Hof 's-Hertogenbosch 181212 mesothelioom meubelmaker/scheepsbeschieter tot 1967; verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar
- Meer over dit onderwerp:
Hof 's-Hertogenbosch 181212 mesothelioom meubelmaker/scheepsbeschieter tot 1967; verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar; schending zorgplicht; € 60.000 smartengeld
zie ook tussenarrest ECLI:NL:GHSHE:2013:1478 en eindarrest ECLI:NL:GHSHE:2016:5098
4 De beoordeling
4.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
4.1.1.
[erflater] (hierna: [erflater] ), geboren op [geboortedatum] 1943, is van 31 augustus 1959 tot 15 maart 1967 bij De Schelde in dienst geweest met een onderbreking van 20 maanden voor de vervulling van zijn militaire dienstplicht. Aanvankelijk was [erflater] leerling in de bedrijfsschool van De Schelde, vanaf 12 juni 1961 was hij meubelmaker/scheepsbeschieter in de timmerfabriek van De Schelde. Tijdens zijn werkzaamheden voor De Schelde is [erflater] blootgesteld geweest aan asbeststof.
4.1.2.
Na zijn dienstverband bij De Schelde is [erflater] beleidsambtenaar geworden bij Rijkswaterstaat.
4.1.3.
Op 9 juli 2007 is bij [erflater] de diagnose maligne mesothelioom in de vorm van longvlieskanker gesteld. Deze diagnose is op 16 augustus 2007 bevestigd door het Nederlands Mesotheliomen Panel.
4.1.4.
[erflater] heeft zich voor bemiddeling gewend tot het Instituut Asbestslachtoffers en tevens verzocht hem een uitkering toe te kennen op grond van de Regeling tegemoetkoming asbestslachtoffers. Op 9 november 2007 heeft het Instituut Asbestslachtoffers een 'Rapport inzake arbeidshistorisch onderzoek en blootstelling aan asbest (werknemer)' opgesteld. Bij brief van 28 november 2007 heeft de Sociale Verzekeringsbank aan [erflater] medegedeeld dat hij op grond van de Regeling tegemoetkoming asbestslachtoffers recht heeft op een uitkering ten bedrage van € 16.655,-. Dit bedrag is aan hem betaalbaar gesteld. Op 12 juni 2008 heeft het Instituut Asbestslachtoffers een bemiddelingsrapport opgesteld en dat rapport op 13 juni 2008 aan De Schelde gestuurd met, kort gezegd, het verzoek om op dat rapport te reageren. De Schelde heeft een beroep gedaan op verjaring, hetgeen het Instituut Asbestslachtoffers niet redelijk achtte. Bij brief van 11 september 2008 heeft het Instituut Asbestslachtoffers aan [erflater] laten weten dat de bemiddeling geen succes heeft gehad en dat het dossier wordt gesloten.
4.1.5.
Bij brief van 12 november 2007 heeft [erflater] De Schelde aansprakelijk gesteld voor de materiële en immateriële schade van zijn ziekte.
4.1.6.
Bij brief van 8 juli 2008 heeft Allianz, als verzekeraar van De Schelde de aansprakelijkheid van de hand gewezen.
4.1.7.
Op 12 november 2008 heeft [erflater] De Schelde in kort geding gedagvaard. Bij vonnis van 15 januari 2009 van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Middelburg is De Schelde veroordeeld om aan [erflater] (naast een proceskostenvergoeding) € 35.000,- te betalen als voorschot op een nog nader vast te stellen schadevergoeding. De Schelde heeft dit bedrag aan [erflater] betaald.
4.1.8.
[erflater] heeft zich op 7 januari 2009 tot de rechtbank Middelburg gewend met het verzoek een voorlopig getuigenverhoor te houden. Bij brief van 21 januari 2009 heeft De Schelde, kennelijk ter voorkoming van dat verzoek, aan [erflater] medegedeeld dat de blootstelling aan asbest niet langer wordt betwist. De Schelde heeft wel haar beroep op verjaring gehandhaafd. Bij beschikking van 12 februari 2009 heeft de rechtbank het verzoek van [erflater] toegewezen. Op 17 maart 2009 heeft het voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden. Als getuigen zijn gehoord: [erflater] , [getuige 1] en [getuige 2] .
4.1.9.
Bij dagvaardingsexploot van 28 april 2009 heeft [erflater] de bodemprocedure aanhangig gemaakt. Kort samengevat heeft [erflater] gevorderd voor recht te verklaren dat De Schelde jegens hem op grond van artikel 7:658 BW verwijtbaar tekort is geschoten en daardoor jegens hem schadeplichtig is geworden en De Schelde te veroordelen om zijn schade te vergoeden, zowel zijn immateriële schade begroot op € 60.000,- als zijn geleden en nog te lijden materiële schade, nader op te maken bij staat, een en ander te vermeerderen met rente en kosten.
