Hof A.dam 190110 asbest, gezichtspuntencatalogus, oordeel over gezichtspunten a - g, vordering verjaard

Hof A.dam 190110 asbest, gezichtspuntencatalogus, oordeel over gezichtspunten a - g, vordering verjaard
4.   De vaststaande feiten

Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties dan wel als door de kantonrechter vastgesteld en in hoger beroep niet bestreden, de navolgende feiten vast:

4.1  [appellante] is gehuwd geweest met [echtgenoot] (verder te noemen: [echtgenoot]). [echtgenoot] is in de periode van januari 1955 tot maart 1972 bij een rechtsvoorganger van GTI, te weten [A], [B]’s Electrotechnische Ondernemingen N.V. (verder te noemen: [A]) in dienst geweest als machinebankwerker.

4.2  Op 19 juni 2004 is bij [echtgenoot] de diagnose mesothelioom gesteld.

4.3  Bij brief met datum 20 oktober 2004 heeft [echtgenoot] GTI aansprakelijk gesteld voor de door hem als gevolg van de ziekte mesothelioom geleden en te lijden materiële en immateriële schade. [echtgenoot] heeft zich voor bemiddeling tot het Instituut Asbestslachtoffers te Den Haag gewend en voor het aanvragen van een uitkering krachtens de Regeling tegemoetkoming asbestslachtoffers tot de SVB.

4.4  In november 2004 is [echtgenoot] door de SVB een uitkering krachtens de voornoemde regeling toegekend ter grootte van € 16.376,--.

4.5  Bij brief van 1 december 2004 heeft het Instituut Asbestslachtoffers aan de belangenbehartiger van GTI medegedeeld dat zij GTI aansprakelijk acht voor de schade die [echtgenoot] lijdt. Dit heeft het Instituut herhaald bij brief van 8 juni 2005 in reactie op de verwerping van aansprakelijkstelling door GTI. Nadat GTI de aansprakelijkstelling had verworpen, heeft het Instituut haar bemiddeling gestaakt.

4.6  Op 25 april 2006 heeft [echtgenoot] GTI in kort geding doen dagvaarden. GTI heeft daarop een bedrag van € 15.000,-- aan [echtgenoot] betaald, zonder erkenning van enige aansprakelijkheid, op de voorwaarde dat [echtgenoot] het kort geding zou intrekken, hetgeen ook is gebeurd.

4.7  Op 23 augustus 2006 heeft bij de rechtbank Amsterdam, sector kanton, op verzoek van [echtgenoot] een voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden in het kader waarvan hijzelf en twee oud-collegae zijn gehoord.

4.8  [echtgenoot] is op 31 augustus 2006 aan de gevolgen van mesothelioom overleden.

4.9  Op 23 november 2006 heeft [appellante], zowel optredende voor zichzelf als in haar hoedanigheid van nabestaande en erfgename van [echtgenoot], de inleidende dagvaarding aan GTI doen betekenen.

5.  De motivering van de beslissing in hoger beroep

5.1  In het onderhavige geschil heeft [appellante] in eerste aanleg bij dagvaarding van 23 november 2006 – kort samengevat – gevorderd voor recht te verklaren dat GTI jegens [echtgenoot] en [appellante] verwijtbaar tekortgeschoten is en daardoor jegens [appellante] schadeplichtig is, en heeft zij uit dien hoofde gevorderd een veroordeling van GTI tot betaling van immateriële schade begroot op € 50.000,--, op welk bedrag in mindering kan strekken het door GTI betaalde bedrag van € 15.000,--, en materiele schade, op te maken bij staat. [appellante] stelt hiertoe dat GTI als rechtsvoorganger van de voormalige werkgever van [echtgenoot] haar zorgverplichting als werkgever heeft geschonden door zonder passende veiligheidsmaatregelen [echtgenoot] bloot te stellen aan asbest waardoor de fatale asbestziekte mesothelioom is ontstaan. GTI verwerpt deze aansprakelijkheidsstelling met onder meer een beroep op verjaring.

