Rb Rotterdam 210111 Asbest; beoordeling obv gezichtspuntencatalogus; vordering op wg-er verjaard,

Rb Rotterdam 210111 Asbest; beoordeling obv gezichtspuntencatalogus; vordering op wg-er verjaard,
6. De beoordeling van het geschil
6.1 De kantonrechter gaat ervan uit dat, hoewel dit niet is vermeld, in het petitum van de dagvaarding gedoeld wordt op blootstelling aan asbest van [erflater], nu [eiseres] zich in de conclusie van repliek (alinea 12) alle aanspraken ter zake van haar eigen blootstelling aan asbest voorbehoudt en nu een nalatenschap niet aan asbest kan worden blootgesteld.
Voorts bevat het petitum, anders dan [eiseres] lijkt te menen, geen vordering tot hoofdelijke veroordeling van beide gedaagden tot schadevergoeding.

ten aanzien van [gedaagde sub 1]
6.2 Feiten en omstandigheden waaruit zou kunnen volgen dat [eiseres], zoals zij bij repliek (alinea 2) heeft gesteld, geen rekening meer behoefte te houden met een beroep van [gedaagde sub 1] op verjaring, zijn gesteld noch gebleken.
Het verjaringsverweer van [gedaagde sub 1] slaagt, zoals uit het navolgende blijkt.

6.3 In gevolge artikel 3:310 tweede lid BW geldt een verjaringstermijn van dertig jaar. Deze termijn heeft een objectief en in beginsel absoluut karakter. Mede gelet op het overgangsrecht bij de invoering van het BW (nieuw) liep de verjaringstermijn tot 1991.

6.4 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 28 april 2000 (NJ 2000, 430) geoordeeld dat in uitzonderlijke gevallen onder omstandigheden een doorbreking van deze absolute verjaringstermijn van 30 jaar kan worden aangenomen. Of een beroep op de verjaringstermijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zoals [eiseres] van dit beroep op verjaring heeft betoogd en [gedaagde sub 1] heeft betwist, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. De Hoge Raad heeft daartoe in genoemd arrest een aantal gezichtspunten geformuleerd. In zijn arrest d.d. 26 november 2004 (JAR 2004, 289) heeft de Hoge Raad enkele van die gezichtspunten nader gepreciseerd. De kantonrechter zal deze gezichtspunten achtereenvolgens bespreken ten aanzien van de onderhavige zaak, mede op basis van de overwegingen die partijen daaraan gewijd hebben.

a) of het gaat om vergoeding van vermogensschade dan wel van nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, en - mede in verband daarmede - of de gevorderde schadevergoeding ten goede komt aan het slachtoffer zelf, diens nabestaanden dan wel een derde
6.5 De onderhavige procedure wordt niet gevoerd door [erflater] zelf, maar door [eiseres] voor zich zelf en namens de erfgenamen van [erflater]. Zij vordert een veroordeling tot vergoeding van eigen schade en van schade van de nalatenschap. Daarbij is in het petitum geen onderscheid gemaakt tussen materiële schade en immateriële schade, maar blijkens het lichaam van de dagvaarding (alinea 7) betreft de vordering beide.
De gevorderde schadevergoeding komt ten gunste van [eiseres] dan wel de erfgenamen van [erflater] en niet [erflater].
[eiseres] vordert verwijzing naar een schadestaat procedure en heeft in de dagvaarding geen inzicht gegeven in de hoogte van de schade en in de conclusie van repliek slechts een niet ingevulde berekening (alinea 7) opgenomen. Uit de conclusie van repliek alsmede producties 3 en 10 bij de dagvaarding en productie 15 bij de conclusie van repliek volgt dat het (vermoedelijk) voor het grootste deel om immateriële schade gaat.

b) in hoeverre voor het slachtoffer respectievelijk zijn nabestaanden ter zake van de schade een aanspraak op een uitkering uit anderen hoofde bestaat
6.6 Vaststaat tussen partijen dat aan [erflater] door de Sociale Verzekeringsbank een netto voorschot van € 16.476,- is betaald op grond van de Regeling Tegemoetkoming Asbestslachtoffers (TAS). Dat dit voorschot bij betaling door [gedaagde sub 1] dient te worden terugbetaald, neemt de aanspraak op de genoemde Regeling niet weg.

