Hof Den Haag 020713 mesothelioom bediende op schip; blootstellingen niet bewezen; beroep op verjaring niet onaanvaardbaar

Hof Den Haag 020713 mesothelioom bediende op schip; blootstellingen niet bewezen; beroep op verjaring niet onaanvaardbaar

vervolg op: rb-rotterdam-200712-mesothelioom-wn-er-werkte-in-1962/63-als-bediende-op-een-schip-gezichtspunten-beroep-op-verjaring-niet-onaanvaardbaar

Beoordeling van het hoger beroep
1.
De door de kantonrechter in het vonnis van 20 juli 2012 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daar van uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende.

1.1.
[appellant] is van 7 februari 1962 tot 6 juni 1963 als bediende in loondienst geweest van de Vereenigde Nederlandsche Scheepvaartmaatschappij (hierna: VNS), een oude statutaire naam van Maersk. [appellant] heeft in die periode als bediende aan boord van de koopvaardijschepen ‘Abbekerk’ en ‘Ivoorkust’ gewerkt. Op deze schepen werd naast vracht tevens een kleine groep passagiers vervoerd. De dagelijkse werkzaamheden van [appellant] bestonden onder meer uit schoonmaakwerkzaamheden en het verzorgen van maaltijden voor de bemanning, officieren en passagiers.

1.2.
In juli 2010 is bij [appellant] de diagnose maligne mesothelioom in de vorm van longvlieskanker vastgesteld. Deze diagnose is op 13 augustus 2010 door het Nederlands Mesotheliomen Panel bevestigd. Mesothelioom wordt vrijwel altijd veroorzaakt door het inademen van asbestvezels.

1.3.
Bij brief van 9 augustus 2010 heeft [appellant] Maersk aansprakelijk gesteld voor de schade die hij als gevolg van blootstelling aan asbest tijdens zijn dienstverband bij VNS heeft geleden en zal lijden. Maersk heeft in een reactie de aansprakelijkheid van de hand gewezen. Bemiddeling van het Instituut Asbestslachtoffers (hierna ook: IAS) heeft niet tot een minnelijke regeling tussen partijen geleid.

1.4.
Op verzoek van [appellant] heeft het IAS het ‘Rapport arbeidshistorisch onderzoek en blootstelling aan asbest’ opgemaakt. In dit rapport is vermeld dat [appellant] naar zijn mening tijdens zijn dienstverband bij VNS en tijdens zijn militaire dienstplicht van juli 1963 tot november 1964 op indirecte wijze in de werkomgeving aan asbest is blootgesteld. Volgens [appellant] gebeurde dit tijdens bij VNS dagelijks en gedurende zijn dienstplicht maandelijks. [appellant] heeft naast de onderhavige procedure tevens een zaak aangespannen tegen het Ministerie van Defensie.

1.5.
De Sociale Verzekeringsbank heeft [appellant] op 23 augustus 2010 op grond van de Regeling tegemoetkoming asbestslachtoffers (hierna: Regeling TAS) een voorschot van € 18.106,00 toegekend.

1.6.
Op 28 februari 2011 heeft [appellant] een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor ingediend bij de kantonrechter te Rotterdam, waarop op 10 mei 2011 [appellant], de heer I. Engelkamp en de heer P.T. Wagner als getuigen zijn gehoord.

1.7.
[appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd (i) te verklaren voor recht dat Maersk jegens [appellant] verwijtbaar tekort geschoten is en daardoor jegens [appellant] schadeplichtig is geworden, (ii) Maersk te veroordelen om aan [appellant] te vergoeden zijn immateriële schade, begroot op € 60.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente, (iii) Maersk te veroordelen om aan [appellant] te vergoeden zijn materiële schade krachtens artikel 6:107 BW, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente, (iv) Maersk te veroordelen tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten van [appellant] ad € 3.719,09, te vermeerderen met de wettelijke rente en (v) Maersk te veroordelen in de proceskosten.

