Rb Midden-NL 230714 mesothelioom; vordering verjaard; naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar, mede omdat dagvaarding te laat is uitgebracht

Rb Midden-NL 230714 mesothelioom timmerman na blootstelling in 1969/1970; geen langdurige en intensieve blootstelling; geen schending zorgplicht;
- vordering verjaard; naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar, mede omdat dagvaarding te laat is uitgebracht

4.7.

Het voorgaande leidt ertoe dat de vordering van [eiseres] niet kan worden toegewezen. Maar ook indien de aansprakelijkheidsvraag anders had moeten worden beantwoord en op dat punt in het voordeel van [eiseres] zou zijn beslist, had de vordering niet kunnen slagen omdat deze is verjaard. Tegenover het door [gedaagde] gevoerde verjaringsverweer heeft [eiseres] zich primair op artikel 3:310 lid 4 (nieuw) BW beroepen. Subsidiair heeft [eiseres] betoogd dat het beroep op de 30-jarige verjaringstermijn van artikel 3:310 lid 2 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De kantonrechter overweegt hieromtrent het volgende.

4.8.
Het nieuwe vierde lid van artikel 3:310 BW is ingevoerd bij wet van 27 september 2012 tot wijziging van de bevrijdende verjaring in het Burgerlijk Wetboek ingeval van schade veroorzaakt door strafbare feiten (Stb. 2012, 454). De regering heeft onder ogen gezien dat met name bij misdrijven die letsel of de dood ten gevolge hebben de verjaringstermijn van het recht tot strafvordering langer kan zijn dan de civielrechtelijke verjaringstermijn. Dit brengt mee dat de civielrechtelijke vordering tot schadevergoeding als gevolg van misdrijven kan zijn verjaard als het recht tot strafvordering nog niet is vervallen. Deze situatie werd onwenselijk geacht. Met het nieuwe lid 4 van artikel 3:310 BW heeft de wetgever willen voorkómen dat ‘zich de situatie voor(doet) dat het slachtoffer van het misdrijf geen schadevergoeding kan vorderen, terwijl de schuldige aan het misdrijf nog wel strafrechtelijk vervolgd kan worden of wellicht zelfs als verdachte in een strafprocedure betrokken is. In dit laatste geval is het voor de benadeelde ook niet meer mogelijk om in de strafprocedure als gevoegde partij schadevergoeding te vorderen. Het voorstel beoogt met het oog hierop de civielrechtelijke verjaringstermijn te verlengen: de verjaring treedt niet in zolang het recht tot strafvordering niet door verjaring is vervallen’ (Memorie van toelichting, Tweede Kamer, vergaderjaar 2010-2011, 32 853, nr. 3). Artikel 3:310 lid 4 (nieuw) BW is in werking getreden op 1 april 2013 en heeft onmiddellijke werking, in die zin dat het ook van toepassing is op strafbare feiten die vóór de inwerkingtreding zijn begaan. In de Nota naar aanleiding van het verslag (Tweede Kamer, vergaderjaar 2011-2012, 32 853, nr. 5) wordt echter benadrukt dat ‘(d)e regeling (-) niet zover (gaat) dat dit tot gevolg kan hebben dat een dader van een strafbaar feit met een vordering geconfronteerd kan worden, die onder het huidige regime reeds verjaard was. Artikel 73a lid 2 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek voorkomt dit. Deze bepaling bewerkstelligt dat een verjaringstermijn die reeds is verstreken, niet door de inwerkingtreding van de wet ‘herleeft’. Op dit laatste stuit het beroep van [eiseres] op artikel 3:310 lid 4 (nieuw) BW af. De 30-jarige verjaringstermijn van artikel 3:310 lid 2 BW was omstreeks 2000, dus vóór de inwerkingtreding van het nieuwe vierde lid, reeds verstreken en zoals hierna zal worden overwogen kan deze verjaringsregeling op grond van artikel 6:2 BW in de verhouding tussen partijen niet worden doorbroken. Deze civielrechtelijke verjaring is op 1 april 2013, toen artikel 3:310 lid 4 (nieuw) BW in werking trad, niet herleefd.