5.2  De kantonrechter heeft het verjaringsverweer van GTI gehonoreerd, de vorderingen van [appellante] afgewezen en heeft [appellante] in de kosten van de procedure veroordeeld. Daartoe heeft de kantonrechter vooropgesteld dat de dertigjarige verjaringstermijn van het op grond van artikel 68a lid 1 in verbinding met artikel 73 Overgangswet Nieuw Burgerlijk Wetboek (verder: Ow NBW) van toepassing zijnde artikel 3:310 lid 2 Burgerlijk Wetboek (verder: BW), die is gaan lopen aan het einde van het dienstverband van [echtgenoot] bij [A] in 1972, is verstreken. Vervolgens heeft de kantonrechter na een toetsing aan de gezichtspunten die de Hoge Raad in zijn arrest van 28 april 2000, NJ 2000, 430 ([[...]]/De Schelde) heeft geformuleerd, geoordeeld dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is dat GTI zich beroept op deze wettelijke verjaringstermijn.

5.3  Met haar grieven maakt [appellante] bezwaar tegen het oordeel van de kantonrechter dat een beroep op verjaring van GTI naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is en tegen de overwegingen die de kantonrechter wijdt aan de door de Hoge Raad in voornoemd arrest geformuleerde gezichtspunten (a) tot en met (g).

5.4  In hoger beroep in dit geschil, dat zich hierdoor kenmerkt dat na de laatste mogelijke blootstelling van [echtgenoot] aan asbest bij [A] (1972) meer dan dertig jaren zijn verstreken alvorens de daardoor veroorzaakte ziekte mesothelioom zich bij [echtgenoot] heeft geopenbaard (2004), gaat het gezien het bestreden vonnis en de daartegen gerichte grieven eerst en vooral om de vraag of voldoende grond bestaat de verjaringstermijn van dertig jaar van - het in beginsel op grond van artikel 68a lid 1 in verbinding met artikel 73 Ow NBW van toepassing zijnde - artikel 3:310 lid 2 BW buiten toepassing te laten.

5.5  Bij de beantwoording van deze vraag stelt het hof in navolging van de jurisprudentie van de Hoge Raad (HR 28 april 2000, NJ 2000, 430) het volgende voorop. De termijn van artikel 3:310 lid 2 BW heeft een objectief en in beginsel absoluut karakter, dat wil zeggen dat, hoezeer dit ook moeilijk is te aanvaarden uit een oogpunt van individuele gerechtigheid ten opzichte van degene die schade heeft geleden, het beginsel van rechtszekerheid dat deze absolute termijn beoogt te dienen en de billijkheid jegens de wederpartij - waarbij in het bijzonder valt te denken aan de moeilijkheden die bij het loslaten van deze termijn voor deze kunnen ontstaan met betrekking tot het vaststellen van de feiten en het beoordelen van de gemaakte verwijten - meebrengen dat hieraan strikt de hand moet worden gehouden. Dit wil evenwel niet zeggen dat deze termijn nooit op grond van artikel 6:2 lid 2 BW buiten toepassing zou kunnen blijven. Gelet op de belangen die deze regel beoogt te dienen, waaronder in het bijzonder het belang van de rechtszekerheid, zal echter van onaanvaardbaarheid als in die bepaling bedoeld slechts in uitzonderlijke gevallen sprake kunnen zijn. Een zodanig uitzonderlijk geval kan zich voordoen wanneer, zoals in casu, onzeker is of de gebeurtenis die de schade kan veroorzaken - hier: de blootstelling aan
asbest - inderdaad tot schade - hier: de ziekte mesothelioom - zal leiden, die onzekerheid zeer lange tijd is blijven bestaan en de schade in die zin naar haar aard verborgen is gebleven dat zij daadwerkelijk is ontstaan en dus pas kon worden geconstateerd nadat de verjaringstermijn reeds was verstreken. Of in een geval als het onderhavige toepassing van de verjaringstermijn van dertig jaar na de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust, inderdaad naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zal met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval moeten worden beoordeeld. Als gezichtspunten waarvan de rechter blijk moet geven deze in zijn beoordeling te hebben betrokken, kunnen worden genoemd:
(a) of het gaat om vergoeding van vermogensschade dan wel van nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, en - mede in verband daarmede - of de gevorderde schadevergoeding ten goede komt aan het slachtoffer zelf, diens nabestaanden dan wel een derde;
(b) in hoeverre voor het slachtoffer respectievelijk zijn nabestaanden ter zake van de schade een aanspraak op een uitkering uit anderen hoofde bestaat;
(c) de mate waarin de gebeurtenis de aangesprokene kan worden verweten;
(d) in hoeverre de aangesprokene reeds vóór het verstrijken van de verjaringstermijn rekening heeft gehouden of had behoren te houden met de mogelijkheid dat hij voor de schade aansprakelijk zou zijn;
(e) of de aangesprokene naar redelijkheid nog de mogelijkheid heeft zich tegen de vordering te verweren;
(f) of de aansprakelijkheid (nog) door verzekering is gedekt;
(g) of na het aan het licht komen van de schade binnen redelijke termijn een aansprakelijkstelling heeft plaatsgevonden en een vordering tot schadevergoeding is ingesteld.

