Rb Rotterdam 121011 Asbest, thuisbesmetting, Beroep op verjaring niet onaanvaardbaar

Rb Rotterdam 121011 Asbest, thuisbesmetting, Beroep op verjaring niet onaanvaardbaar  
Gezichtspunt c: verwijtbaarheid 

  [eiseres] stelt dat Wilton-Fijenoord een (ernstig) verwijt gemaakt kan worden van het feit dat zij tussen 1954 en 1975 heeft nagelaten veiligheidsmaatregelen te treffen ter bescherming van haar werknemers waarmee zij tevens het risico heeft genomen dat huisgenoten van haar werknemers aan asbest zouden worden blootgesteld. 
Wilton-Fijenoord was in de periode 1954-1975 en in ieder geval vanaf begin jaren zestig niet alleen bekend met het gevaar, waaronder dat van mesothelioom, van blootstelling aan asbest voor haar werknemers, maar ook met het gevaar dat ontstond voor huisgenoten van haar werknemers die via werkkleding, schoeisel en haren van haar werknemers met asbest in contact kwamen. Voor zover Wilton-Fijenoord daarmee niet bekend was, had zij daarmee bekend behoren te zijn. Reeds in het Veiligheidsbesluit 1938 werd erop gewezen dat asbest de kleding van de werknemers kon besmetten en dat het daarom nodig was werknemers tegen de blootstelling aan asbest te beschermen. Het specifieke gevaar van blootstelling aan asbest via de werkkleding van werknemers voor de huisgenoten van deze werknemers is al beschreven in publicaties van [B] uit 1960, in medische notities met betrekking tot de Europese lijst van beroepsziekten uit 1962/1966, in de publicaties Newhouse Thompson uit 1965 en in het proefschrift van dr. [Q] uit 1969. Gelet hierop had Wilton-Fijenoord in de relevante periode veiligheidsmaatregelen moeten en kunnen nemen om haar werknemers maar ook hun huisgenoten te beschermen tegen de gevaren van asbest, aldus nog steeds [eiseres]. 

  Wilton-Fijenoord heeft het volgende aangevoerd. 
Bij dit gezichtspunt moet sprake zijn van een hoge mate van verwijtbaarheid. De mate van verwijtbaarheid moet (primair) worden beoordeeld aan de hand van de inzichten die golden in de periode van 1954 tot en met 1962. De moeder van [eiseres] heeft immers schriftelijk verklaard dat zij in de periode van 1952 tot ± 1962 de overall van haar echtgenoot, [senior], waste. Dit betekent dat in ieder geval vanaf 1962 de werkkleding bij Wilton-Fijenoord werd achtergelaten om gewassen te worden. Dit betekent dat de gestelde thuisbesmetting al vóór 1962 moet hebben plaatsgevonden. Van een ernstige mate van verwijtbaarheid van Wilton-Fijenoord is geen sprake. Wilton-Fijenoord was in de door [eiseres] gestelde periode niet bekend met het feit dat asbest mesothelioom kan veroorzaken, laat staan dat dit door een thuisbesmetting als door [eiseres] gesteld zou kunnen gebeuren. Wilton-Fijenoord kon in die periode, laat staan al in de periode vóór 1962, daarmee ook niet bekend zijn. Wilton-Fijenoord heeft evenmin verwijtbaar gehandeld jegens [senior] Nog afgezien van het feit dat niet duidelijk is wat de werkzaamheden van [senior] inhielden en onder welke omstandigheden die door hem werden verricht, geldt dat Wilton-Fijenoord in de relevante periode kleed- en wasruimten ter beschikking stelde waar het personeel zich aan het begin en aan het einde van de werkdag kon verkleden en dat [senior] in ieder geval vanaf 1962 gebruik maakte van de kledingwasruimte. Zo al vast zou komen te staan dat Wilton-Fijenoord onrechtmatig jegens [senior] zou hebben gehandeld en/of enige zorgplicht jegens hem zou hebben geschonden, dan is er nog geen sprake van een hoge mate van verwijtbaarheid jegens [eiseres] als bedoeld in dit gezichtspunt, althans van een voldoende verwijt om de verjaringstermijn te doorbreken, aldus nog steeds Wilton-Fijenoord. 