4.9.
Het beroep dat [eiseres] op artikel 3:310 lid 4 (nieuw) BW heeft gedaan, faalt nog om andere redenen. [eiseres] heeft gesteld, zo begrijpt de kantonrechter, dat [gedaagde] zich jegens [A] mede heeft schuldig gemaakt aan zware mishandeling met voorbedachten rade, die de dood van [A] tot gevolg heeft gehad, strafbaar gesteld bij artikel 303 lid 2 Sr. Rekening houdend met de strafverzwarende omstandigheid van artikel 304, aanhef en onder 3 Sr staat hierop een gevangenisstraf van ten hoogste 20 jaar. Op grond van het toenmalige artikel 70 lid 1, aanhef en onder 4 Sr verviel voor dit misdrijf het recht tot strafvordering in 20 jaren. Dat inmiddels in artikel 70 (nieuw) Sr is bepaald dat het recht op strafvordering voor misdrijven waarop gevangenisstraf van 12 jaren of meer is gesteld niet meer verjaart, maakt dit vanwege het strafrechtelijke legaliteitsbeginsel niet anders. Waar [eiseres] heeft betoogd dat [gedaagde] het culpoze misdrijf van artikel 307 of 308 Sr heeft begaan, is het recht tot strafvordering, gelet op het daartegen bedreigde strafmaximum, in 12 jaren vervallen. Anders dan [eiseres] heeft betoogd, begint de strafrechtelijke verjaring in de regel niet pas te lopen nadat het strafbare feit zich heeft gemanifesteerd. De hoofdregel van artikel 71 Sr is dat de strafrechtelijke verjaring aanvangt op de dag na die waarop het feit is gepleegd. [eiseres] heeft niet gesteld dat zich een van de in artikel 71 Sr genoemde uitzonderingsgevallen voordoet waarin de strafrechtelijke verjaringstermijn op een later moment, zoals dat van ontdekking, aanvangt. Ambtshalve heeft de kantonrechter zich de vraag gesteld of [gedaagde] zich destijds mogelijk schuldig heeft gemaakt aan het in artikel 71 aanhef en onder 1 Sr genoemde misdrijf van artikel 173b Sr, maar deze vraag moet in dit geding ontkennend worden beantwoord, omdat niet kan worden gezegd dat [gedaagde] destijds wederrechtelijk een stof op of in de bodem, in de lucht of in het oppervlaktewater heeft gebracht. Het gebruik van asbest was immers destijds nog niet verboden. Ook overigens heeft [eiseres] niet onderbouwd welke gedraging van [gedaagde] als overtreding van artikel 173b Sr dient te worden gekwalificeerd. De conclusie is dat de strafrechtelijke verjaring, in de loop van 1970 aangevangen, in (1982 of) 1990 is verstreken. Nu moet worden vastgesteld dat het recht tot strafvordering reeds was vervallen voordat de 30-jarige verjaringstermijn van artikel 3:310 lid 2 BW verstreek, vindt het nieuwe vierde lid van artikel 3:310 BW in dit geval geen toepassing. Dat beroep faalt eveneens, omdat in dit geding niet kan worden geconcludeerd dat [gedaagde] jegens [A] (een van) de door [eiseres] genoemde doleuze strafbare feiten heeft begaan. Daarvoor is immers (voorwaardelijk) opzet vereist, terwijl op grond van hetgeen hierboven bij de beoordeling van de aansprakelijkheid is vastgesteld [gedaagde] in 1969/1970 ter bescherming van [A] tegen de gevaren van asbest nog geen nadere maatregelen hoefde te nemen. Onder die omstandigheden kan niet worden gezegd dat zij de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de gezondheid van [A] kon worden geschaad.