5.6  Het voorgaande brengt mee dat de vraag of in het onderhavige geval toepassing van de verjaringstermijn van dertig jaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval, moet worden beantwoord. Wat de hiervoor omschreven, in acht te nemen catalogus van gezichtspunten betreft overweegt het hof allereerst dat de kantonrechter elke van die gezichtspunten afzonderlijk in zijn beoordeling heeft betrokken. Tegen de overwegingen van de kantonrechter met betrekking tot de gezichtspunten (a), (b), (c), (e), (f) en (g) zijn de grieven I tot en met VI gericht, terwijl grief VII de stelling omvat dat de integrale afweging van de gezichtspunten (a) tot en met (g) tezamen en in onderling verband bezien ertoe had moeten leiden dat het verjaringsverweer wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou worden geacht. Het hof ziet aanleiding om in lijn met de volgorde die de grieven aanhouden, achtereenvolgens de gezichtspunten (a) tot en met (c) en (e) tot en met (g), waaraan de relevante feiten en omstandigheden moet worden getoetst, te bespreken. Daarbij stelt het hof voorop dat, nu enerzijds vast staat dat de rechtsvordering in beginsel verjaard is, en anderzijds [appellante] zich erop beroept dat het beroep van GTI op verjaring onaanvaardbaar is, het in beginsel aan [appellante] is daartoe de relevante feiten en omstandigheden te stellen en bij betwisting te bewijzen.

5.7  In het kader van de vraag of een doorbreking van de verjaring gerechtvaardigd is, is het gelet op gezichtspunt (a) onder meer van belang of het gaat om vergoeding van vermogensschade dan wel van nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, en – mede in verband daarmede – of de gevorderde schadevergoeding ten goede komt aan het slachtoffer zelf, diens nabestaanden dan wel een derde. Zoals ook de kantonrechter heeft overwogen, vordert [appellante] vergoeding van immateriële en materiële schade die aan haar als weduwe en erfgename toekomt, waarbij zij zich in eerste aanleg niet over de aard van de materiële schade heeft uitgelaten. Naar het oordeel van het hof kan onder deze omstandigheden in ieder geval niet worden aangenomen dat het gezichtspunt (a) in belangrijke mate in het voordeel van [appellante] dient te strekken. Dat [appellante] bij memorie van grieven alsnog haar materiële schade heeft toegelicht en begroot op een bedrag van € 11.604,94 brengt hierin geen wezenlijke verandering. Deze toelichting bevestigt immers dat de gestelde schade, in totaal begroot op € 61.604,94, ten goede komt aan de nabestaande van [echtgenoot] en bovendien voor het overgrote deel immaterieel van aard is. Grief I faalt derhalve.

5.8  In het licht van gezichtspunt (b) verdient enerzijds opmerking dat [echtgenoot] krachtens de Regeling tegemoetkoming asbestslachtoffers een uitkering ter hoogte van € 16.367,-- heeft ontvangen alsook een betaling door GTI van € 15.000,-- . Anderzijds is van belang dat dit geen integrale vergoeding van de gestelde schade betreft, dat het voorschot van € 16.367,-- terugbetaald dient te worden indien in deze procedure zou komen vast te staan dat GTI gehouden is een schadevergoeding te betalen en dat het bedrag van € 15.000 in mindering zou komen op een eventuele schadevergoedingsplicht van GTI. Anders dan GTI stelt heeft de kantonrechter dit ook onderkend. Aldus kan grief II [appellante] niet baten.

5.9  Het criterium van de mate waarin de gebeurtenis de aangesprokene kan worden verweten (gezichtspunt c) kan [appellante] evenmin baten. Aangenomen dat GTI inderdaad te verwijten valt hetgeen [appellante] stelt, zijn geen feiten en/of omstandigheden aangevoerd of gebleken die leiden tot het oordeel dat sprake is van een hoge mate van verwijtbaarheid, waarbij het hof mede in aanmerking neemt dat GTI -en haar in 4.1 genoemde rechtsvoorganger- als niet asbestproducerend, niet asbestverwerkend bedrijf niet een onderneming exploiteerde die zich intensief met asbest of asbestverwerking bezig hield. Grief III faalt.

