Rb Midden-NL 101114 mesothelioom monteur; vordering verjaard, geen uitzondering ogv art. 6 EVRM, art. 3:310 lid 4 BW of art. 6:2 BW

Rb Midden-NL 101114 mesothelioom monteur; vordering verjaard, geen uitzondering ogv art. 6 EVRM, art. 3:310 lid 4 BW of art. 6:2 BW

4 De beoordeling

4.1.
In deze procedure staat vast dat [A] tijdens zijn werkzaamheden als monteur van Cofely aan asbest is blootgesteld. Verder staat vast dat [A] de ziekte mesothelioom heeft opgelopen. Omdat deze ziekte geen andere bekende oorzaak heeft dan blootstelling aan asbest, is het oorzakelijk verband tussen de werkzaamheden van [A] en de schade in beginsel gegeven. Daarmee is Cofely op grond van artikel 7:658 BW (artikel 7A:1638x oud BW) aansprakelijk voor de schade die [A] in de uitoefening van zijn werkzaamheden als monteur van Cofely heeft geleden, tenzij Cofely aantoont dat zij de in lid 1 van dit wetsartikel genoemde zorgplicht jegens [A] is nagekomen.

4.2.
Cofely heeft primair een beroep gedaan op verjaring van deze vordering op grond van artikel 3:310 lid 2 BW. Daarin is bepaald dat, als de schade een gevolg is van verontreiniging van onder andere lucht, de rechtsvordering tot vergoeding van schade in ieder geval verjaart door verloop van 30 jaar na de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt. Tussen het einde van de werkzaamheden van [A] als monteur van Cofely medio 1970 en de aansprakelijkstelling van [A] medio 2011 is een periode gelegen van 41 jaar. De vordering tot vergoeding van de schade van [A] is dus in beginsel verjaard.

4.3.
De erfgenamen zijn van mening dat Cofely geen beroep toekomt op verjaring van de vordering, gelet op:
- artikel 6 lid 1 van het Europees Verdrag van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM);
- artikel 3:310 lid 4 BW, zoals die bepaling luidt sinds 1 april 2013;
- artikel 6 lid 2 BW (redelijkheid en billijkheid).

Hierna wordt op elk van deze gronden nader ingegaan.

artikel 6 EVRM

4.4.
De erfgenamen hebben zich op het standpunt gesteld dat de objectieve/absolute verjaringstermijn waarop Cofely een beroep doet, in strijd is met artikel 6 lid 1 EVRM. Ter onderbouwing van dit standpunt hebben de erfgenamen verwezen naar een uitspraak van het Europese Hof voor de rechten van de mens (EHRM) van 11 maart 2014 (Howald Moor c.a. tegen Zwitserland, nrs. 52067/10 en 41072/11). Die zaak is naar hun mening vergelijkbaar met deze zaak. Het EHRM heeft in die zaak geoordeeld (vrij vertaald) dat, indien wetenschappelijk is aangetoond dat iemand eerst na het verstrijken van de verjaringstermijn kan weten dat hij lijdt aan een ziekte, dit feit moet worden meegewogen bij het bepalen van de verjaringstermijn. Gelet op de specifieke omstandigheden van het geval oordeelde het EHRM dat in die zaak de toegang tot de rechter als bedoeld in artikel 6 EVRM was geschonden. De erfgenamen hebben gesteld dat strijd met het EVRM betekent dat de nationale regel/wet geen toepassing kan/mag vinden bij rechtstreekse werking van het EVRM. De absolute verjaringstermijn voor de vordering moet volgens hen dan ook buiten beschouwing worden gelaten. Subsidiair hebben zij de kantonrechter in overweging gegeven om op dit punt prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad.

