld (rov. 4.9) dat het te ver gaat van Daltra te vergen, nu het ging om een ervaren werknemer, dat zij controleerde of liet controleren of [eiser] wel een veiligheidsgordel gebruikte. Mede op deze grond heeft het hof het vonnis van het gerecht vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering van [eiser] afgewezen. 

3.5 Het middel bestrijdt onder 2.1-2.9 het oordeel van het hof in rov. 4.9. Het hof is, aldus het middel, uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de zorgplicht die op de werkgever rust, althans heeft het zijn beslissing ter zake onvoldoende gemotiveerd. 
De rechtsklacht slaagt. De in art. 7A:1614x BWA geregelde zorgplicht van de werkgever houdt niet alleen in dat deze ervoor moet zorgen dat voldoende veiligheidsmateriaal op de werkplek beschikbaar is, maar - zoals de klachten terecht benadrukken - ook dat hij erop toeziet dat zijn werknemers dat materiaal op de juiste wijze gebruiken als de omstandigheden waaronder moet worden gewerkt daarom vragen. Al aangenomen dat het gebruik van de door Daltra ter beschikking gestelde veiligheidsgordels voor de onderhavige werkzaamheden (zes meter lange aliminiumgolfplaten op een winderige dag bevestigen op een dak op zes meter hoogte) een toereikende maatregel tegen het gevaar van vallen vormde, bracht de op Daltra als werkgever rustende zorgplicht dus niet alleen mee dat zij die veiligheidsgordels aan haar werknemers ter beschikking stelde, maar ook dat zij erop toezag dat die gordels daadwerkelijk en op de juiste wijze werden gebruikt. De door het hof vermelde omstandigheid dat [eiser] een "ervaren werknemer" was maakt dat niet anders, nu een werkgever, naar het hof onvoldoende heeft onderkend, ook verantwoordelijk is voor de veiligheid van ervaren werknemers en steeds rekening dient te houden met het verschijnsel dat ook die werknemers wel eens nalaten de voorzichtigheid in acht te nemen die ter voorkoming van ongelukken geraden is. 

3.6 Onderdeel 1.3 klaagt terecht dat ook de door het hof in rov. 4.5 aangenomen alternatieve beschikbaarheid van twee hydraulische hoogwerkers met een bak van waaruit aan het dak had kunnen worden gewerkt, niet kan meebrengen dat Daltra aan haar zorgplicht heeft voldaan, nu niet is vastgesteld (en Daltra ook niet heeft aangevoerd) dat zij [eiser] heeft gewezen op de mogelijkheid die hoogwerkers te gebruiken en daarvoor instructies heeft gegeven. De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling. LJN BX7590

Uit de conclusie (J. Spier )
5.1 In deze procedure verschillen partijen over nagenoeg alle relevante aspecten van mening. Eén m.i. belangrijk aspect heeft betrekkelijk weinig aandacht gekregen: het door de werkgever gehouden en te houden toezicht op de naleving van instructies. Als ik het goed zie dan heeft [eiser] daarover slechts op één plaats in de gedingstukken iets gezegd. In zijn mva onder 35 wijst hij erop dat "geen sprake was van (gerichte) aanwijzingen, instructies en/of toezicht." 

5.2 Daltra heeft over toezicht niets gesteld. Mr Duk kon op dergelijke stellingen dan ook geen beroep doen. Uit hetgeen onder 4 werd opgemerkt, moge volgen dat dit wel op haar weg had gelegen, al was het maar naar aanleiding van de onder 5.1 vermelde stelling van [eiser]. 

5.3.1 Aangenomen zal dus moeten worden dat er in het geheel geen toezicht is geweest. Niet op de dag waarop het ongeval plaatsvond, maar ook niet bij andere (eerdere) gelegenheden. Daarmee staat vast dat Daltra tekort is geschoten in haar zorgplicht. Daarbij ga ik nadrukkelijk niet in op de vraag hoe vaak zij toezicht had moeten houden en welke betekenis toekomt aan de opleiding van [eiser]. Dat zijn vragen die door de feitenrechter moeten worden beoordeeld en die, verweven als ze zijn met feitelijke waarderingen, slechts in zéér beperkte mate in cassatie (op begrijpelijkheid) kunnen worden getoetst.(23) Voor onze zaak is voldoende dat moet worden aangenomen dat er geen enkel toezicht was, noch ook in een eerder stadium is geweest. Dat is, hoe dan ook, te weinig. 

en
6.9 Mogelijk moet rov. 4.8 zo worden begrepen dat, in 's Hofs visie, Daltra [eiser] opdracht heeft gegeven om de veiligheidsgordel te dragen, dat [eiser] toen heeft aangegeven dat niet te zullen doen (volgens zijn opgave omdat deze ondeugdelijk was)(25) en dat Daltra er zich vervolgens niet om heeft bekommerd dat [eiser] onder de sub 6.1.2 genoemde omstandigheden zonder beveiligingsgordel op het dak ging werken. 

6.10.1 Veronderstellenderwijs aannemend dat de feitelijke gang van zaken overeenkwam met hetgeen onder 6.9 werd geschetst, kan Daltra daaraan geen verweer ontlenen. Het zou ongetwijfeld eigen schuld opleveren van [eiser], maar dat is - ook naar Arubaans recht - geen verweermiddel van de werkgever (zie art. 1614x BWA). 

6.10.2 Een werkgever die met een dergelijke situatie wordt geconfronteerd, komt naar ik heel goed inzie, in een lastig parket. Soms zal hij er m.i. in mogen berusten dat een werknemer eigengereid is. Dan is denkbaar dat, als door de omstandigheid waarin de werkgever heeft berust, de werknemer schade lijdt, de werkgever daarvoor niet aansprakelijk is.(26) Dat ligt anders in gevallen als de onderhavige waarin sprake is van een relevant gevaar.(27) De werkgever heeft dan de keuze tussen ofwel de werknemer ertoe te bewegen zich verantwoordelijk te gedragen en de aanwijzingen op te volgen of hem de werkzaamheden niet te laten verrichten. In dat laatste geval is, als de aanwijzingen redelijk waren, sprake van werkweigering. Zo nodig kan de werkgever de daarbij passende maatregelen nemen. LJN BX7590