5.10  In de onderhavige afweging dienen ook de consequenties van een eventuele doorbreking van de verjaring voor de aangesproken partij te worden betrokken. Aldus is de beoordeling of de toepassing van de verjaringstermijn van dertig jaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, mede afhankelijk van het antwoord op de vraag of de aangesprokene naar redelijkheid nog de mogelijkheid heeft zich tegen de vordering te verweren (gezichtspunt e). Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat het aannemelijk is dat GTI ernstig in haar verweer is belemmerd.

5.11   In het kader van gezichtspunt (f) is het hof van oordeel dat [appellante] de stelling van GTI dat zij niet (meer) verzekerd is voor aanspraken als de onderhavige onvoldoende gemotiveerd heeft betwist zodat hiervan moet worden uitgegaan. Beantwoording van de door [appellante] opgeworpen vraag of het niet verzekerd zijn in meer algemene zin al dan niet voor risico van GTI behoort te komen, is gezien de formulering van gezichtspunt (f) en bezien in onderlinge samenhang met de toetsing aan de overige gezichtspunten, van onvoldoende doorslaggevend gewicht om het beroep van GTI op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten, zodat bespreking hiervan achterwege kan blijven. Grief V faalt derhalve.

5.12  Met betrekking tot gezichtspunt (g) overweegt het hof dat zich onder omstandigheden de situatie kan voordoen dat op grond van een veronachtzaming van de vereiste voortvarendheid door eiser na bekend te zijn geworden met de schade het doek voor de vordering valt. Gegeven dat de termijn van dertig jaren die onder meer de strekking heeft bewijs- en financiële problemen aan de zijde van de gedaagde te voorkomen, reeds overschreden is in gevallen als hier aan de orde, heeft de gedaagde een zwaarwegend belang bij een voortvarende aansprakelijkstelling na het aan het licht komen van de schade.
In het algemeen gesteld meent het hof dat een beroep van de gedaagde op verjaring in beginsel niet door de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid dient te worden gepareerd, indien na het aan het licht komen van de schade meer dan twee jaren zijn verstreken alvorens de rechtsvordering door eiser is ingediend. Echter anders dan de kantonrechter, en mede in het licht van Richtlijn 2008/52/EG beschouwt het hof een actie tot bemiddeling van het Instituut Asbestslachtoffers als termijnschorsend. In het onderhavige geval ligt tussen de constatering van de ziekte mesothelioom bij [echtgenoot] en het aanhangig maken van de onderhavige procedure een tijdsverloop van bijna tweeënhalf jaar. Hier staat tegenover dat ruim negen maanden daarvan in beslag zijn genomen door de bemiddeling door het Instituut Asbestslachtoffers. Dit brengt mee dat niet zonder meer op de enkele grond dat [appellante] de vereiste voortvarendheid heeft veronachtzaamd het doek voor haar vordering behoort te vallen. Echter, naar het oordeel van het hof is deze slotsom wel op grond van een afweging van het geheel aan omstandigheden en de verscheidene gezichtspunten in onderlinge samenhang bezien gerechtvaardigd. Ten opzichte van hetgeen tegen doorbraak van de verjaringstermijn pleit legt immers datgene dat daarvoor pleit te weinig gewicht in de schaal. De grieven VI en VII bieden [appellante] derhalve geen soelaas.

5.13  Nu de grieven van [appellante] falen, kunnen de overwegingen van de kantonrechter met betrekking tot gezichtspunt (d), waartegen geen van de grieven is gericht, onbesproken blijven. Ook als er van moet worden uitgegaan dat, zoals de kantonrechter overweegt, GTI rekening had kunnen en moeten houden met de mogelijkheid dat zij aansprakelijk zou worden gesteld voor schade zoals door [appellante] gevorderd, is dit, zoals ook de kantonrechter meent, van onvoldoende doorslaggevend gewicht om toepassing van de verjaringsregel onaanvaardbaar te achten.

5.14  Het vorenstaande, in onderlinge samenhang bezien, maakt dat niet kan worden geoordeeld dat met inachtneming van alle omstandigheden van dit geval toepassing van de verjaringsregel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De grieven kunnen daarom niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis, zodat dit zal worden bekrachtigd. [appellante] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. LJN BL3742