  De rechtbank overweegt het volgende. 
[eiseres] heeft aansprakelijkheid van Wilton-Fijenoord gebaseerd op onrechtmatige daad. Indien die onrechtmatige daad komt vast te staan, is verwijtbaarheid gegeven. Dat betekent dat thans, in het kader van de aanvaardbaarheid van het beroep op verjaring, in elk geval voldoende aanknopingspunten moeten bestaan voor het oordeel dat Wilton-Fijenoord jegens [eiseres] een onrechtmatige daad heeft gepleegd. De rechtbank is van oordeel dat daarvan geen sprake is en overweegt daartoe het volgende. 

  Wat betreft de mate waarin de gebeurtenis de aangesprokene kan worden verweten, is van belang dat het hier niet gaat om de rechtstreekse blootstelling van een werknemer aan onveilige werkomstandigheden, maar om thuisbesmetting van de huisgenoten van deze werknemer. Er hier veronderstellenderwijs van uitgaande dat [eiseres] is blootgesteld aan asbestvezels afkomstig van Wilton-Fijenoord, is voorts van belang dat Wilton-Fijenoord vanaf 1962 maatregelen ter voorkoming van thuisbesmetting heeft genomen. Wilton-Fijenoord heeft immers onweersproken gesteld dat in ieder geval vanaf 1962 de werkkleding van [eiseres] sr. niet meer thuis werd gewassen maar op de scheepswerf bleef om gewassen te worden. Wilton-Fijenoord heeft hiervoor verwezen naar de schriftelijke verklaringen van [A], de moeder van [eiseres], welke als producties 26 bij dagvaarding in het geding zijn gebracht. In de verklaring d.d. 14 oktober 2009 wordt door de moeder van [eiseres] verklaard dat haar echtgenoot, [senior], in de periode van 1952 tot ± 1962 zijn overall door haar liet wassen. In de schriftelijke verklaring die op 10 maart 2010 door de raadsman van [eiseres] is ontvangen, heeft de moeder van [eiseres] aangegeven dat de werkkleding in de eerste jaren met de hand werd gewassen en dat later, in de zestiger jaren, er bedrijfskleding kwam die op het bedrijf bleef en gewassen werd. Ook [eiseres] gaat er in haar dagvaarding (punt 27) vanuit dat deze maatregel door Wilton-Fijenoord in 1962/1963 is genomen. Indien [eiseres] via haar vader na 1962 is blootgesteld aan asbest afkomstig van Wilton-Fijenoord moet dit, door voormelde maatregel, zijn gegaan om een zeer incidentele blootstelling (bij voorbeeld via de eigen kleding of het haar van de vader van [eiseres]). 

  Ook indien, met [eiseres], wordt aangenomen dat Wilton-Fijenoord al in 1950 op de hoogte was, althans op de hoogte had moeten zijn, van de gevaren van asbest, is dat op zichzelf niet voldoende om tot het oordeel te komen dat Wilton-Fijenoord onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiseres]. Er hier veronderstellenderwijs vanuit gaande dat [senior] tijdens zijn dienstverband met Wilton-Fijenoord met asbest in aanraking is gekomen en daardoor mesothelioom heeft opgelopen, vloeit uit deze aanname in beginsel voort dat Wilton-Fijenoord tegenover [senior] de zware zorgplicht van de werkgever voor de gezondheid van zijn werknemers (die ook vóór inwerkingtreding van het huidige art. 7:658 BW gold) heeft overtreden. Hoewel die zorgplicht wel van belang is in de relatie tot [senior] kan uit de schending daarvan ten opzichte van haar vader echter niet zonder meer worden afgeleid dat ook tegenover [eiseres] een norm is overschreden. Immers, kennis omtrent de gevaren van het werken met asbest voor de werknemers impliceert niet dat ook bekend was dat reeds het meenemen van een enkel kristal in het haar of de kleding tot mesothelioom bij de gezinsleden van die werknemers kon leiden. Dat die kennis reeds in de periode vóór 1962, vanaf welk jaar de werkkleding van [senior] op de scheepswerf bleef en niet meer thuis werd gewassen, bij Wilton-Fijenoord aanwezig was of geacht moest worden te zijn, heeft [eiseres] onvoldoende onderbouwd. Zelfs voor een bedrijf dat veel met asbest werkt, gaat het te ver om te verwachten dat het kennis neemt van al het (wetenschappelijk) materiaal dat in het buitenland op het gebied van asbest verschijnt. Publicaties van [B] uit 1960 zijn de enige concrete bron uit de periode vóór 1962 waarop [eiseres] zich beroept. [eiseres] heeft evenwel niet concreet gesteld op welke publicaties zij precies doelt en heeft die publicaties niet in het geding gebracht (het door haar als productie 9 bij dagvaarding overgelegde artikel van [B] is in 1965 gepubliceerd). [eiseres] heeft ter zake enkel verwezen naar een artikel uit het British Journal of Industrial Medicine van [C] en [D] uit 1965 (productie 9, dagvaarding) en naar passages uit het proefschrift van dr. [Q] uit 1969 (productie 29, conclusie van repliek). Voor zover in publicaties van [B] uit 1960 de gevaren van thuisbesmetting via werkkleding van werknemers die tijdens hun werkzaamheden aan asbest worden blootgesteld worden beschreven, behoefde Wilton-Fijenoord naar het oordeel van de rechtbank destijds in redelijkheid niet daarvan op de hoogte te zijn. Nu niet gebleken is van enige voor Wilton-Fijenoord destijds kenbare bron waarin op het risico van thuisbesmetting wordt gewezen, acht de rechtbank de mate van verwijtbaarheid, indien al aanwezig, gering. Voorts is gesteld noch gebleken dat het Wilton-Fijenoord in de periode 1960 tot 1973 bekend had moeten zijn dat de door haar getroffen maatregel, te weten het niet langer thuis laten wassen van de werkkleding, onvoldoende was om thuisbesmetting in alle gevallen te voorkomen. 