1.8.
[appellant] heeft ter onderbouwing van zijn vordering gesteld dat hij tijdens zijn dienstverband aan boord van de schepen van VNS op vijf verschillende manieren aan asbest is blootgesteld:

a. op de Abbekerk en Ivoorkust werd asbest vervoerd; 
b. [appellant] heeft als lid van de brandploeg bij maandelijkse brandoefeningen of bij ‘man overboord-acties’ brandwerende kleding gedragen die asbesthoudend was; 
c. op het schip vond – vooral in de machinekamer – onderhoud plaats aan met asbest geïsoleerde leidingen. [appellant] kwam tweemaal per dag in de machinekamer, ook tijdens het uitvoeren van onderhoudswerkzaamheden; 
d. [appellant] heeft zes tot tien weken een paar keer per week geholpen bij de onderhoudswerkzaamheden aan de asbesthoudende leidingen; 
e. bij werkzaamheden en door het continue stampen en bewegen van het schip kwamen er asbestvezels vrij die vervolgens door luchtcirculatie over het hele schip zijn verplaatst.

1.9.
Maersk heeft een en ander gemotiveerd betwist en daarbij tevens een beroep gedaan op verjaring van de vorderingen ex art. 3:310 lid 2 BW.

1.10.
Bij het bestreden (eind)vonnis van 20 juli 2012 zijn de vorderingen van [appellant] afgewezen en is hij in de proceskosten veroordeeld. De kantonrechter heeft daartoe - kort samengevat en voor zover in hoger beroep nog van belang - als volgt geoordeeld. Het verjaringsverweer is beoordeeld aan de hand van de in HR 28 april 2000, LJN: AA5635, NJ 2000, 430 (Van Hese/De Schelde) genoemde gezichtspunten. Bij de behandeling van gezichtspunt c ("in welke mate kan de gebeurtenis de aangesprokene worden verweten?") heeft de kantonrechter eerst de in r.o. 1.8 genoemde vijf manieren van (mogelijke) blootstelling van [appellant] aan asbest beoordeeld. De in r.o. 1.8 als a., b. en e. aangeduide manieren van blootstelling zijn door de kantonrechter als onvoldoende onderbouwd en onaannemelijk verworpen, terwijl die van c. en d. zijn aanvaard (r.o.' en 5.9 tot en met 5.15 van het eindvonnis). Uitgaande van die manieren van blootstelling (kort gezegd: blootstelling aan asbest in de machinekamer bij onderhoudswerkzaamheden aan leidingen met asbesthoudende isolatie) heeft de kantonrechter geoordeeld dat niet aannemelijk is dat Maersk haar zorgplicht jegens [appellant] heeft geschonden en dat er geen of slechts een geringe mate van verwijtbaarheid is aan de zijde van Maersk. Bij de (uiteindelijke) weging van de gezichtspunten heeft de kantonrechter geoordeeld dat er onvoldoende grond is de verjaringsregel van art. 3:310 lid 2 BW buiten toepassing te laten, waarbij hij de vorderingen heeft afgewezen op grond van verjaring.

2.
Bij memorie van grieven heeft [appellant] zijn eis vermeerderd in die zin dat hij tevens een voorschot op de materiële schade vordert ten bedrage van € 12.780,44 . Maersk heeft zich tegen deze eisvermeerdering niet verzet zodat het hof uit zal gaan van de vermeerderde eis.

3.
Grief I richt zich tegen r.o. 5.19 en 5.20 van het eindvonnis waarin - in het kader van het verjaringsverweer van Maersk - is geoordeeld dat niet aannemelijk is dat Maersk haar zorgplicht heeft geschonden en dat er geen of slechts een geringe mate van verwijtbaarheid is aan de zijde van Maersk. Het hof overweegt als volgt.

4.
Deze grief heeft betrekking op de toepassing van de in art. 7:658 BW neergelegde maatstaf. [appellant] heeft die bepaling als rechtsgrond voor (al) zijn vorderingen aangevoerd. De kantonrechter heeft terecht in r.o. 5.1 van het eindvonnis geoordeeld (i) dat die bepaling op grond van art. 450b Wetboek van Koophandel niet - rechtstreeks - van toepassing is op schepelingen, zoals [appellant], maar (ii) dat er gelet op de arresten van de Hoge Raad van 6 december 1996 (LJN: ZC2219), 12 april 2002 (LJN: AD9124) en 9 mei 2003 (LJN: AF3412) reden is de rechtsgrond voor aansprakelijkheid aan te vullen met art. 6:162 BW en (iii) dat daarbij hetzelfde beoordelingskader als dat van art. 7:658 BW dient te worden toegepast, waarbij (iv) ook de op art. 7:658 BW gebaseerde, en in het bijzonder de op asbestzaken betrekking hebbende, jurisprudentie in acht dient te worden genomen. Deze maatstaf is tussen partijen overigens niet in geschil.