[eiseres] heeft in de dagvaarding onweersproken gesteld dat [erflater] geen overlijdensrisicoverzekering of anderszins had.
Voorts is er een (niet verjaarde) aanspraak jegens [gedaagde sub 2].

c) de mate waarin de gebeurtenis de aangesprokene kan worden verweten
en
d) in hoeverre de aangesprokene reeds voor het verstrijken van de verjaringstermijn rekening heeft gehouden of had behoren te houden met de mogelijkheid dat hij voor de schade aansprakelijk zou zijn
6.7 Volgens [eiseres] wist [gedaagde sub 1] al vóór 1961 - of had zij dat toen moeten weten - dat blootstelling aan asbest zeer schadelijk was voor de gezondheid, zodat die blootstelling aan [gedaagde sub 1] volgens [eiseres] ernstig verwijtbaar is. Dat [gedaagde sub 1] toen waarschijnlijk niet wist van de relatie tussen mesothelioom en asbest moge waar zijn, maar doet in feite niet ter zake, aldus [eiseres]. Vanaf 1960-61 had [gedaagde sub 1] volgens [eiseres] met vorderingen als de onderhavige rekening kunnen of moeten houden.

De kantonrechter overweegt als volgt. Uit de stellingen van [eiseres] volgt dat [erflater] werkzaam was als scheepsbeschieter. Blijkens het arbeidshistorisch overzicht in het rapport van het IAS bestonden de dagelijkse werkzaamheden in de periode 1959-1961 uit het verrichten van verbouwings- en timmerwerkzaamheden, voornamelijk aan de bemanningsverblijven aan boord van vracht- en passagiersschepen. Dit betrof zowel nieuwbouw als verbouwingsschepen.
[gedaagde sub 1] heeft onbestreden aangevoerd dat in de lijst van de beroepen waarin asbestblootstelling kan leiden tot een verhoogd risico van mesothelioom, het beroep scheepsbeschieter niet is genoemd. Dit laatste wordt bevestigd in het rapport van het IAS (productie 1 bij de dagvaarding).

[gedaagde sub 1] heeft met de door haar vermelde wetenschappelijke publicaties afdoende aangetoond dat zij in de jaren 1957-1961 nog helemaal niet bekend was met de gevaren van asbest, althans met het feit dat asbest mesothelioom kan veroorzaken, en dit ook niet behoefde te zijn. Die bewustwording ontstond pas in 1969 aan de hand van het proefschrift van Stumphius. Vanaf dat moment kon [gedaagde sub 1] redelijkerwijs geacht worden bekend te zijn met de gevaren van asbest. Op [gedaagde sub 1] als werkgever rustte dan ook tot 1969 geen verplichting om relevant bewijsmateriaal te verzamelen, zoals over de werkomstandigheden, gebruikte materialen en voorzorgsmaatregelen.
Dat er in de tijd dat [erflater] bij [gedaagde sub 1] werkte, al wel een verband werd gelegd tussen langdurige blootstelling aan asbeststof en asbestose (stoflongen), maakt dit niet anders, nu [gedaagde sub 1] onbetwist heeft gesteld dat in dat verband te treffen voorzorgsmaatregelen mesothelioom niet zouden hebben voorkomen.

e) of de aangesprokene naar redelijkheid nog de mogelijkheid heeft zich tegen de vordering te verweren
6.8 [gedaagde sub 1] heeft in de conclusie van antwoord aangevoerd dat zij nog slechts over een beperkte hoeveelheid gegevens beschikt over de periode dat [erflater] bij haar in dienst was. Over de omstandigheden waaronder [erflater] tot 1961 bij haar werkzaam is geweest, is bij haar niet meer bekend dan de functie die hij vervulde, namelijk scheepsbeschieter, en zijn personeelskaart. Ook is niet bekend met welke frequentie [erflater] zou zijn blootgesteld aan asbeststof. Het aantal vezeljaren (van belang voor het risico op asbestose) kan dus niet worden vastgesteld. [gedaagde sub 1] kan ook niet gemotiveerd aantonen dat ze haar zorgplicht niet heeft geschonden. Het is haar schier onmogelijk inzicht te geven in de gang van zaken bij haar in de periode voor 1961. Kortom [gedaagde sub 1] beschikt 49 jaar na uitdiensttreding van [erflater] niet over de informatie om zich naar redelijkheid te kunnen verweren tegen de ingestelde vordering. Tot zover [gedaagde sub 1].
Anders dan [eiseres] oordeelt de kantonrechter dat het onbestreden feit dat de genoemde gegevens bij [gedaagde sub 1] niet meer voorhanden zijn, niet voor risico van [gedaagde sub 1] dient te komen, gelet op hetgeen hiervoor onder 6.7 is overwogen.