4.1.10.
De Schelde heeft verweer gevoerd en een reconventionele vordering ingesteld die er, kort gezegd, toe strekte dat [erflater] het aan hem reeds betaalde voorschot van € 35.000,- dient terug te betalen.
4.1.11.
Op 7 juni 2009 is [erflater] overleden. [geïntimeerde] heeft de procedure zowel voor zichzelf als in haar hoedanigheid van erfgename van [erflater] voortgezet.
4.1.12.
Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vorderingen in conventie (die bij repliek waren gewijzigd) toegewezen en in reconventie afgewezen. Daartoe heeft de kantonrechter, samengevat, aangenomen dat [erflater] tijdens zijn werkzaamheden bij De Schelde is blootgesteld aan asbeststof, dat asbestvezels hem vele jaren later fataal zijn geworden, dat De Schelde haar zorgplicht heeft geschonden en dat het beroep van De Schelde op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
4.2.
De Schelde richt tegen al deze in 4.1.12 genoemde onderdelen van het bestreden vonnis grieven. Het Hof zal hierna deze grieven per onderwerp beoordelen.
Verjaring
4.3.
De Schelde beroept zich ook in hoger beroep op verjaring en komt met grief 2 op tegen het oordeel van de kantonrechter dat haar beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof zal eerst deze grief beoordelen omdat, wanneer het beroep op verjaring slaagt, de overige grieven geen bespreking behoeven.
4.4.
Tussen partijen staat vast dat de absolute verjaringstermijn van 30 jaar ex artikel 3:310 lid 2 BW ruimschoots was verstreken op het moment dat De Schelde door [erflater] aansprakelijk werd gesteld. [geïntimeerde] heeft onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 28 april 2000 (LJN: AA5635 Van Hese/De Schelde) daartegen ingebracht dat het beroep van De Schelde op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. In voornoemd arrest heeft de Hoge Raad vooropgesteld dat deze dertigjarige verjaringstermijn een objectief en in beginsel absoluut karakter heeft, maar dat dit niet wil zeggen dat die termijn nooit op grond van artikel 6:2 lid 2 BW buiten toepassing zou kunnen blijven. Gelet op de belangen die deze regel beoogt te dienen, waaronder in het bijzonder het belang van de rechtszekerheid, zal echter van onaanvaardbaarheid, als in die laatste bepaling bedoeld, slechts in uitzonderlijke gevallen sprake kunnen zijn. Voorts heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een zodanig uitzonderlijk geval zich kan voordoen wanneer onzeker is of de gebeurtenis die de schade kan veroorzaken inderdaad tot schade zal leiden, die onzekerheid zeer lange tijd is blijven bestaan en de schade in die zin, naar haar aard verborgen is gebleven dat zij daadwerkelijk is ontstaan en dus pas kon worden geconstateerd nadat de verjaringstermijn is verstreken. Daarvan is in dit geval sprake, nu ook [erflater] , evenals Van Hese in het in de door de Hoge Raad in dat arrest berechte geval, blootgesteld is geweest aan asbest, hetgeen de ziekte mesothelioom kan veroorzaken, en deze ziekte zich pas na het verstrijken van de verjaringstermijn heeft geopenbaard. De vraag of het beroep van De Schelde op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in dit geval onaanvaardbaar moet worden geacht, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Zoals door de Hoge Raad in voornoemd arrest is beslist, dient bij die beoordeling in ieder geval te worden betrokken:
- a) of het gaat om vergoeding van vermogensschade dan wel van nadeel dat niet in vermogensschade bestaat en of de gevorderde schadevergoeding ten goede komt aan het slachtoffer zelf, diens nabestaanden, dan wel een derde,
- b) in hoeverre voor slachtoffer of nabestaanden ter zake van de schade een aanspraak op een uitkering uit anderen hoofde bestaat,
- c) de mate waarin de gebeurtenis aan de aangesprokene kan worden verweten,
- d) in hoeverre de aangesprokene reeds vóór het verstrijken van de verjaringstermijn rekening heeft gehouden of had behoren te houden met de mogelijkheid dat hij voor de schade aansprakelijk zou zijn,
- e) of de aangesprokene naar redelijkheid nog de mogelijkheid heeft zich tegen de vordering te verweren,
- f) of de aansprakelijkheid (nog) door verzekering is gedekt, en
- g) of na aan het licht komen van de schade binnen redelijke termijn een aansprakelijkstelling heeft plaatsgevonden en een vordering tot schadevergoeding is ingesteld.
