Rb R.dam 210709 gezichtspunten a-g; ad g, was wg-er verzekerd, volgt bewijsopdracht

Rb R.dam 210709 gezichtspunten a-g; ad g, was wg-er verzekerd, volgt bewijsopdracht
Oordeel kantonrechter omtrent verjaring

5.2. Onder verwijzing naar voormeld arrest Van Hese / De Schelde en het arrest De Jong / Optimodal (HR 26 november 2004, NJ 2006, 228) acht de kantonrechter het dienstig de door de Hoge Raad vastgestelde uitgangspunten weer te geven. De Hoge Raad heeft overwogen dat de termijn van artikel 3:310 lid 2 BW heeft een objectief en in beginsel absoluut karakter, dat wil zeggen dat, hoezeer dit ook moeilijk is te aanvaarden uit een oogpunt van individuele gerechtigheid ten opzichte van degene die schade heeft geleden, het beginsel van rechtszekerheid dat deze absolute termijn beoogt te dienen en de billijkheid jegens de wederpartij - waarbij in het bijzonder valt te denken aan de moeilijkheden die bij het loslaten van deze termijn voor deze kunnen ontstaan met betrekking tot het vaststellen van de feiten en het beoordelen van de gemaakte verwijten - meebrengen dat hieraan strikt de hand moet worden gehouden. Dit wil evenwel niet zeggen dat deze termijn nooit op grond van artikel 6:2 lid 2 BW buiten toepassing zou kunnen blijven. Gelet op de belangen die deze regel beoogt te dienen, waaronder in het bijzonder het belang van de rechtszekerheid, zal echter van onaanvaardbaarheid als in die bepaling bedoeld slechts in uitzonderlijke gevallen sprake kunnen zijn. Een zodanig uitzonderlijk geval kan zich voordoen wanneer onzeker is of de gebeurtenis die de schade kan veroorzaken - hier: de blootstelling aan asbest – inderdaad tot schade - hier: de ziekte mesothelioom - zal leiden, die onzekerheid zeer lange tijd is blijven bestaan en de schade in die zin naar haar aard verborgen is gebleven en dus pas kon worden geconstateerd nadat de verjaringstermijn reeds was verstreken. Of in gevallen als het onderhavige toepassing van de verjaringstermijn van dertig jaar na de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust, inderdaad naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zal met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval moeten worden beoordeeld. Vervolgens heeft de Hoge Raad voormelde zeven gezichtspunten genoemd die hiervoor door de kantonrechter zijn weergeven. De Hoge Raad heeft in De Jong / Optimodal en in Eternit / Horsting (HR 25 november 2005, NJ 2009, 103) enkele gezichtspunten (e, f en g) nader uitgewerkt, zoals hierna zal blijken.

Gezichtspunt a
5.3. Geoordeeld wordt dat de gevraagde vergoeding ten gunste komt van [eiser] zodat er geen enkele reden bestaat op grond waarvan kan worden gezegd dat dit gezichtspunt in de weg zou staan aan doorbreking van de verjaringstermijn.

Gezichtspunt b
5.4. In deze zaak doet zich de omstandigheid voor dat er twee mogelijke aansprakelijke partijen zijn voor de schade die [eiser] als gevolg van de ziekte mesothelioom, stelt te hebben ondervonden. De besmetting zou kunnen zijn opgelopen tijdens het dienstverband met de rechtsvoorgangsters van Maersk (1958 - 1972) of tijdens het werken voor Bureau Veritas (1975 - 2003). Er is dus sprake van alternatieve causaliteit in de zin van artikel 6:99 BW. [eiser] is gerechtigd de keuze te maken om alleen Maersk aan te spreken.

