Rb Midden-Nederland 161215 Beoordeling van de gezichtspunten uit Van Hese/De Schelde leidt niet tot doorbreking van de verjaringstermijn

Rb Midden-Nederland 161215 Beoordeling van de gezichtspunten uit Van Hese/De Schelde leidt niet tot doorbreking van de verjaringstermijn.

4 De beoordeling van het geschil

4.1.
Partijen twisten in dit geding over de vraag of (een rechtsvoorganger van) [gedaagde] gedurende de arbeidsovereenkomst met [A] jegens hem heeft voldaan aan haar, inmiddels in artikel 7:658 BW omschreven, verplichting om hem zoveel als redelijkerwijs nodig was te beschermen tegen de gezondheidsrisico’s van het werken met asbesthoudende materialen. Ook is in geschil of aan [gedaagde] een beroep op verjaring in de zin van artikel 3:310 lid 2 BW toekomt. De kantonrechter zal het beroep op verjaring als eerste beoordelen, omdat een honorering van dat beroep ertoe leidt dat niet wordt toegekomen aan een verdere beoordeling van de aansprakelijkheid van [gedaagde] , waarop [eiseres] haar vordering baseert. Bij de beoordeling van het verjaringsverweer zal overigens, zoals hierna wordt overwogen, de vraag naar de mate waarin aan de toenmalige werkgever van [A] een schending van haar zorgplicht kan worden verweten, mede van betekenis blijken te zijn.

4.2.
Vast staat dat de dertigjarige verjaringstermijn van artikel 3:310 lid 2 BW in juni 2011, toen [A] vennootschappen van de [onderneming 4] aansprakelijk stelde, reeds was verstreken. Deze verjaringstermijn heeft een objectief en in beginsel absoluut karakter. Het beginsel van rechtszekerheid, dat deze termijn beoogt te dienen, alsook de billijkheid jegens de wederpartij (hier [gedaagde] ) brengen mee dat aan deze termijn strikt de hand moet worden gehouden, hoezeer dat ook moeilijk is te aanvaarden uit een oogpunt van individuele gerechtigheid ten opzichte van degene die schade heeft geleden (hier [A] en zijn nabestaanden). Dit wil echter niet zeggen dat de verjaringstermijn nooit op grond van artikel 6:2 lid 2 BW buiten toepassing zou kunnen blijven. Gelet op de belangen die de verjaringsregeling beoogt te dienen, waaronder in het bijzonder het belang van de rechtszekerheid, zal echter van onaanvaardbaarheid als in die bepaling bedoeld slechts in uitzonderlijke gevallen sprake kunnen zijn. Een zodanig uitzonderlijk geval kan zich voordoen wanneer onzeker is of de gebeurtenis die de schade kan veroorzaken (de blootstelling aan asbeststof) inderdaad tot schade (de ziekte mesothelioom) zal leiden, die onzekerheid zeer lange tijd is blijven bestaan en de schade in die zin naar haar aard verborgen is gebleven dat daarvan vóór het verstrijken van de verjaringstermijn geen vergoeding kon worden gevorderd.

4.3.
De kantonrechter ziet geen aanleiding om de Hoge Raad over (de geldigheid van) dit toetsingskader een prejudiciële vraag te stellen, omdat een antwoord daarop niet nodig is om op de eis van [eiseres] te beslissen. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat de Hoge Raad in het arrest Van Hese/De Schelde het beroep op artikel 6 EVRM reeds heeft verworpen met de overweging dat de in dat arrest voorziene mogelijkheid van het buiten toepassing blijven van de verjaringstermijn in lijn is met het in die verdragsbepaling belichaamde recht op toegang tot de rechter. Anders dan [eiseres] heeft betoogd, kan aan de uitspraak van het Europees Hof voor de rechten van de mens van 11 maart 2014 in de zaak Moor/Zwitserland geen aanwijzing worden ontleend dat de Nederlandse verjaringstermijn van artikel 3:310 lid 2 BW, zoals deze op grond van artikel 6:2 lid 2 BW in de rechtspraak is gecorrigeerd, - net als de Zwitserse verjaringsregeling - de toets van artikel 6 EVRM niet zou kunnen doorstaan. In de rechtspraak die aanving met het arrest Van Hese/De Schelde is met toepassing van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid een evenwicht gezocht tussen enerzijds de rechtszekerheid (dat een vordering na verloop van tijd verjaart) en anderzijds de individuele rechtvaardigheid (dat die verjaring onder omstandigheden niet kan worden tegengeworpen aan slachtoffers van ziektes die zich pas na lange tijd openbaren). Aldus wordt de toegang tot de rechter, ook in asbestzaken, gewaarborgd op een wijze die aansluit bij de door het Europese Hof verlangde proportionaliteit. De uitspraak van het Hof geeft aldus geen steun aan de door [eiseres] aangehangen manifestatieleer.