4.5.
Cofely heeft erop gewezen dat het bij de uitspraak van het EHRM van 11 maart 2014 ging om een absolute verjaringstermijn van 10 jaar, die begint te lopen vanaf het moment van de schadeveroorzakende gebeurtenis. Naar aanleiding van de in de media ontstane discussie over deze uitspraak zijn er Kamervragen gesteld aan de Minister van Veiligheid en Justitie. Bij brief van 1 mei 2014 heeft de Minister de vragen beantwoord. Volgens Cofely volgt daaruit nu juist dat geen sprake is van strijdigheid van de Nederlandse wet- en regelgeving met het EVRM. Het arrest Moor/Zwitserland heeft naar haar mening geen gevolgen voor de onderhavige zaak en er bestaat dan ook geen aanleiding om de absolute verjaringstermijn hier buiten toepassing te laten. Cofely heeft daaraan toegevoegd dat de argumentatie van de Minister verder ook duidelijk is en geen ruimte laat voor een ander oordeel. Zij ziet dan ook geen aanleiding tot het stellen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad op dit punt. De Hoge Raad heeft zich al uitgelaten over deze rechtsvraag in het arrest Van Hese/De Schelde, dat de norm die het EHRM aanlegt, kan doorstaan, aldus Cofely.

4.6.
De kantonrechter constateert dat de erfgenamen niet in de gelegenheid zijn gesteld zich uit te laten over de brief van de Minister van Veiligheid en Justitie van 1 mei 2014, die als productie aan de conclusie van dupliek is gehecht. De erfgenamen behoeven echter niet in de gelegenheid te worden gesteld dit alsnog te doen, omdat, zoals uit het navolgende blijkt, het oordeel van de kantonrechter over de gestelde schending van artikel 6 EVRM niet op de inhoud van die brief is gebaseerd.

4.7.
De kantonrechter is van oordeel dat de uitspraak van het EHRM van 11 maart 2014 in de zaak Moor/Zwitserland niet de conclusie kan wettigen dat de absolute verjaringstermijn van 30 jaar, die geldt in de onderhavige zaak, de toegang tot de rechter belemmert. In de zaak Moor/Zwitserland was weliswaar eveneens sprake van een asbestgerelateerde rechtsvordering, maar een met een verjaringstermijn van 10 jaar. Het EHRM heeft tegen de achtergrond van de lange incubatietijd bij asbestgerelateerde ziektes geoordeeld dat de absolute verjaringstermijn van 10 jaar de toegang tot de rechter belemmert. In de onderhavige zaak is de absolute verjaringstermijn echter drie keer zo lang. Bovendien heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 28 april 2000 (Van Hese/De Schelde, ECLI:NL:HR:2000:AA5635) de mogelijkheid aangegeven om die verjaring op grond van artikel 6:2 lid 2 BW bij een asbestgerelateerde rechtsvordering als deze te doorbreken wanneer de toepassing daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Ten aanzien van artikel 6 EVRM heeft de Hoge Raad in dat arrest expliciet het volgende overwogen:
“Gelet op de - naar huidige inzichten zeer lange - duur van de termijn van art. 3:310 lid 2 en het met de verjaring beoogde belangrijke doel van de rechtszekerheid, kan niet worden gezegd dat de onderhavige beperking van de toegang tot de rechter buiten de ‘margin of appreciation’ van de verdragsluitende Staten valt. Dit neemt evenwel niet weg dat de in 3.3.1 voorziene mogelijkheid van het buiten toepassing blijven van de verjaringstermijn van dertig jaar wel in lijn is met het in art. 6 § 1 EVRM belichaamde recht op toegang tot de rechter.”
In de onderhavige zaak bestaat dus geen aanleiding om de absolute verjaringstermijn van artikel 3:310 lid 2 BW buiten toepassing te laten, (mede) nu de mogelijkheid van doorbreking van die termijn bestaat. Er is ook geen aanleiding om de Hoge Raad naar aanleiding van de uitspraak van het EHRM van 11 maart 2014 prejudiciële vragen te stellen, omdat de Hoge Raad in het arrest Van Hese/De Schelde al aan artikel 6 EVRM heeft getoetst.