5.5. Anders dan Maersk bepleit is de kantonrechter van oordeel dat het bestaan van een mogelijke andere schuldenaar voor dezelfde schade niet ertoe leidt dat gezichtspunt b in haar voordeel zou moeten uitpakken. Dit zou namelijk betekenen dat de schuldeiser in het kader van een verjaringsverweer krijgt tegengeworpen dat hij ook de alternatieve schuldenaar had moeten dagvaarden. Dat verhoudt zich niet met de partijautonomie van [eiser] en evenmin met artikel 6:99 BW waaruit blijkt dat de schuldeiser de keuze heeft wie hij aanspreekt. Bovendien is niet uitgesloten dat Bureau Veritas in een later stadium door [eiser] wordt gedagvaard en dat hij vanuit een oogpunt van processtrategie ervoor heeft gekozen eerst de zaak tegen Maersk aan te pakken.

5.6. Maersk stelt dat er een uitkering uit anderen hoofde is te verwachten en bedoelt daarmee dat Bureau Veritas aansprakelijk is. Nu Bureau Veritas blijkens de geproduceerde correspondentie aansprakelijkheid afwijst, oordeelt de kantonrechter dat daarvan geen sprake is. Het bestaan van een mogelijk alternatief aansprakelijke partij is niet hetzelfde als “een uitkering uit anderen hoofde” in de zin van dit gezichtspunt.

Gezichtspunt c
5.7. De kantonrechter constateert dat dit gezichtspunt, letterlijk geïnterpreteerd, inhoudt dat het debat over de aansprakelijkheid, zoals dit tussen partijen inhoudelijk wordt gevoerd en door de rechter moet worden beoordeeld, naar voren wordt gehaald in het kader van de discussie over de doorbreking van de verjaring. Kennelijk dient de “feitenrechter” in dat kader niet alleen de feiten vast te stellen, doch ook de aansprakelijkheid en, nog een stap verder, de verwijtbaarheid van Maersk. In de literatuur (zie Smeehuijzen AV&S, april 2005, pgs. 49 e.v.) is hier kritische aandacht aan besteed (met enige navolging in de conclusie A-G onder 6.4. bij Eternit / Horsting) terwijl onder andere deze rechtbank (10 maart 2004, NJF 2004, 311) en ook Hof Amsterdam (18 november 2008, LJN:BH4147) genoegen hebben genomen met kennisneming van de stellingen van partijen en daarop een voorlopig oordeel hebben gebaseerd waarop natuurlijk kan worden teruggekomen door middel van een inhoudelijke beslissing dat niet tot inhoudelijke aansprakelijkheid, laat staan verwijtbaarheid, kan worden geconcludeerd.

5.8. De kantonrechter constateert dat uit het gedetailleerde rapport van het Instituut volgt dat [eiser] tijdens zijn dienstverband met Maersk aan asbest is blootgesteld. Uit eerdere lagere jurisprudentie (kenbaar uit HR 25 juni 1993, JAR 1993, 176 inzake Cijsouw / De Schelde en HR 2 oktober 1998, NJ 1999, 682 inzake De Schelde / Wijkhuisen) is kenbaar dat werknemers in de scheepsbouw in jaren ’60 en ’70 van de vorige eeuw (en overigens ook in de decennia daarvoor) in hoge mate zijn blootgesteld aan asbest en dat werkgevers hun waarschuwingsplicht hebben verzaakt alsmede zijn tekortgeschoten veiligheidsmaatregelen te treffen.

5.9. Terecht voert Maersk aan dat [eiser] niet in de scheepsbouw heeft gewerkt. Inhoudelijk betwist zij dat hij met asbest in aanraking is gekomen. Het komt de kantonrechter echter niet onlogisch voor, mede in aanmerking genomen de bouwjaren van de schepen waarop [eiser] als boordwerktuigkundige heeft gewerkt, dat [eiser] wel degelijk is blootgesteld aan asbest. [eiser] verklaart hier zeer gedetailleerd over. Anders dan Maersk aanvoert, moet de vakliteratuur over de gevaren van asbest, gaande de periode dat [eiser] als boordwerktuigkundige werkte, bij werkgevers in Nederland wel zijn doorgesijpeld. Zie eveneens voormelde arresten. In die zin is er sprake van verwijtbaarheid van Maersk.