Het hof zal hierna, mede aan de hand van deze gezichtspunten, beoordelen of de omstandigheden in dit geval zodanig zijn, dat sprake is van een uitzonderlijk geval zoals door de Hoge Raad in zijn voormelde arrest van 28 april 2000 is bedoeld. De Hoge Raad heeft in dat arrest geen hiërarchie in deze gezichtspunten aangebracht. Mede gelet daarop zal het hof niet aangeven welk gewicht aan ieder gezichtspunt afzonderlijk gegeven wordt en evenmin of het desbetreffende gezichtspunt in het voordeel van [geïntimeerde] is. Het hof is van oordeel dat de gezichtspunten in onderlinge samenhang moeten worden beschouwd.
Gezichtspunt a
4.5.
[erflater] heeft bij inleidende dagvaarding zowel materiële als immateriële schadevergoeding gevorderd. [erflater] heeft een uitkering ontvangen ten bedrage van € 16.655,- op grond van de Regeling tegemoetkoming asbestslachtoffers, die terugbetaald dient te worden wanneer De Schelde wordt veroordeeld om de door [erflater] geleden schade te vergoeden. De Schelde heeft voldaan aan het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Middelburg van 15 januari 2009 en € 35.000,- als voorschot op schadevergoeding aan [erflater] voldaan. [erflater] is tijdens de loop van de procedure in eerste aanleg overleden. Zijn echtgenote heeft de procedure voortgezet. Inzet van het geschil in hoger beroep is (in hoofdsom):
- ter zake immateriële schadevergoeding,
- ter zake materiële schadevergoeding ex artikel 6:107 BW,
- ter zake materiële schadevergoeding ex artikel 6:108 BW,
- ter zake materiële schadevergoeding ex artikel 6:108 BW,
waarop in mindering strekt € 35.000,- ter zake reeds betaald voorschot.
Gezichtspunt b
4.6.
Zoals onder 4.5 al is vermeld, heeft [erflater] een uitkering ontvangen van € 16.655,- op grond van de Regeling tegemoetkoming slachtoffers, die terugbetaald dient te worden wanneer De Schelde wordt veroordeeld om de door [erflater] geleden schade te vergoeden. In het door [geïntimeerde] bij memorie van antwoord als productie H overgelegde rapport van [expertisebureau] Expertisebureau B.V. van 2 januari 2012 wordt melding gemaakt van twee overlijdensuitkeringen, één van het ABP en één van de gemeente Veere. Uit hoofde waarvan en voor welke bedragen deze uitkeringen zijn toegekend, blijkt niet uit de stellingen en evenmin uit de overgelegde producties. Nu het overgrote deel van de gevorderde schadevergoeding bestaat uit immaterieel nadeel en overlijdensuitkeringen niet bedoeld kunnen zijn om die schade te dekken, is het hof van oordeel dat in het kader van de beoordeling van dit gezichtspunt, niet onderzocht hoeft te worden wat de hoogte is van deze overlijdensuitkeringen.
Gezichtspunt c
4.7.
Volgens De Schelde kon de kantonrechter in het kader van dit gezichtspunt niet zonder meer verwijzen naar de schending van de zorgplicht in het kader van artikel 7:658 BW. Bij dit gezichtspunt dient het, anders dan bij artikel 7:658 BW, te gaan om een hoge mate van verwijtbaarheid of een ernstig, meer dan gewoon verwijt, aldus De Schelde.
4.8.
Naar het oordeel van het hof kan in het midden blijven of dit betoog van De Schelde in zijn algemeenheid juist is, omdat in dit geval De Schelde een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het hof verwijst daartoe naar hetgeen hierna onder het kopje zorgplicht wordt overwogen. In het kader van de beoordeling of De Schelde tekort is geschoten ex artikel 7:658 BW is niet relevant hoe ernstig de schending van de zorgplicht is, maar slechts dat sprake is van een schending van de zorgplicht. Uit hetgeen onder dat kopje wordt overwogen, volgt dat het hof van oordeel is dat De Schelde niet alleen tekort is geschoten in haar zorgplicht maar dat dit tekortschieten als zeer ernstig moet worden aangemerkt, omdat het er, kort gezegd, om gaat dat De Schelde [erflater] heeft blootgesteld aan een stof die de dood ten gevolge kan hebben, zij daarvan op de hoogte was, althans daarvan geacht werd op de hoogte te zijn en ten aanzien van [erflater] geen enkele maatregel heeft genomen om dat risico te voorkomen, althans daarvan blijkt niets.
Gezichtspunt d
4.9.