f) of de aansprakelijkheid (nog) door verzekering is gedekt
6.9 [gedaagde sub 1] heeft erkend dat haar aansprakelijkheid in principe gedekt is door een verzekering.

g) of na het aan het licht komen van de schade binnen redelijke termijn een aansprakelijkstelling heeft plaatsgevonden en een vordering tot schadevergoeding is ingesteld
6.10 Volgens [eiseres] is de diagnose mesothelioom op 7 april 2006 gesteld en op 8 april 2006 aan [erflater] medegedeeld. Deze diagnose is overigens vooralsnog in deze procedure niet met medische stukken onderbouwd.
Op 14 mei 2006 is [erflater] tot aansprakelijkstelling van [gedaagde sub 1] overgegaan. [gedaagde sub 1] heeft die aansprakelijkheid afgewezen en daarbij onder meer overwogen dat sprake is van verjaring. Aansprakelijkstelling is evenwel niet hetzelfde als het instellen van een vordering tot schadevergoeding. Dat laatste is geschied bij de dagvaarding. De vordering van [eiseres] is dan ook ingesteld op 4 maart 2010. In elk geval geldt voor haar vordering ten aanzien van haar eigen materiële schade dat de dagvaarding het eerste moment was. Onvoldoende is gebleken van bijzondere omstandigheden die een dergelijk lange termijn tussen het bekend worden met de diagnose mesothelioom (respectievelijk het overlijden van [erflater] voor zover het immateriële schade betreft) en het instellen van de vordering rechtvaardigen. De omstandigheden die [eiseres] daartoe aanvoert, namelijk de verwerking van het overlijden van [erflater] en het uitzoeken van aansprakelijkheid van andere partijen, gelden, hoe begrijpelijk ook, in elk geval niet als zodanige bijzondere omstandigheden.
De bemiddeling door het IAS was reeds op 15 januari 2008 geëindigd en toen was de gemachtigde van [eiseres] al bij de zaak betrokken. Het twee jaren en drie maanden later doen uitgaan van een dagvaarding is in strijd met de voortvarendheid die in asbestzaken is vereist, mede gelet op de met het verstrijken van de tijd verslechterende bewijspositie van de werkgever.

voorts
6.11 Uit het vorenstaande volgt dat diverse gezichtspunten in het nadeel van [eiseres] uitvallen. De gevorderde vergoeding komt ten gunste van haar dan wel de erfgenamen en niet van [erflater] (a), er is aanspraak op vergoeding uit andere hoofde (b), [gedaagde sub 1] kan zich in redelijkheid nauwelijks verweren op het punt van de aansprakelijkheid en de verwijtbaarheid (e) en de vordering van [eiseres] is niet voortvarend ingesteld (g).
Alle gezichtspunten in combinatie met elkaar bezien kan niet geoordeeld worden dat het beroep op verjaring van [gedaagde sub 1] in de omstandigheden van dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
De vordering ligt daarmee voor afwijzing gereed. Aan een verdere beoordeling komt de kantonrechter niet toe. Dit betreft mede de in de conclusie van antwoord opgeworpen verweren over het bij de dagvaarding ontbreken van stukken over de overlijdensoorzaak van [erflater] en van een verklaring van erfrecht.

6.12 [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.