  [eiseres] heeft zich subsidiair, voor het geval geoordeeld wordt dat Wilton-Fijenoord ten tijde van het dienstverband met [senior] nog niet bekend had hoeven te zijn met het mesothelioomrisico van de blootstelling aan asbest voor de huisgenoten van [senior], op het standpunt gesteld dat Wilton-Fijenoord toch aansprakelijk is aangezien zij in de periode 1954-1975 heeft nagelaten om passende veiligheidsmaatregelen te nemen tegen de toen wel reeds bekende risico's van de blootstelling aan asbest in de vorm van asbestose en longkanker. [eiseres] heeft hiervoor verwezen naar de arresten van de Hoge Raad inzake de erven [E] / [G] van 
25 juni 1993, NJ 1993, 686 en de erven [F] / [G] van 2 oktober 1998, NJ 1999, 682, meer in het bijzonder naar onderdeel 3.6 van het [E]-arrest. 
Daarin heeft de Hoge Raad het volgende overwogen: 
"Indien, zoals hier veronderstellenderwijs tot uitgangspunt dient (zie 3.5), [G] in de periode 1949 -1967 te kort is geschoten in haar verplichting om al die veiligheidsmaatregelen te nemen welke waren vereist met het oog op de haar bekende gevaren van het werken met asbest en dit verzuim de kans dat [E] een tot een mesothelioom leidend asbestkristal zou binnenkrijgen, in aanmerkelijke mate heeft verhoogd, is [G] ingevolge art. 1638x voor de daaruit voortvloeiende schade aansprakelijk, ook al heeft die nalatigheid geleid tot de verwezenlijking van een haar toen niet bekend gevaar (mesothelioom). Zulks is slechts anders, indien [G] aannemelijk maakt dat het nemen van de destijds vereiste veiligheidsmaatregelen de verwezenlijking van het gevaar van mesothelioom waarschijnlijk niet had kunnen voorkomen." 
Deze overweging van de Hoge Raad ziet op het geval waarin de werkgever te kort geschoten is in haar verplichting om al die veiligheidsmaatregelen te nemen die waren vereist met het oog op de haar bekende gevaren van het werken met asbest en dit verzuim de kans dat de werknemer een tot een mesothelioom leidend asbestkristal zou binnenkrijgen in aanmerkelijke mate heeft verhoogd. In het onderhavige geval gaat het echter niet om de rechtstreekse blootstelling van een werknemer aan onveilige werkomstandigheden maar om een geval van thuisbesmetting. Zoals de rechtbank hierboven onder 5.12 heeft overwogen, geldt dat een eventuele schending van de zorgplicht door Wilton-Fijenoord als werkgever jegens [senior] als werknemer niet zonder meer meebrengt dat ook tegenover [eiseres] een norm is overtreden. In dat verband is bovendien van belang dat de maatregelen die genomen moeten worden om thuisbesmetting te voorkomen (tenminste deels) andere zijn dan de maatregelen ter bescherming van de eigen werknemers, zodat ook niet kan worden volgehouden dat indien Wilton-Fijenoord had voldaan aan haar verplichtingen als werkgever tegenover [senior] daarmee vanzelf ook de besmetting van [eiseres] voorkomen zou zijn. 