4.10.
Vervolgens komt het bij de beoordeling van het verjaringsverweer aan op de vraag of toepassing van artikel 3:310 lid 2 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden beschouwd, nu het onderhavige geval hierdoor wordt gekenmerkt dat sinds de laatste relevante asbestblootstelling (in de loop van 1970) meer dan dertig jaren zijn verstreken voordat bij [A] mesothelioom is gediagnosticeerd en hij daarom vanwege de lange incubatietijd van deze ziekte in het geheel geen vordering tegen [gedaagde] heeft kunnen instellen. Het is sinds HR 28 april 2000 (NJ 2000, 430; Van Hese/De Schelde) vaste rechtspraak dat, hoezeer dat vanuit een oogpunt van individuele gerechtigheid ook moeilijk is te aanvaarden, het beginsel van rechtszekerheid, dat het objectieve en in beginsel absolute karakter van de 30-jarige verjaringstermijn beoogt te dienen, en de billijkheid jegens de wederpartij meebrengen dat aan die verjaringstermijn strikt de hand moet worden gehouden, maar dat dit niet betekent dat deze termijn nooit op grond van artikel 6:2 lid 2 BW buiten toepassing zou kunnen blijven. Gelet op de belangen die deze regel beoogt te dienen, waaronder in het bijzonder het belang van de rechtszekerheid, zal echter van onaanvaardbaarheid als in die bepaling bedoeld slechts in uitzonderlijke gevallen sprake kunnen zijn. Een zodanig uitzonderlijk geval kan zich voordoen wanneer, zoals hier, de schade zeer lange tijd verborgen is gebleven, maar ook in zo’n geval moet aan de hand van alle omstandigheden van het geval worden beoordeeld of toepassing van de verjaringstermijn onaanvaardbaar is. In de beoordeling dient te worden betrokken (a) of het gaat om vergoeding van vermogensschade dan wel van nadeel dat niet in vermogensschade bestaat en of de gevorderde schadevergoeding ten goede komt aan het slachtoffer zelf, diens nabestaanden dan wel een derde, (b) in hoeverre voor het slachtoffer respectievelijk zijn nabestaanden ter zake van de schade een aanspraak op een uitkering uit anderen hoofde bestaat, (c) de mate waarin de gebeurtenis de aangesprokene kan worden verweten, (d) in hoeverre de aangesprokene reeds vóór het verstrijken van de verjaringstermijn rekening heeft gehouden of had behoren te houden met de mogelijkheid dat hij voor de schade aansprakelijk zou zijn, (e) of de aangesprokene naar redelijkheid nog de mogelijkheid heeft zich tegen de vordering te verweren, (f) of de aansprakelijkheid (nog) door verzekering is gedekt, (g) of na het aan het licht komen van de schade binnen redelijke termijn een aansprakelijkstelling heeft plaatsgevonden en een vordering tot schadevergoeding is ingesteld.

4.11.
Ofschoon in algemene zin geen hiërarchie is aan te brengen in de genoemde gezichtspunten, zal in een concrete situatie aan het ene gezichtspunt meer gewicht toekomen dan aan het andere. Op grond van hetgeen hierboven is overwogen, komt bij de beoordeling in dit geding bijzondere betekenis toe aan de gezichtspunten c. en g. Gezien - kort gezegd (verwezen zij naar hetgeen onder 4.3 tot en met 4.6. is overwogen) - de zich geleidelijk ontwikkeld hebbende kennis op het gebied van mesothelioom, de vanaf eind jaren ’60 nog lang bestaande weifeling bij overheid en regelgevers, het feit dat de bouwsector bij dit alles geen prioriteit had (die lag bij de asbestproductie en de primaire asbestverwerking) en pas later aandacht kreeg, treft [gedaagde] vanwege de geringe omvang van het gebruik van asbesthoudende materialen bij de bouw van de L-flat geen, en in kader van de hier aan de orde zijnde verjaringsvraag in elk geval geen ernstig, verwijt. Dit pleit tegen doorbreking van de verjaringstermijn.