artikel 3:310 lid 4 BW

4.8.
De erfgenamen zijn van mening dat artikel 3:310 lid 4 BW, zoals die bepaling sinds 1 april 2013 luidt, van toepassing is in deze zaak, omdat [A] op [2013] is overleden. Artikel 3:310 lid 4 BW luidt als volgt:
“Indien de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt, een strafbaar feit oplevert waarop de Nederlandse strafwet toepasselijk is, verjaart de rechtsvordering tot vergoeding van schade tegen de persoon die het strafbaar feit heeft begaan niet zolang het recht tot strafvordering niet door verjaring of door de dood van de aansprakelijke persoon is vervallen.”
De strafbare feiten waar het hier om gaat, zijn volgens de erfgenamen dood door schuld (artikel 307 Wetboek van Strafrecht (Sr)), schuld aan zwaar lichamelijk letsel (artikel 308 Sr), gevolgd door de strafverzwarende omstandigheid van artikel 309 Sr, mishandeling (artikel 300 Sr) en toebrengen van zwaar lichamelijk letsel (artikel 302 Sr). De erfgenamen beroepen zich daarbij op de zogenaamde manifestatieleer, die inhoudt dat het strafbare feit is voltooid op het moment dat het materiële effect van het strafbaar handelen tot stand is gekomen. Volgens de erfgenamen heeft het strafbare feit zich bij [A] gemanifesteerd op het moment dat bij hem de asbestziekte mesothelioom is vastgesteld, en is de manifestatie voltooid door zijn overlijden op [2013]. De strafrechtelijke verjaringstermijn van dood door schuld loopt dus volgens de erfgenamen nog, zodat de zaak niet civielrechtelijk kan zijn verjaard.

4.9.
Cofely heeft met verwijzing naar de Memorie van Toelichting bij het betreffende wetsvoorstel betoogd dat artikel 3:310 lid 4 BW op grond van overgangsrecht niet van toepassing is, omdat de gestelde vordering al per 11 juli 2000 was verjaard. Verder heeft zij met verwijzing naar de wetsgeschiedenis aangevoerd dat het artikellid enkel ziet op de verjaring van de rechtsvordering tot vergoeding van schade tegen degene die het strafbare feit heeft begaan en niet tegen eventuele derden die afgeleid aansprakelijk zijn, zoals hier het geval is. Ook is volgens Cofely het recht op strafvervolging komen te vervallen doordat Volker Centrale Verwarming N.V. geruime tijd geleden is opgehouden te bestaan. Tot slot betwist zij dat enig strafbaar feit is begaan, laat staan dat dat (nog) aan haar valt toe te rekenen.

4.10.
De kantonrechter volgt Cofely in dit betoog. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat artikel 3:310 lid 4 BW niet tot gevolg kan hebben dat een dader van een strafbaar feit met een vordering geconfronteerd kan worden, die onder het daarvoor geldende regime reeds was verjaard. Artikel 73a lid 2 Overgangswet voorkomt dit. Deze bepaling bewerkstelligt dat een verjaringstermijn die reeds is verstreken, niet door de inwerkingtreding van die wet herleeft. Een vergelijkbaar overgangsregime bevat het voorstel tot aanpassing van de regeling vervolgingsverjaring. Daarin is in artikel II een bepaling opgenomen die voorkomt dat verjaarde feiten alsnog vervolgbaar worden. Anders dan de erfgenamen hebben betoogd, begint de strafrechtelijke verjaring in de regel niet pas te lopen nadat het strafbare feit zich heeft gemanifesteerd: de hoofdregel van artikel 71 Sr is dat de strafrechtelijke verjaring aanvangt op de dag na die waarop het feit is gepleegd. De erfgenamen hebben niet gesteld dat zich een van de in artikel 71 Sr genoemde uitzonderingsgevallen voordoet, waarin de strafrechtelijke verjaringstermijn op een later moment, zoals dat van ontdekking, aanvangt. Het feit dat [A] is blootgesteld aan asbest, was destijds immers al bij hem bekend. De erfgenamen hebben onvoldoende gesteld om te kunnen komen tot het oordeel dat sprake is van een door Cofely gepleegd strafbaar feit, dat niet strafrechtelijk is verjaard. Het beroep van de erfgenamen op artikel 3:310 lid 4 BW gaat derhalve niet op.