5.
Als deze grief slaagt dan dient op grond van de positieve zijde van de devolutieve werking van het hoger beroep alsnog door het hof te worden beoordeeld of er, zoals [appellant] stelt en Maersk betwist, sprake was van de in r.o. 1.8 als c. en d. aangeduide blootstellingen. Immers, de door de grief bestreden oordelen over de zorgplicht van Maersk nemen tot uitgangspunt dat die blootstellingen zich daadwerkelijk hebben voorgedaan, en Maersk heeft dit zowel in eerste aanleg als in hoger beroep gemotiveerd betwist. Het hof ziet aanleiding eerst te beoordelen of [appellant] er is geslaagd om die blootstellingen te bewijzen. De stelplicht en de bewijslast, en daarmee het bewijsrisico, liggen bij [appellant].

6.
Niet in geschil is dat de ten tijde van het dienstverband van [appellant] op de Abbekerk en de Ivoorkust werkzame technische werknemers die waren belast met het onderhoud en/of reparatie van de met asbest geïsoleerde leidingen in de machinekamer, vanwege - kort gezegd - het weghakken van die isolatie, aan asbest zijn blootgesteld.

7.
[appellant] was werkzaam als bediende. Zijn werkzaamheden hielden - als gezegd - onder meer in het verrichten van schoonmaakwerkzaamheden en het verzorgen van maaltijden voor de bemanning, officieren en passagiers. [appellant] was uit hoofde van zijn functie niet belast met het verrichten van, of het behulpzaam zijn bij het onderhoud/reparatie van de met asbest geïsoleerde leidingen. [appellant] heeft in deze procedure echter gesteld dat hij gedurende zes tot tien weken een paar keer per week heeft geholpen bij het onderhoud/reparatie van de met asbest geïsoleerde leidingen, voor welke werkzaamheden hij (op uurbasis) extra werd betaald.

8.
Uit de overgelegde, deels onder ede afgelegde getuigenverklaringen kan echter naar het oordeel van het hof niet worden afgeleid dat het op de schepen van VSN in die tijd gebruikelijk was dat andere werknemers, dan de technische werknemers in de machinekamer, zich bezig hielden met onderhoud/reparatie van bedoelde leidingen dan wel daarbij behulpzaam waren. Uit die verklaringen blijkt eerder het tegendeel.

9.
Zo heeft [getuige A] (stuurman) verklaard: "Aan die leidingen werd onregelmatig onderhoud gepleegd. Dat gebeurde door mensen van de machinekamer. Voor zover ik weet gebeurde dat niet door mensen in andere functies, het is mij niet bekend dat bedienend personeel meehielp of ook werkzaam was bij het onderhoud aan deze leidingen" en "Vervangen van isolatie van leidingen. Dit was een aangelegenheid van de machinedienst. Normaal had de dekdienst, waaronder matroos valt, geen directe bemoeienis".

10.
Dit sluit aan op de verklaring van[getuige B] (van ketelbinkie doorgegroeid naar voorman), onder meer luidende: "De onderhouds/reparatie werkzaamheden aan deze leidingen werden verricht door de eigen bemanning. In de machinekamer waren dat bij elkaar zo'n 16 man. Zij onderhielden ook de leidingen die door de rest van het schip liepen. Soms vielen er spontaan gaten in leidingen of gingen er pakkingen lekken. In dat geval moest er dus reparatie uitgevoerd worden. […] Het is mij niet bekend dat jongens van de bediening meewerkten bij het repareren/onderhouden van leidingen. De diensten aan boord waren wat dat betreft gescheiden qua werkzaamheden. Dus de technische dienst deed geen civiele diensten en andersom dus ook niet. In een enkel geval, bij wijze van vriendendienst, werd er wel eens voor elkaar waargenomen. In geval van nood moesten alle krachten worden ingezet, maar normaal gesproken gebeurde het niet dat iemand van de civiele dienst technische werkzaamheden uitvoerde."