4.12.
Dat geldt ook voor gezichtspunt g. Bij dit gezichtspunt stelt de kantonrechter voorop dat de vraag binnen welke redelijke termijn, vanaf de diagnose van de ziekte mesothelioom die een asbestslachtoffer en zijn omgeving hard treft, het stellen van aansprakelijkheid en het aanhangig maken van de rechtsvordering dient plaats te vinden zonder dat aan eiser verjaring kan worden tegengeworpen, moet worden beantwoord met inachtneming van de relevante omstandigheden van het geval. Die redelijke termijn nam hier een aanvang toen op 3 november 2011 de nefaste diagnose werd bevestigd. Omdat daarna onverwijld tot aansprakelijkstelling is overgegaan en het IAS is ingeschakeld, werd deze termijn, na te zijn aangevangen, direct geschorst, om eerst op 24 januari 2012 - toen de bemoeienis van het IAS eindigde - weer te gaan lopen. De vraag is daarmee of de periode van 24 januari 2012 tot (de dagvaarding van) 20 januari 2014 als een redelijke termijn in de zin van gezichtspunt g. moet worden aangemerkt. De kantonrechter beantwoordt deze vraag ontkennend. Anders dan [eiseres] meent, had zij niet zonder meer, ongeacht de verdere omstandigheden van het geval, twee jaar de tijd om de rechtsvordering in te stellen. Gezien de bij de toepassing van de 30-jarige verjaringstermijn in aanmerking te nemen belangen van rechtszekerheid en billijkheid jegens de wederpartij ([gedaagde]) en de terughoudendheid waartoe deze belangen bij doorbreking van die termijn nopen, diende zij de van haar redelijkerwijs te vergen voortvarendheid te betrachten. Dit is nagelaten, omdat nadat het voorlopig getuigenverhoor was afgerond, het asbestinventarisatierapport van Ir Witteman beschikbaar was en - na het overlijden van [A] - op 18 februari 2013 de verklaring van erfrecht was verkregen, nog elf maanden zijn verstreken alvorens de dagvaarding aan [gedaagde] is uitgebracht. In die tijd heeft een letselschade-expert in opdracht van [eiseres] een schadeberekening opgesteld. [gedaagde] is hiervan echter niet op de hoogte gesteld. Voor het instellen van de rechtsvordering was het niet nodig dat het (materiële) schadebedrag al was onderbouwd. Zoals ook bij dagvaarding uiteindelijk is geschied, had een verklaring voor recht over de aansprakelijkheid van [gedaagde], haar veroordeling tot betaling van smartengeld en - desverlangd, vooruitlopend op een schadestaatprocedure - een voorschot op de materiële schadevergoeding kunnen worden gevorderd.

4.13.
Tegenover het gewicht dat in de verhouding tussen partijen aan de gezichtspunten c. en g. toekomt, leggen de andere gezichtspunten onvoldoende gewicht in de schaal om deze alsnog in het voordeel van [eiseres] te laten doorslaan. Hierbij neemt de kantonrechter in aanmerking dat weliswaar mede vergoeding van materiële schade is gevorderd, die net als de gevorderde smartengeld aan [eiseres] - als weduwe van [A], dus bepaald geen willekeurige derde - ten goede zou komen (gezichtspunt a.), maar anderzijds inmiddels uit andere hoofde (te weten het voorschot op grond van de Regeling TAS en de uitkering op basis van een overlijdensrisicoverzekering) ongeveer € 47.500,-- aan [A] en [eiseres] is uitgekeerd (gezichtspunt b.). Aan de omstandigheid dat [gedaagde] een aansprakelijkheids-verzekering heeft gesloten die zo nodig dekking biedt (gezichtspunt f.) komt slechts beperkte betekenis toe, omdat ertegen moet worden gewaakt dat risico’s als de onderhavige niet meer tegen aanvaardbare premies kunnen worden verzekerd doordat het feit dat een verzekering dekking biedt meebrengt dat de verjaringstermijn wordt doorbroken. Ten slotte heffen ook de gezichtspunten d. en e. elkaar in dit geval nagenoeg op. Weliswaar heeft [gedaagde] er niet reeds in 1969/1970 rekening mee hoeven houden door [A] vanwege een asbestziekte aansprakelijk te worden gesteld, maar zij heeft met die mogelijkheid vanaf een later (en vóór het verstrijken van de 30-jarige verjaringstermijn omstreeks 2000) gelegen moment, gezien de in die periode voortgeschreden inzichten op het gebied van de gevaren van het werken met asbest (óók in de bouwsector) daarmee wél rekening behoren te houden (gezichtspunt e.). Hier staat echter tegenover dat tussen de beëindiging van het werk van [A] aan de L-flat in 1970 en dit latere moment (dat [gedaagde] met mogelijke aanspraken van asbestslachtoffers rekening had te houden) sprake is van een zodanig tijdsverloop dat [gedaagde] geacht moet worden reeds daardoor aanmerkelijk te zijn geschaad in haar belang om zich gemotiveerd tegen de vordering te kunnen verweren. Dat al geruime tijd geen toegang meer is te verkrijgen tot gegevens die de wederzijdse standpunten van partijen kunnen onderbouwen, heeft in dit geding niet alleen [gedaagde] aannemelijk gemaakt maar heeft ook [eiseres] parten gespeeld. ECLI:NL:RBMNE:2014:3252