5.10. Dit betekent dat gezichtspunt c naar het oordeel van de kantonrechter niet in de weg staat aan doorbreking van de verjaring, zulks gebaseerd op een voorlopig oordeel in het kader van de verjaringsdiscussie over de verwijtbaarheid van de rechtsvoorgangsters van Maersk. Dit neemt dus niet weg, voorzover de kantonrechter toekomt aan beoordeling van de inhoudelijke stellingen van partijen over de aansprakelijkheid op grond van artikel 7:658 BW, dat uiteindelijk kan worden geoordeeld dat Maersk niet aansprakelijk is. Bijvoorbeeld omdat er geen blootstelling aan asbest is komen vast te staan of omdat Maersk haar zorgplicht niet heeft geschonden.

Gezichtspunt d
5.11. De kantonrechter is het eens met de stellingen van [eiser]. De verjaringstermijn verstreek in 2002 terwijl eind jaren ’80 / begin jaren ’90 werkgevers reeds aansprakelijk werden gesteld vanwege blootstelling van hun (ex-)werknemers aan asbest. Dit heeft geleid tot gepubliceerde jurisprudentie en maatschappelijke aandacht.

Gezichtspunt e
5.12. De Hoge Raad heeft in zijn arrest De Jong / Optimodal, na de hiervoor onder 5.2. weergegeven uitgangspunten te hebben herhaald, het volgende overwogen. Tegen de achtergrond van de hiervoor weergegeven strekking van de verjaringstermijn van dertig jaren moet gezichtspunt e aldus worden verstaan, dat het zeer in het algemeen de vraag aan de orde stelt of de aangesprokene naar redelijkheid nog de mogelijkheid heeft zich tegen de vordering te verweren en dat daarbij niet van belang is door welke oorzaken bewijsmateriaal verloren is gegaan en of dit aan de aangesprokene valt toe te rekenen.

5.13. Gelet op deze nadere invulling door de Hoge Raad kan dit gezichtspunt Maersk niet baten. Uit de stukken blijkt dat het Instituut de nodige feiten boven water heeft gekregen, [eiser] verklaart zeer gedetailleerd terwijl er zonodig nog getuigen kunnen worden gehoord.

Gezichtspunt f
5.14. In het arrest Eternit / Horsting heeft de Hoge Raad dit gezichtspunt nader uitgewerkt en wel als volgt. De strekking van een objectieve verjaringstermijn is met name om de schuldenaar te beschermen tegen het instellen van oude vorderingen waarmee hij na verloop van die termijn in beginsel geen rekening meer behoefde te houden. Het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd door te overwegen dat het in de stelling van de niet verzekerde producent, dat de solvabiliteit zal worden bedreigd door de bij toewijzing van de onderhavige vordering te verwachten toename van het aantal vorderingen, geen voldoende reden ziet om het beroep op verjaring te honoreren. Het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting indien de aangehaalde overweging aldus moet worden verstaan dat de producent/leverancier tegen de onderhavige vordering niet is verzekerd, niet ter zake dienend is bij de beoordeling van het door hem gedane beroep op verjaring. Deze omstandigheid is bij die beoordeling immers wel degelijk van belang. Voor het geval het hof evenwel van de juiste rechtsopvatting is uitgegaan, is zijn oordeel dat de enkele omstandigheid dat de producent/leverancier tegen de onderhavige vordering niet is verzekerd, onvoldoende reden is om zijn beroep op verjaring te honoreren, zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. Aldus de Hoge Raad.

5.15. De kantonrechter leidt hieruit af dat terdege onderzocht dient te worden of Maersk verzekerd is. Als Maersk niet verzekerd zou zijn, kan dat redengevend zijn om haar beroep op verjaring te honoreren, tenzij er goede gronden zijn om dat toch anders te zien (zie noot onder arrest Eternit / Horsting).

5.16. In het algemeen is het niet ongebruikelijk dat (grote) werkgevers zich verzeker(d)en tegen aansprakelijkheid voor beroepsziekten en bedrijfsongevallen. Een wettelijke verplichting tot het sluiten van een dergelijke verzekering bestond (en bestaat) echter niet en was destijds ook niet af te leiden uit de verplichtingen op grond van goed werkgeverschap. Aan het niet afsluiten van een dergelijke verzekering kan een scala van redenen ten grondslag liggen van zowel verzekeringstechnische aard als van economische aard. De keuze kan bijvoorbeeld zijn gemaakt om geen verzekering af te sluiten maar reserves op de balans aan te houden voor dit soort claims. Hierover wil de kantonrechter nader geïnformeerd worden.