artikel 6:2 lid 2 BW

4.11.
De kantonrechter komt thans toe aan de beoordeling of toepassing van artikel 3:310 lid 2 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zoals de Hoge Raad heeft aangegeven in het hiervoor genoemde arrest Van Hese/De Schelde. Hierbij moeten alle omstandigheden van het concrete geval in acht worden genomen. De Hoge Raad heeft daarvoor zeven gezichtspunten genoemd, waarvan de rechter blijk moet geven dat hij deze in zijn beoordeling heeft betrokken. Deze gezichtspunten komen hierna achtereenvolgens aan de orde.

a) of het gaat om een vergoeding van vermogensschade dan wel van nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, en - mede in verband daarmee - of de gevorderde schadevergoeding ten goede komt aan het slachtoffer zelf, diens nabestaanden dan wel een derde

4.12.
De vordering bestaat voor het merendeel uit immateriële schade. Door het overlijden van [A] komt de gevorderde schadevergoeding niet meer aan hemzelf ten goede, maar aan zijn erfgenamen, zijn dochters.

b) in hoeverre voor het slachtoffer respectievelijk zijn nabestaanden ter zake van de schade een aanspraak op een uitkering uit anderen hoofde bestaat

4.13.
[A] heeft alleen een TAS-uitkering van € 18.392,00 als voorschot ontvangen. Dit bedrag moet worden terugbetaald indien de vordering in deze procedure wordt gehonoreerd.

c) de mate waarin de gebeurtenis de aangesprokene kan worden verweten

4.14.
De erfgenamen hebben zich op het standpunt gesteld dat Cofely jegens [A] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld omdat Cofely in de onderhavige periode bekend was, respectievelijk bekend had moeten zijn met het gevaar van asbest met betrekking tot de gezondheid van haar werknemers. Zij hebben verwezen naar het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 28 augustus 2012(ECLI:NL:GHSHE:2012:BX6042), waarin het hof zijn visie inzake gezichtspunt c heeft gegeven. Het hof oordeelt dat, indien de werkgever haar zorgplicht jegens de werknemer niet is nagekomen, daarmee, mede gelet op het bepaalde in artikel 7:658 BW, de aansprakelijkheid van de werkgever is gegeven. De erfgenamen zijn van mening dat in dit geval een grote mate van schuld bestaat omdat het blootstellen aan een stof die de dood tot gevolg heeft, deze mate van schuld meebrengt.

4.15.
Cofely is van mening, onder verwijzing naar een artikel van Hebly en Lindenbergh in AV&S 2013/18, dat het oordeel van het hof onjuist is voor zover het hof heeft bedoeld dat iedere blootstelling aan een stof die de dood tot gevolg heeft, een grote mate van schuld meebrengt. Verder heeft zij er, onder verwijzing naar andere rechtspraak, op gewezen dat de mate van verwijtbaarheid ex tunc dient te worden beoordeeld, dus aan de hand van de inzichten die golden in de periode waarin [A] bij haar werkzaam was en waarin hij heeft gesteld dat hij zou zijn blootgesteld aan asbest, te weten de periode 1958-1970. Cofely is van mening dat er van een ernstige mate van verwijtbaarheid van haar geen sprake is. Zij was in de periode 1958-1970 niet bekend met het feit dat asbest mesothelioom kon veroorzaken. Ook wanneer zou komen vast te staan dat zij onrechtmatig jegens [A] zou hebben gehandeld en/of enige zorgplicht jegens [A] zou hebben geschonden, dan nog is er volgens haar geen sprake van een ‘hoge mate van verwijtbaarheid’ als bedoeld in gezichtspunt c, althans is er naar haar mening geen sprake van een voldoende verwijt om de absolute verjaringstermijn te doorbreken. Zij betwist ook dat zij destijds bekend had moeten zijn met het risico op mesothelioom en dat zij daartegen veiligheidsmaatregelen had moeten treffen en/of waarschuwingen had moeten geven voor de gevaren met het werken met asbest. Bij conclusie van dupliek heeft Cofely verwezen naar een recenter arrest van het Gerechtshof Den Bosch van 27 mei 2014 (ECLI:NL:GHSHE:2014:1496). Bij de behandeling van gezichtspunt c wordt door het hof duidelijk onderscheid gemaakt tussen grote scheepswerven en andersoortige bedrijven. Deze mogen, waar het gaat om de kenbaarheid van de gevaren van asbest, niet op één lijn worden gesteld. Er was in die zaak dan ook onvoldoende concreet onderbouwd waarom de werkgever (geen grote scheepswerf zijnde) desalniettemin een verwijt gemaakt kon worden. Dit laatste geldt volgens Cofely ook hier. Haar rechtsvoorgangster betrof geen onderneming die zich met asbestverwerking bezighield, zodat aan haar niet de kennis worden toegedicht zoals die bestond binnen de asbestverwerkende industrie. Cofely heeft tevens verwezen naar een arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 19 januari 2010 (ECLI:NL:GHAMS:2010:BL3742).