  Het vorenstaande betekent dat in het kader van de verjaring van verwijtbaarheid onvoldoende is gebleken. 

Gezichtspunt d: rekening houden met de mogelijke aansprakelijkheid voor het verstrijken van de verjaringstermijn 

  Volgens [eiseres] liep, ervan uitgaande dat de verjaringstermijn een aanvang heeft genomen op het laatste moment van de arbeidsovereenkomst van [senior] bij Wilton-Fijenoord, zijnde 1975, de verjaringstermijn af in 2005. Wilton-Fijenoord heeft reeds lang vóór 2005 rekening gehouden, althans moeten houden, met de mogelijkheid dat zij voor de onderhavige schade aansprakelijk zou zijn. Wilton-Fijenoord was immers lang vóór 2005 bekend met de gevaren van asbest, ook met die van thuisbesmetting, en door een groot aantal werknemers in verband met een asbestziekte tot schadevergoeding aangesproken, aldus nog steeds [eiseres]. 

  Wilton-Fijenoord voert aan dat zij tot 1973, de datum dat [eiseres] haar ouderlijk huis verliet, althans tot 1969, de datum van publicatie van het proefschrift van dr. [Q], er redelijkerwijs geen rekening mee hoefde te houden dat zij door (voormalig) werknemers, laat staan huisgenoten van die werknemers, aansprakelijk zou worden gesteld voor een asbestziekte (via een kortdurende blootstelling aan asbest). Op Wilton-Fijenoord rustte derhalve geen verplichting om relevant bewijsmateriaal te bewaren. De eerste aansprakelijkstelling van een ex-werknemer voor een asbestziekte ontving Wilton-Fijenoord pas in de jaren negentig, dus lang nadat [senior] uit dienst was, aldus nog steeds Wilton-Fijenoord. 

  Met betrekking tot dit gezichtspunt overweegt de rechtbank het volgende. 
Vast staat dat [eiseres] tot december 1973 bij haar vader in huis heeft gewoond. Dit betekent dat de verjaringstermijn in december 1973 een aanvang heeft genomen. Ter beoordeling staat dan ook de vraag of Wilton-Fijenoord voor het verstrijken van de dertigjarige verjaringstermijn, derhalve vóór december 2003, rekening heeft gehouden of had moeten houden met de mogelijkheid dat zij voor de schade van huisgenoten van ex-werknemers aansprakelijk zou zijn. Gezien de twijfel die bij Wilton-Fijenoord, ook tijdens het verder verstrijken van de verjaringstermijn, kon bestaan omtrent haar aansprakelijkheid tegenover huisgenoten kon zij maar in beperkte mate met een dergelijke aansprakelijkheid rekening houden. 

Gezichtspunt e: huidige verweermogelijkheden 

  [eiseres] acht het evident dat Wilton-Fijenoord de mogelijkheid heeft om zich tegen haar vordering te verweren. Wilton-Fijenoord beschikte immers al sinds begin jaren zestig over de benodigde kennis ter zake het kankerrisico van asbest en is in de afgelopen decennia vele malen in rechte door (ex-)werknemers vanwege een asbestziekte aangespro-ken. In die zaken heeft Wilton-Fijenoord zich goed kunnen verweren, aldus nog steeds [eiseres]. 

  Wilton-Fijenoord betwist dat zij zich tegen de vordering van [eiseres] kan verweren. Tussen het moment dat de werkkleding van [senior] niet meer mee naar huis werd genomen, zijnde 1962, en het moment van de aansprakelijkstelling, zijnde juli 2009, ligt een periode van 47 jaar. Gezien het lange tijdsverloop, het personeelsbestand van Wilton-Fijenoord in de periode van 1962 tot 1975 dat vele duizenden werknemers bedroeg, beschikt Wilton-Fijenoord niet meer over relevante, voor het verweer benodigde, gegevens. Wilton-Fijenoord beschikt niet over informatie omtrent de functie van [senior], de specifieke omstandigheden waaronder hij tot 1975 bij Wilton-Fijenoord heeft gewerkt en of er toen in zijn nabijheid met asbest is gewerkt. Indien er al getuigen zijn die iets over de werkzaamheden en werkomstandigheden van [senior] in de periode van 1954 tot 1962 kunnen verklaren, geldt dat de nauwkeurigheid en betrouwbaarheid daarvan door het lange tijdsverloop sterk is afgenomen. Hetzelfde geldt voor de feiten en omstandigheden rondom de gestelde thuisbesmetting. Derhalve kan Wilton-Fijenoord niet gemotiveerd betwisten dat [senior] bij het uitvoeren van zijn werkzaamheden in aanraking is gekomen met asbeststof, aldus nog steeds Wilton-Fijenoord. 