11.
Ook de (schriftelijke) verklaring van [getuige C] luidt in deze zin. [getuige C] was hofmeester en had [appellant] op de Abbekerk als bediende (steward) in dienst. Van der Hoek heeft onder meer verklaard: "Wat niet in mijn geheugen vast ligt, is het vermelde gegeven dat [appellant] hand- en spandiensten zou hebben geleverd aan de dekdienst/technische dienst. Wel moet het algemeen bekend zijn dat in momenten van gevaar en nood aan boord het "alle hens aan dek" een noodzakelijkheid is ten behoeve van beveiliging van het schip, lading en bemanning (passagiers) zonder onderscheid in rang en stand."

12.
Het hof ziet onvoldoende (overtuigende) aanknoping voor de stelling van [appellant] dat hij betrokken was bij bedoelde onderhoud- en reparatiewerkzaamheden en dat hij daarvoor ook is beloond. Dat aan [appellant] op een tweetal reizen een toeslag is betaald is in dit verband onvoldoende. De toeslagen, zoals vermeld op de personeelskaart geven geen enkel uitsluitsel over de aard/reden van de toeslag. De personeelskaart vermeldt voor 7 augustus 1962 een "6-toeslag" en voor 25 mei 1963 een "4-toeslag". Volgens [appellant] gaat het daarbij om de beloning voor de extra onderhoudswerkzaamheden. Dit overtuigt niet. Maersk wijst er bij conclusie van dupliek sub 14 op dat die toelichting op de toeslagen, voor slechts twee dagen, zich niet verdraagt met de onder ede afgelegde verklaring van [appellant] dat hij voor de onderhoudswerkzaamheden loon kreeg op basis van overwerkuren, en dat hij die werkzaamheden een paar keer per week heeft verricht gedurende zes tot maximaal tien weken. [appellant] is hierop niet ingegaan. De schriftelijke verklaring van de echtgenote van [appellant], [echtgenote], kort gezegd inhoudende dat [appellant] in de briefwisseling die hij destijds met haar had meerdere malen heeft geschreven over het helpen bij klusjes en opruimwerk, en de verklaring van [appellant] zelf, leggen gezien het voorgaande onvoldoende gewicht in de schaal.

13.
Gezien het voorgaande acht het hof - anders dan de kantonrechter - niet bewezen dat [appellant] gedurende zes tot tien weken een paar keer per week heeft geholpen bij het onderhoud/reparatie van de asbesthoudende leidingen.

14.
Het hof zal vervolgens beoordelen of [appellant] tweemaal per dag in de machinekamer kwam, ook tijdens het uitvoeren van onderhoudswerkzaamheden, en of [appellant] er in is geslaagd te bewijzen dat hij daarbij aan asbest is blootgesteld. Dat [appellant] met regelmaat in de machinekamer kwam voor het brengen van proviand acht het hof voldoende aannemelijk. Ook is het mogelijk dat [appellant] daarbij aan asbest is blootgesteld, maar of dit daadwerkelijk is gebeurd is niet op voldoende overtuigende wijze aangetoond. Daarbij is van belang dat - bijvoorbeeld - niet aannemelijk is gemaakt dat tijdens de reizen van [appellant] bedoelde onderhoud- en reparatiewerkzaamheden zo vaak plaatsvonden, dan wel in zodanige intensiteit, dat er wel blootstelling aan asbest moet zijn geweest. Zo heeft [getuige B] verklaard - samengevat- dat er "soms" reden was voor reparatie, terwijl [getuige A] heeft verklaard dat het onderhoud onregelmatig plaatsvond.