4.16.
De kantonrechter is van oordeel dat de erfgenamen tegenover het gemotiveerde betoog van Cofely onvoldoende feiten en/of omstandigheden hebben gesteld en onderbouwd om hen te kunnen volgen in hun standpunt dat Cofely ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Daarbij acht de kantonrechter mede van belang dat Cofely geen asbestproducerend of asbestverwerkend bedrijf was dat zich intensief met asbest of asbestverwerking bezighield. De erfgenamen hebben wel betoogd dat Cofely feitelijk een asbestverwerkend bedrijf was, gelet op de verklaring van de getuige [getuige], oud-collega van [A], dat “dagelijks” met asbest werd gewerkt, maar dat standpunt wordt niet gevolgd. Dit asbest was immers niet afkomstig van Cofely maar werd aangetroffen bij bedrijven van derden. Uit de verklaring van [A], zoals opgenomen in het rapport van het IAS, blijkt ook dat het ging om asbest dat voorkwam in de fabriekshallen van DAF Trucks te Eindhoven en dat hij “regelmatig” aan dit asbest was blootgesteld. Verder heeft getuige [getuige] ook aangegeven dat [A] “ook enkele keren in de maand” aan asbest was blootgesteld tijdens zijn werkzaamheden, dus niet dagelijks.

d) in hoeverre de aangesprokene reeds vóór het verstrijken van de verjaringstermijn rekening heeft gehouden of had behoren te houden met de mogelijkheid dat hij voor de schade aansprakelijk zou zijn

4.17.
De erfgenamen zijn van mening dat Cofely reeds lang voor het verstrijken van de verjaringstermijn (medio 2000) door middel van publicaties en de maatschappelijke commotie rondom asbest halverwege de jaren negentig op de hoogte had moeten zijn geweest van de verschillende asbestziekten, waaronder mesothelioom. Deze omstandigheid maakt volgens hen dat Cofely rekening had dienen te houden met aansprakelijkheid.
Cofely heeft aangevoerd dat zij geen asbestproducerend en/of -verwerkend bedrijf is, zodat zij er dan ook lange tijd redelijkerwijs geen rekening mee hoefde te houden dat zij door (voormalige) werknemers aansprakelijk zou worden gesteld. De eerste aansprakelijkstellingen dateren van na het jaar 2000. Toen was alle documentatie met betrekking tot het dienstverband van [A] reeds geruime tijd niet meer voorhanden.
De kantonrechter is van oordeel dat Cofely er wellicht niet tijdens het dienstverband van [A] mee rekening hoefde te houden dat zij aansprakelijk gesteld zou worden vanwege een asbestziekte, maar dat zij dat wel moest doen vanaf een later, vóór het verstrijken van de verjaringstermijn in 2000 gelegen moment. In de tussentijd waren de schadelijke gevolgen van blootstelling aan asbest immers bij het grote publiek bekend geworden, leidend tot een algeheel asbestverbod in Nederland in 1993.

e) of de aangesprokene naar redelijkheid nog de mogelijkheid heeft zich tegen de vordering te verweren