  De rechtbank overweegt het volgende. 
Vooropgesteld moet worden dat het bij dit gezichtspunt gaat om de vraag of nog reële verweermogelijkheden bestaan tegen de vordering in dit specifieke geval. Anders dan [eiseres] meent, kan niet zonder meer volstaan worden met de constatering dat voldoende materiaal beschikbaar is omtrent de algemene aspecten van het werken met asbest en de kenbaarheid van de risico's die dit met zich brengt. De verweermogelijkheden van Wilton-Fijenoord zijn thans beperkter dan zij op een (veel) eerder moment zouden zijn geweest. Gelet op het tijdsverloop valt in redelijkheid niet te verwachten dat getuigenverklaringen voldoende duidelijkheid zullen kunnen verschaffen omtrent voorzienbaar relevante aspecten zoals de concrete werksituatie van [senior] in het bedrijf van Wilton-Fijenoord. 

Gezichtspunt f: verzekeringsdekking 

  Partijen zijn het erover eens dat een eventuele aansprakelijkheid van Wilton-Fijenoord door een verzekering is gedekt. 

Gezichtspunt g: aansprakelijkstelling binnen een redelijke termijn 

  [eiseres] stelt dat zij Wilton-Fijenoord binnen een redelijke termijn na het aan het licht komen van de schade aansprakelijk heeft gesteld en binnen een redelijke termijn een vordering tegen Wilton-Fijenoord heeft ingesteld. 
Wilton-Fijenoord voert aan dat de dagvaarding ruim twee jaar na de diagnose, die in ieder geval begin 2008 en mogelijk nog eerder bekend is geworden, is uitgebracht. Van een redelijke termijn is derhalve geen sprake, aldus Wilton-Fijenoord. 

  Voor wat betreft gezichtspunt g neemt de rechtbank in dit soort gevallen tot uitgangspunt dat aansprakelijkheidsstelling in beginsel dient te geschieden binnen een jaar na het stellen van de diagnose en dat dagvaarding binnen een jaar daarna dient te volgen. 
Aan die eisen is in dit geval voldaan. Gelet op de sub 2.3 weergegeven brief d.d. 20 april 2009 van [X], longarts, is de rechtbank van oordeel dat de (voorlopige) diagnose maligne mesothelioom in april 2009 is gesteld. [eiseres] heeft Wilton-Fijenoord in juli 2009 aansprakelijk gesteld en vervolgens in april 2010 gedagvaard. 

Slotsom ten aanzien van het beroep op verjaring 

  Voor "onaanvaardbaarheid" van het beroep op verjaring is nodig dat ofwel het merendeel van de gezichtspunten in de richting van sprekende onbillijkheid of onredelijkheid van het beroep op verjaring wijst, ofwel enkele gezichtpunten zeer sterk in die richting wijzen. De rechtbank is van oordeel dat daarvan in dit geval geen sprake is. 
Hoewel de gezichtspunten f (verzekeringsdekking) en g (aansprakelijkstelling) tot op zekere hoogte pleiten vóór doorbreking van de verjaringstermijn, staan daar echter tegenover de gezichtspunten c (verwijtbaarheid), d (rekening houden met aansprakelijkheid) en e (mogelijkheid verweer) die vóór toepassing van de verjaringsregel pleiten. Daarbij acht de rechtbank met name de gezichtspunten c en e van bijzonder belang, gelet ook op de ratio van het instituut verjaring. De gezichtspunten a en b dienen in de totale afweging als neutraal meegewogen te worden. 
Het vorenstaande in aanmerking nemende kan dus niet gezegd worden dat het beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Wilton-Fijenoord komt dus een beroep daarop toe. 

  Het vorenstaande brengt mee dat de vordering verjaard is, zodat [eiseres] daarin niet ontvankelijk is, en de overige geschilpunten geen bespreking behoeven.  LJN BT8484