ten aanzien van [gedaagde sub 2]
6.13 [gedaagde sub 2] heeft zich in de conclusie van antwoord voor alle weren beroepen op de onbevoegdheid van de kantonrechter, omdat in de relatie tussen [erflater] en [gedaagde sub 2] het ambtenarenrecht van toepassing was. Hierdoor is, aldus [gedaagde sub 2], de bestuursrechter bevoegd. Voor zover de civiele rechter wel bevoegd is, stelt [gedaagde sub 2] zich op het standpunt dat [eiseres] niet ontvankelijk is in haar vordering, omdat de verkeerde partij is gedagvaard. [gedaagde sub 2] heeft namelijk in 2000 heeft besloten deel te nemen aan de Gemeenschappelijke Regeling Brandweer Waterweg. Op grond van die regeling zijn alle rechten en plichten van de gemeente overgegaan op de gemeenschappelijke regeling, zodat dit de aan te spreken partij is en niet [gedaagde sub 2].
In de conclusie van dupliek heeft [gedaagde sub 2] hieraan toegevoegd dat bij een bevoegdheid van de civiele rechter niet de kantonrechter bevoegd is deze zaak te behandelen, maar de rechtbank (de kantonrechter begrijpt: de sector civiel recht van de rechtbank), omdat de vordering van onbepaalde waarde is en niet uitgesloten is dat de vordering het bedrag van € 5.000,- overstijgt. Er is immers sprake van een subjectieve cumulatie met de vordering van [eiseres] jegens [gedaagde sub 1] (een aardvordering). Hierbij moet de kantonrechter beoordelen of de vordering ingesteld jegens elke gedaagde afzonderlijk door hem behandeld kan worden. Bij de vordering jegens [gedaagde sub 2] is dat niet het geval. Op de voet van artikel 71 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) moet de zaak dan ook verwezen worden naar de sector civiel recht van de rechtbank. Aldus [gedaagde sub 2].

6.14 [eiseres] heeft in de conclusie van repliek bij gebrek aan wetenschap betwist dat de Gemeenschappelijke Regeling Brandweer Waterweg de verplichting tot vergoeding van de door [erflater] en [eiseres] geleden schade heeft overgenomen.

6.15 De kantonrechter overweegt het volgende ten aanzien van diens bevoegdheid.
De vordering vindt blijkens de toelichting in de conclusie van repliek (alinea 16) haar grondslag in de artikelen 6:108 BW voor de inkomensderving door [eiseres] en 6:162 BW voor de eigen schade van [erflater], gevorderd namens de nalatenschap. In zoverre is de civiele rechter bevoegd. Dat er een in een bestuursrechtelijke procedure van bezwaar en beroep te toetsen besluit in de zin van de Algemene Wet Bestuursrecht zou zijn, is gesteld noch gebleken.
Het betreft hier dan ook geen bestuursrechtelijk, maar een civielrechtelijk geschil.

6.16 Van verknochtheid met de vordering jegens [gedaagde sub 1] is geen sprake, gelet op hetgeen hiervoor onder 6.1 is overwogen over het ontbreken van gevorderde hoofdelijkheid en nu de vorderingen op verschillende periodes betrekking hebben.
De zaak betreft geen aardvordering in de zin van artikel 93 aanhef en sub c Rv. Dat sprake was van een arbeidsovereenkomst in civielrechtelijke zin tussen [gedaagde sub 2] en [erflater] komt uit de stellingen van [eiseres] niet althans onvoldoende naar voren en is ook op geen enkele manier onderbouwd.

De vordering is van onbepaalde waarde. Verwijzing op de grondslag dat de vordering een beloop heeft van meer dan € 5.000,- (ref. artikel 93 aanhef en sub a Rv) is daarmee op zich niet aan de orde.
Wel betreft de zaak een vordering van onbepaalde waarde en bestaan duidelijke aanwijzingen dat de vordering een hogere waarde vertegenwoordigt dan € 5.000,-.
Die aanwijzingen bestaan uit het feit dat [eiseres] [gedaagde sub 2] aanspreekt op de volledige schade en in de aansprakelijkstelling van 18 januari 2008 (productie 10 bij de dagvaarding) becijfert dat de immateriële schade van [erflater], waarvoor [gedaagde sub 2] volgens haar aansprakelijk is, € 48.235,- bedraagt, naast de inkomensschade van [eiseres], waarvan bij repliek de pensioenschade op
€ 1.687,46 bruto per jaar wordt becijferd.
Aan de hand van het voorlopig oordeel van de kantonrechter over het onderwerp van het geschil dient dan ook te worden geoordeeld dat de kantonrechter op de voet van artikel 93 aanhef en sub b Rv onbevoegd is het tussen partijen gerezen geschil te behandelen en beslissen. De zaak zal dan ook op de voet van artikel 71 Rv op na te melden wijze ter verdere behandeling en beslissing worden verwezen naar de sector civiel recht van deze rechtbank. LJN BQ3062