5.17. De kantonrechter acht het voorts van enige betekenis dat de aansprakelijkheid inzake Eternit / Horsting niet voortvloeit uit een arbeidsovereenkomst maar dat het gaat om aansprakelijkheid uit hoofde van onrechtmatige daad. Aldus is het niet zonder meer zo dat op grond van dit arrest in het kader van werkgeversaansprakelijkheid geoordeeld moet worden dat de ex-werkgever een terecht beroep op verjaring kan doen, enkel vanwege het feit dat hij niet verzekerd is geweest tegen dit soort claims. De kantonrechter acht dit moeilijk te rijmen met de eisen van goed werkgeverschap. Dat zou neerkomen op een beloning voor niet verzekeren, zulks terwijl de Hoge Raad in vele uitspraken betreffende aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad en artikel 7:658 BW juist de verzekeringsdekking mede relevant acht voor de acceptatie van aansprakelijkheid. Gelet hierop zou de kantonrechter willen vaststellen of en in hoeverre het in de periode 1958 - 1972 usance was, of gaandeweg werd, dat werkgevers zich verzekerden tegen aansprakelijkheid voor bedrijfsongevallen en beroepsziekten. Ook hierover dient nadere informatie te worden verschaft. De kantonrechter constateert raakvlakken met gezichtspunt d.

5.18. Op grond van artikel 21 Rv zijn partijen verplicht de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. De kantonrechter gaat er dus zonder meer vanuit dat Maersk niet verzekerd is. Zij kan haar stellingen op dit punt bezwaarlijk anders motiveren dan met deze mededeling. Dit neemt echter niet weg dat, temeer nu de kantonrechter omtrent voormelde punten nader wenst te worden geïnformeerd, het [eiser] vrijstaat om tegenover de stellingen van Maersk op dit punt nadere stellingen te formuleren en een concreet bewijsaanbod te doen.

Gezichtspunt g
5.19. Dit punt is tussen partijen niet in geding.

Gezichtspunten - tot slot

5.20. Alhoewel zes van de zeven gezichtspunten zich niet verzetten tegen de doorbreking van de verjaringstermijn, acht de kantonrechter het niettemin wenselijk de kwestie van de verzekering verder uit te diepen. Het is immers niet zo dat er sprake is van een hiërarchie in de “gezichtspuntencatalogus”. Bovendien zou het uit het oogpunt van procesefficiëntie jammer en kostenverhogend zijn indien dit punt in een eventueel hoger beroep zou moeten worden uitgediept. Dit neemt echter niet weg dat de kantonrechter reeds thans de doorbreking van de verjaring zou kunnen aanvaarden, zelfs indien komt vast te staan dat Maersk geen voorzieningen heeft getroffen en daarin destijds niet alleen stond. Uitgaande van het onder 5.2., 5.14. en 5.15. weergegeven kader van de Hoge Raad kan echter weer niet worden uitgesloten dat het beroep op verjaring gegrond dient te worden verklaard, enkel en alleen vanwege gezichtspunt f.

Verdere verloop procedure
5.21. De kantonrechter zal dus nog geen eindbeslissing nemen omtrent de verjaring. De zaak wordt verwezen naar de rolzitting voor conclusie na tussenvonnis zijdens [eiser]. Door Maersk mag een antwoordconclusie na tussenvonnis worden ingediend.

5.22. Enkel indien beide partijen daar gezamenlijk om verzoeken, zal de kantonrechter een schikkingscomparitie bepalen. In dat kader zou het zinvol zijn dat [eiser] een summier overzicht van zijn schade produceert. Op deze wijze kan duidelijk worden hoe groot de schade is en kan er door partijen een risicoanalyse worden gemaakt betreffende proceskansen, kosten van rechtsbijstand en andere meer immateriële factoren die met doorprocederen gemoeid zijn. LJN BJ4403