15.
[appellant] heeft bij pleidooi nog gesteld dat Maersk ten onrechte blijft steken in simpele ontkenningen van zijn stellingen, en dat dit geen voldoende onderbouwde weerlegging is van die stellingen, omdat van Maersk mocht worden verlangd de omstandigheden aan te geven die meer in haar sfeer liggen dan in die van [appellant]. Dit verweer wordt verworpen. Het hof is van oordeel dat Maersk voldoende gemotiveerd de stellingen van [appellant] heeft weersproken op het punt van de blootstelling bij bedoelde onderhoud- en reparatiewerkzaamheden en het betreden van de machinekamer. Het gaat daarbij om een situatie die ten tijde van de aansprakelijkstelling meer dan 47 jaar geleden was. In een dergelijk geval mogen aan de weerspreking van die gestelde blootstellingen geen hoge eisen worden gesteld (vergelijk HR 17 februari 2006, LJN: AU6927, r.o. 4.8 ten aanzien van de aan de onderbouwing van de zorgplicht te stellen eisen). Het hof ziet geen reden om te oordelen dat Maersk, gezien de aard van de functie van [appellant], er rekening mee had moeten houden dat zij voor die mogelijke wijzen van blootstelling door [appellant] aansprakelijk zou worden gehouden, en daarom de stellingen van [appellant] verdergaand feitelijk had moeten weerspreken.

16.
Uit het voorgaande volgt dat hof de in r.o. 1.8 als c. en d. aangeduide blootstellingen niet zijn bewezen. Nu het bewijsrisico ter zake van die blootstellingen bij [appellant] ligt zal grief I bij gebrek aan belang verder niet worden beoordeeld. De kantonrechter heeft de overige door [appellant] aangevoerde blootstellingen (aangeduid als a., b. en e) niet aannemelijk geacht (zie hiervoor r.o. 1.10). Daartegen is niet gegriefd. Vanwege de negatieve zijde van de devolutieve werking van het hoger beroep komt het hof niet toe aan een nieuwe beoordeling van die blootstellingen. Reeds hierom kunnen de vorderingen van [appellant] niet slagen. Ook de overige grieven kunnen om die reden onbesproken blijven.

17.
Voor zover [appellant] bij pleidooi alsnog heeft beoogd te grieven tegen de door de kantonrechter verworpen blootstellingen (aangeduid als a., b. en e), is dat te laat. Een grief dient uiterlijk bij memorie van grieven te worden aangevoerd (art. 347 lid 1 Rv). Niet gebleken is dat er zich een uitzondering voordoet om van deze "in beginsel strakke regel" af te wijken, zoals deze in de jurisprudentie van de Hoge Raad zijn aanvaard. De bij pleidooi nader overgelegde verklaringen vormen een dergelijke uitzondering niet.

18.
Overigens, en gelet op het bovenstaande ten overvloede, deelt het hof de oordelen van de kantonrechter waarbij hij de overige blootstellingen heeft afgewezen, en de gronden waarop deze oordelen berusten. In hoger beroep is daarop geen ander licht ontstaan. Bij pleidooi heeft (de advocaat van) [appellant] nog gesuggereerd dat de Abbekerk, een schip waarop [appellant] heeft gevaren, ook asbest als lading heeft vervoerd. Het hof gaat hieraan voorbij. Mr Ruers heeft in eerste aanleg in de comparitie van partijen zonder enig voorbehoud erkend dat de Abbekerk in de relevante periode geen asbest als lading heeft vervoerd. Deze erkenning heeft te gelden als een gerechtelijke erkenning (art. 154 lid 1Rv). Dat er gronden zijn deze te herroepen is niet gebleken (art. 154 lid 2 Rv). Dat inderdaad sprake is geweest van het vervoer van asbest op de Abbekerk toen [appellant] daar werkzaam was, is bovendien ook in hoger beroep niet aannemelijk geworden.

19.
Het hof gaat voorbij aan het in algemene termen verwoorde bewijsaanbod van [appellant] nu dit niet voldoet aan de daaraan in hoger beroep te stellen eisen.

20.
Uit het voorgaande volgt dat de bestreden vonnissen - met verbetering van gronden - worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden veroordeeld. Het hof ziet in de omvang en de aard van de door [appellant] overgelegde producties geen aanleiding om een hogere proceskostenveroordeling uit te spreken dan als gebruikelijk overeenkomstig het liquidatietarief. Hieronder zijn begrepen de (nog te maken) nakosten (waarvoor onderstaande veroordeling een executoriale titel geeft – HR 19 maart 2010, LJN: BL1116). Ingevolge artikel 237, derde lid Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten. De over de proceskosten verschuldigde wettelijke rente zal worden toegewezen als hierna bepaald.ECLI:NL:GHDHA:2013:3513