De Schelde voert, samengevat, aan dat zij er redelijkerwijs geen rekening mee hoefde te houden dat zij meer dan 40 jaar na het uit dienst treden van [erflater] aansprakelijk zou kunnen worden gehouden voor de door [geïntimeerde] gestelde schade. Bij de uitdiensttreding van [erflater] was er voor De Schelde geen directe aanleiding om voorzieningen te treffen of documentatie aan te leggen, met betrekking tot een mogelijke claim. Volgens De Schelde gaat de kantonrechter er ten onrechte vanuit dat zij vanaf 1969, zijnde het jaar van het verschijnen van het proefschrift van haar bedrijfsarts, dr. [bedrijfsarts] (hierna: [bedrijfsarts] ), rekening moest houden met mogelijke aansprakelijkstelling. In dat jaar was [erflater] immers al uit dienst en tot 1967 gold de Ongevallenwet, waardoor tot dat moment geen aansprakelijkstelling als de onderhavige mogelijk was.
4.10.
De Schelde ziet er met haar betoog aan voorbij, dat het er niet om gaat of zij ten tijde van de uitdiensttreding van [erflater] rekening had behoren te houden met een vordering als de onderhavige, maar dat zij daar tijdens de looptijd van de verjaringstermijn rekening mee moest houden. [geïntimeerde] heeft er terecht op gewezen dat De Schelde al voor 1997 in rechte tot schadevergoeding is aangesproken door andere werknemers die leden aan mesothelioom. De Schelde kon en moest er dus rekening mee houden dat nog meer werknemers, onder wie [erflater] , op enig moment (en gelet op de aard van de aandoening ook nog verder terug in de tijd) zouden worden gediagnosticeerd met mesothelioom en De Schelde voor de daaruit voortvloeiende schade aansprakelijk zouden houden.
Gezichtspunt e
4.11.
De Schelde voert aan dat haar niets meer, althans veel te weinig bekend is over de omstandigheden waaronder [erflater] destijds heeft gewerkt. Zij had destijds zo'n 7.000 werknemers in dienst van wie zij de gegevens niet meer heeft bewaard. Kortom, zij heeft veel te weinig gegevens voorhanden om zich nog tegen de vorderingen van [geïntimeerde] te kunnen verweren.
4.12.
Naar het oordeel van het hof is voldoende dat de feiten nog daadwerkelijk zijn vast te stellen, ongeacht uit welke bron deze afkomstig zijn. In dit verband is in de eerste plaats van belang dat een voorlopig getuigenverhoor is gehouden toen [erflater] nog in leven was. [erflater] is zelf ook als getuige gehoord en De Schelde heeft vragen kunnen stellen. Voorts is van belang dat De Schelde kan putten uit feiten die in andere procedures zijn vastgesteld en dat zij de daarin afgelegde getuigenverklaringen kan betrekken in de onderhavige procedure. Weliswaar stelt De Schelde dat zij niet beschikt over bewijsmateriaal over de arbeidsomstandigheden, maar uit de gepubliceerde en dus voor een ieder toegankelijke rechtspraak met betrekking tot eerder over dit onderwerp tegen De Schelde gevoerde procedures, blijkt dat er meer informatie is, bijvoorbeeld omdat in die andere procedures (ook)getuigenverklaringen zijn afgelegd. Dat die verklaringen wellicht niet gunstig zijn voor De Schelde, betekent niet dat de gegevens niet meer voorhanden zijn. Het hof verenigt zich in dit opzicht met het oordeel van de kantonrechter.
Gezichtspunt f
4.13.
De Schelde is verzekerd tegen de in dit geding gevorderde schadevergoeding.
Gezichtspunt g
4.14.
De kantonrechter is tot het oordeel gekomen dat [erflater] voldoende voortvarend heeft gehandeld nadat hij was gediagnosticeerd met mesothelioom. Daartoe heeft de kantonrechter overwogen dat [erflater] De Schelde op 12 november 2007 aansprakelijk heeft gesteld, na de ontdekking van de ziekte in juli 2007. Na onderzoek en pogingen tot bemiddeling heeft [erflater] eind 2008 De Schelde in rechte betrokken met een vordering in kort geding. [erflater] heeft op 28 april 2009 de onderhavige procedure aanhangig gemaakt. De Schelde voert geen grief aan tegen het hiervoor weergegeven oordeel van de kantonrechter.
Gezichtspunten in onderling verband beschouwd
4.15.
De Schelde merkt terecht op dat verjaring de hoofdregel dient te zijn en dat, gelet op het absolute karakter daarvan, het oordeel dat het beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, alleen bij uitzondering kan worden gehonoreerd. Van die uitzondering is naar het oordeel van het hof hier sprake, waartoe wordt verwezen naar hetgeen over de gezichtspunten is overwogen, in onderling verband beschouwd, in het licht van hetgeen is overwogen onder 4.4. Het hof is daarom van oordeel dat het beroep van De Schelde op verjaring in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Grief 2 faalt dus.