4.18.
Cofely heeft aangevoerd dat zij, gezien de lange tijdspanne tussen uitdiensttreding van [A] en aansprakelijkstelling, 41 jaar, ernstig beperkt is in haar verweermogelijkheden. Na navraag en onderzoek binnen haar bedrijf zijn geen documenten beschikbaar gekomen over de specifieke werkomstandigheden van [A]. Zij heeft in dat verband verwezen naar een arrest van de Hoge Raad van 26 november 2004 (Optimodal, ECLI:NL:HR:2004:AR3138).
De erfgenamen hebben gesteld dat van Cofely mocht worden verwacht dat zij de gegevens die nodig zijn voor het voeren van verweer, had bewaard.
De kantonrechter overweegt dat de Hoge Raad in voornoemd arrest heeft overwogen dat dit gezichtspunt e aldus moet worden verstaan dat het zeer in het algemeen de vraag aan de orde stelt of de aangesprokene naar redelijkheid nog de mogelijkheid heeft zich tegen de vordering te verweren en dat daarbij niet van belang is door welke oorzaken bewijsmateriaal verloren is gegaan en of dit aan de aangesprokene valt toe te rekenen.
Het moet er in deze procedure daarom voor worden gehouden dat Cofely beperkt is in haar verweermogelijkheden.

f) of de aansprakelijkheid (nog) door verzekering is gedekt

4.19.
Partijen zijn het erover eens dat de aansprakelijkheid niet door een verzekering van Cofely is gedekt. Ter zitting heeft Cofely naar voren gebracht dat zij vanaf 2003 een lijst bijhoudt van aansprakelijkstellingen en dat er gemiddeld 12 aansprakelijkstellingen per jaar zijn. De monteurs behoren tot een risicogroep.

g) of na het aan het licht komen van de schade binnen redelijke termijn een aansprakelijkstelling heeft plaatsgevonden en een vordering tot schadevergoeding is ingesteld

4.20.
Vast staat dat de schade met het stellen van de diagnose maligne mesothelioom in juli 2011 aan het licht is gekomen, dat de aansprakelijkstelling dateert van augustus 2011 en dat de vordering tot schadevergoeding bij dagvaarding van 4 september 2013 is ingesteld. De erfgenamen zijn van mening dat dit laatste binnen een redelijke termijn na openbaring van de ziekte is gebeurd, Cofely is van mening dat dit niet het geval is. Met verwijzing naar de rechtspraak (o.a. het arrest van het Gerechtshof ’s-Gravenhage van 14 november 2003, ECLI:NL:GHSGR:2003:AO1242) betoogt Cofely dat de onderhavige termijn van meer dan twee jaar niet als een redelijke termijn kan worden aangemerkt.
De kantonrechter is van oordeel dat die termijn in het algemeen inderdaad niet als redelijk kan worden aangemerkt. Zelfs als aan de periode van bemiddeling door het IAS, die liep van eind juli tot eind december 2011, schorsende werking zou worden toegekend, acht de kantonrechter de termijn tot het uitbrengen van de dagvaarding nog aan de lange kant.

alle gezichtspunten in beschouwing genomen

4.21.
Zoals hiervoor is overwogen, is de vordering tot vergoeding van de schade van [A] in beginsel verjaard. Gelet op het absolute karakter van verjaring, dient het beroep op doorbreking van die verjaring alleen in uitzonderlijke gevallen te worden gehonoreerd. Van een dergelijke uitzondering is naar het oordeel van de kantonrechter in dit geval geen sprake. Alle hiervoor besproken gezichtspunten, behalve de gezichtspunten b en d, vallen in meer of mindere mate in het voordeel van Cofely uit. De gezichtspunten b en d leggen tegenover de overige gezichtspunten onvoldoende gewicht in de schaal om die alsnog in het voordeel van de erfgenamen te laten doorslaan. Overige omstandigheden die van belang zouden kunnen zijn bij de beantwoording van de vraag of het beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zijn gesteld noch gebleken.

4.22.
Uit het voorgaande volgt dat de vordering van de erfgenamen moet worden afgewezen. Nu het primaire verweer slaagt, behoeft het overige verweer geen bespreking meer. ECLI:NL:RBMNE:2014:5507