4.4.
Of in gevallen als de onderhavige toepassing van de verjaringstermijn van dertig jaar na de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zal met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval moeten worden beoordeeld (HR 28 april 2000, NJ 2000, 430). De volgende gezichtspunten zijn in die beoordeling te betrekken:
a. of het gaat om vergoeding van vermogensschade dan wel van nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, en - mede in verband daarmede - of de gevorderde schadevergoeding ten goede komt aan het slachtoffer zelf, diens nabestaanden dan wel een derde;
b. in hoeverre voor het slachtoffer respectievelijk zijn nabestaanden ter zake van de schade een aanspraak op een uitkering uit anderen hoofde bestaat;
c. de mate waarin de gebeurtenis de aangesprokene kan worden verweten;
d. in hoeverre de aangesprokene reeds vóór het verstrijken van de verjaringstermijn rekening heeft gehouden of had behoren te houden met de mogelijkheid dat hij voor de schade aansprakelijk zou zijn;
e. of de aangesprokene naar redelijkheid nog de mogelijkheid heeft zich tegen de vordering te verweren;
f. of de aansprakelijkheid (nog) door verzekering is gedekt;
g. of na het aan het licht komen van de schade binnen redelijke termijn een aansprakelijkstelling heeft plaatsgevonden en een vordering tot schadevergoeding is ingesteld.

4.5.
De kantonrechter zal eerst ingaan op het gezichtspunt g, omdat dit gezichtspunt - in verhouding tot de andere gezichtspunten - de preliminaire vraag stelt naar de voortvarendheid waarmee, na het bekend worden van de ziekte, jegens de aansprakelijke partij is opgetreden. Bij dit gezichtspunt stelt de kantonrechter voorop dat de vraag binnen welke redelijke termijn, vanaf de diagnose van de ziekte mesothelioom die een asbestslachtoffer en zijn omgeving hard treft, het stellen van aansprakelijkheid én het aanhangig maken van de rechtsvordering dient plaats te vinden, moet worden beantwoord met inachtneming van de relevante omstandigheden van het geval. Die redelijke termijn nam een aanvang toen in mei 2011 bij [A] de diagnose mesothelioom werd gesteld. [A] is daarna spoedig - op 20 juni 2011 - tot aansprakelijkstelling overgegaan en hij heeft ook direct de bemiddeling van het IAS ingeroepen. Daarmee was evenwel, anders dan [eiseres] meent, gezichtspunt g niet uitgewerkt, omdat ook daarna voortvarendheid diende te worden betracht bij het instellen van de rechtsvordering. De redelijke termijn die [eiseres] daarvoor ter beschikking stond, was geschorst gedurende de IAS-bemiddelingstijd, die liep tot en met 31 januari 2012, toen de bemoeienis van het IAS eindigde. Aan deze schorsing van de termijn staat niet in de weg dat Schreuder-Ruiterbeek zich vanaf 19 oktober 2011 op verjaring heeft (en is blijven) beroepen; bemiddeling was immers juist ingezet ómdat partijen van mening verschilden. De vraag is daarmee of de periode van 31 januari 2012 tot (de dagvaarding van) 27 februari 2015 als een redelijke termijn in de zin van gezichtspunt g moet worden aangemerkt. De kantonrechter beantwoordt deze vraag ontkennend. Anders dan [eiseres] meent, had zij niet - ongeacht de verdere omstandigheden van het geval - drie jaar de tijd mogen nemen om de rechtsvordering in te stellen. Gezien de bij de toepassing van de 30-jarige verjaringstermijn in aanmerking te nemen belangen van rechtszekerheid en billijkheid jegens de wederpartij ( [gedaagde] ) en de terughoudendheid waartoe deze belangen bij doorbreking van die termijn nopen, diende zij de van haar redelijkerwijs te vergen voortvarendheid te betrachten. Dit is nagelaten doordat tot eind februari 2015 is gewacht met dagvaarden. Aldus zijn er 37½ maanden verstreken tussen het moment van de diagnose en de dagvaarding, de bemiddelingsperiode van het IAS niet meegeteld. Uiteraard kan er begrip voor worden opgebracht dat [eiseres] , na het overlijden van haar man op 11 september 2012, enige tijd niet in staat was haar belangen te behartigen, maar voordien was er al (vanaf juli 2012) een opdrachtrelatie met mr. Ruers, een in letselschadezaken als de onderhavige ervaren advocaat. Hij had voor haar tot dagvaarding kunnen overgaan. Het was hem op dat moment bekend dat de vordering reeds was verjaard én dat [gedaagde] zich op die verjaring beriep. Voor het instellen van de rechtsvordering was het niet nodig dat het (materiële) schadebedrag al was onderbouwd. Zoals ook in de uiteindelijke dagvaarding van 27 februari 2015 is geschied, had een verklaring voor recht over de aansprakelijkheid van [gedaagde] , haar veroordeling tot betaling van smartengeld en - desverlangd, vooruitlopend op een schadestaatprocedure - een voorschot op de materiële schadevergoeding kunnen worden gevorderd.

4.6.
Nu het oordeel van de kantonrechter over gezichtspunt g in het nadeel van [eiseres] uitvalt, is weliswaar niet geheel uitgesloten, maar ligt ook niet voor de hand dat het beroep van [gedaagde] op verjaring alsnog als onaanvaardbaar moet worden aangemerkt omdat de andere gezichtspunten in haar voordeel werken. Of gezichtspunt g in dit geval al de doorslag geeft, kan in het midden blijven, omdat - zoals hierna wordt overwogen - ook de samenhangende gezichtspunten c, d en e niet wijzen in de richting van doorbreking van de verjaringstermijn.

4.7.
Bij de beoordeling van de mate waarin (de rechtsvoorganger van) [gedaagde] kan worden verweten dat zij [A] bij de uitoefening van zijn werk niet afdoende heeft beschermd tegen de inademing van asbeststof (gezichtspunt c) stelt de kantonrechter voorop dat artikel 7:658 BW (net als de voorganger hiervan, artikel 1638x BW) niet beoogt een absolute waarborg te scheppen voor bescherming tegen het gevaar waaraan een werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden blootstaat. Deze wetsbepaling beoogt slechts de werknemer in zoverre tegen dit gevaar te beschermen als redelijkerwijs, in verband met de arbeid, van de werkgever gevergd kan worden. Het artikel vestigt voor de werkgever een schuldaansprakelijkheid. Dit brengt met zich mee dat de vraag of een werkgever in strijd met de op hem rustende zorgverplichting heeft gehandeld, moet worden beoordeeld naar de in de periode waarin de werknemer aan het betreffende gevaar is blootgesteld geldende normen en de indertijd geldende maatschappelijke opvattingen. Van de werkgever kan redelijkerwijs niet worden verwacht dat hij veiligheidsvoorzieningen of beschermende maatregelen treft in verband met gevaren die hem destijds niet bekend waren en redelijkerwijs ook niet bekend hoefden te zijn. Het is afhankelijk van de omstandigheden van het geval en van de toentertijd bestaande kennis en inzichten, welke maatregelen mochten worden verlangd. In dat verband zijn mede van belang de mate van zekerheid dat het werken met asbest gezondheidsrisico's meebracht en de aard en ernst van die risico's (vgl. HR 17 februari 2006 NJ 2007, 285 inzake Van Buuren/Heesbeen).

4.8.
Eerst de publicatie van het proefschrift van dr. Stumphius in 1969 heeft er in bredere kring de aandacht op gevestigd dat het werken met asbest niet alleen - bij langdurige en intensieve blootstelling - asbestose en longkanker kan veroorzaken, maar dat inademing van asbeststof ook tot mesothelioom kan leiden, en dat voor die ziekte geen veilige drempelwaarde bekend was. Uit de in dit geding door [eiseres] overgelegde verklaringen van [A] , zijn broer, de heren [B] en [D] volgt dat de werkzaamheden van [A] , waarbij kennelijk het meeste asbeststof vrijkwam, zijn verricht tussen 1963 en 1970, derhalve vrijwel geheel in de periode vóór de publicatie van genoemd proefschrift. Het betrof de werkzaamheden bij de aanleg van luchtkanalen. Nu niet is gesteld of gebleken dat bij dat werk in die periode sprake is geweest van een zodanig langdurige en intensieve blootstelling aan asbeststof dat (het toen al wél bekende) gevaar bestond voor het ontstaan van de ziekte asbestose of longkanker, kan [eiseres] niet (met een beroep op HR 25 juni 1993 NJ 1993, 686 inzake Cijsouw/De Schelde I) aan [gedaagde] tegenwerpen dat haar rechtsvoorganger hem niet heeft beschermd tegen het (toen nog niet bekende) gevaar op mesothelioom.

4.9.
Na de publicatie van het proefschrift van dr. Stumphius duurde het nog geruime tijd voordat de overheid nadere regels stelde. Voorstelbaar is dat hierdoor in de maatschappelijke kring waartoe (de rechtsvoorganger van) [gedaagde] moet worden gerekend, te weten de niet tot de gespecialiseerde asbestproducerende en -verwerkende industrie behorende bouwbedrijven van wie geen uitgebreid zelfstandig wetenschappelijk onderzoek naar de gevaren van asbest mocht worden gevergd, de indruk is ontstaan dat het met het gevaar van het werken met asbest wel meeviel en dat voor persoonlijke bescherming geen aanleiding bestond, zolang langdurige en intensieve blootstelling maar werden voorkómen. Uit de in dit geding door [eiseres] overgelegde verklaringen van [A] en zijn gewezen collega’s volgt dat [A] in de loop van de jaren ’70 bij het plaatsen van cv-installaties in nieuwbouwprojecten en schepen met asbesthoudende materialen heeft gewerkt, maar niet dat daarbij sprake was van langdurige en intensieve asbestblootstelling. Aangenomen mag dan ook worden dat deze blootstelling niet hoger was dan die welke destijds elders in de betreffende branche gewoon was. Toen eenmaal van (de rechtsvoorganger van) [gedaagde] wél kon worden gevergd dat beschermingsmaatregelen werden genomen, was [A] daar al niet meer in dienst.

4.10.
Uit het voorgaande concludeert de kantonrechter dat, zo al aan (de rechtsvoorganger van) [gedaagde] een verwijt kan worden gemaakt van het nalaten van beschermingsmaatregelen, dit verwijt beperkt is. Deze gevolgtrekking ten aanzien van gezichtspunt c heeft ook zijn weerslag op de gezichtspunten d en e. Immers, naarmate een werkgever een geringer verwijt treft, zal hij ook moeten worden verondersteld minder rekening te hebben hoeven houden met de mogelijkheid dat hij voor gezondheidsschade aansprakelijk zou zijn. Dat [gedaagde] eerder dan begin 2006 door andere gewezen werknemers met een asbestziekte is aangesproken, is niet gesteld. Dit alles maakt dat voorstelbaar is dat (de rechtsvoorgangers van) [gedaagde] , geen voorzieningen heeft getroffen om bewijsmateriaal (van vóór 1992) veilig te stellen. [gedaagde] heeft aangevoerd dat haar in dit geding ernstig parten speelt dat het personeelsdossier van [A] niet is bewaard en dat ook de verdere relevante bedrijfsinformatie, daaronder de oude projectgegevens, in de loop der tijd verloren is gegaan. [eiseres] heeft niet betwist dat deze situatie ook reeds bestond toen [gedaagde] in 2006 door een andere, aan mesothelioom lijdende oud-werknemer werd aangesproken. Daarmee staat vast dat [gedaagde] door het vestrijken van de tijd in ernstige bewijsnood is komen te verkeren. Dat pleit tegen doorbreking van de verjaringstermijn.

4.11.
Waar aan de gezichtspunten g, c, d en e geen argumenten voor doorbreking van de verjaringstermijn kunnen worden ontleend, leggen hiertegenover de overige gezichtspunten onvoldoende gewicht in de schaal. Hierbij overweegt de kantonrechter dat de (merendeels immateriële) schadevergoeding die [eiseres] vordert niet meer ten goede kan komen aan [A] zelf, maar wel aan zijn erfgename. Gezichtspunt a beoordeelt de kantonrechter daarom neutraal, in die zin dat het niet in relevante mate vóór of tegen bedoelde doorbreking werkt. Gezichtspunt b wijst in de richting van strikte toepassing van de 30-jarige verjaringstermijn, nu [A] op grond van de Regeling TAS van de SVB een voorschot van € 18.392,-- heeft ontvangen. Enkel het gezichtspunt f spreekt aldus evident vóór doorbreking van de verjaring, nu de aansprakelijkheid van [gedaagde] door verzekering is gedekt. Dat de aansprakelijkheid is verzekerd vermag echter de balans niet ten gunste van [eiseres] te doen omslaan. De slotsom is dat, gezien al hetgeen hierboven is overwogen, geen sprake is van zodanig uitzonderlijke omstandigheden dat het beroep van [gedaagde] op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid als onaanvaardbaar moet worden aangemerkt. Dit beroep slaagt dus.

4.12.
Hierop stuit de vordering van [eiseres] af. Zij wordt, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de proceskosten. Deze proceskosten worden, tot dit vonnis, begroot op € 1.200,-- aan salaris gemachtigde. Op vordering van [gedaagde] wordt de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard. ECLI:NL:RBMNE:2015:9064