RvD 's-Gravenhage 020412

citeerwijze: www.letselschademagazine.nl/2012/rvd-s-gravenhage-020412

Raad van Discipline - Beslissing

Beslissing
in de zaak R.3695/11.97

naar aanleiding van de klacht van:

M.
wonende te Utrecht
klaagster
gemachtigde: mr. E.J. Dennenkamp, advocaat te Utrecht
tegen:

X
advocaat te Den Haag
verweerder

1 VERLOOP VAN DE PROCEDURE
1.1 Bij brief aan de raad van 22 april 2011, door de raad ontvangen op 26 april 2011, heeft de deken van de Orde van Advocaten bij de Hoge Raad der Nederlanden de klacht ter kennis van de raad gebracht.

1.2 De klacht is behandeld ter zitting van de raad van 6 februari 2012 in aanwezigheid van klaagster, vergezeld van mr. E.J. Dennekamp, advocaat te Utrecht, en verweerder. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.
1.3 De raad heeft kennis genomen van de stukken die op grond van het bepaalde in artikel 49 lid 2 van de Advocatenwet ten kantore van de griffier ter inzage hebben gelegen.

2 FEITEN
Voor de beoordeling van de klacht wordt, gelet op de stukken en hetgeen ter zitting is verklaard, van de volgende vaststaande feiten uitgegaan:
2.1 Klaagster is op 10 juni 2003 als passagier betrokken geraakt bij een autoongeval. Zij heeft daardoor (Ietsel)schade opgelopen.
2.2 De belangen van klaagster terzake van de gevolgen van het ongeval zijn aanvankelijk behartigd door de stichting S.
2.3 Vanaf 24 september 2004 heeft verweerder de belangen van klaagster - en haar echtgenoot, die ook bij het ongeval betrokken was - behartigd in de zaken van klaagster tegen de stichting T, die een vordering tegen klaagster had ingesteld, en in de zaak van klaagster tegen I N.V., de aansprakelijkheidsverzekeraar van de wederpartij bij het verkeersongeval.
2.4 Tijdens een bespreking op 24 september 2004 hebben klaagster en haar echtgenoot elk in verband met de zaak tegen I N.V. een overeenkomst van opdracht ten behoeve van verweerder ondertekend. In die opdracht is onder meer de volgende passage opgenomen:

"In de werkzaamheden zijn begrepen de civiele aansprakelijkstelling van de wederpartij(en), eventuele schikkingsonderhandelingen, een eventuele voorlopige getuigenverhoor bij de rechtbank en een eventuele gerechtelijke civiele procedure bij de rechtbank in eerste aanleg (dus geen hoger beroep) waarbij [verweerder, RvD} niet op toevoegingsbasis (pro deo) optreedt doch betalend op basis van een van te voren tussen ondergetekende en
[verweerder, RvD} afgesproken totaalhonorarium van 30% (dertig procent) van het door de wederpartijen en/of derdenpartij(en) c.q. verzekeraar(s) ten behoeve van ondergetekende ter zake betaalde (voorschotten op) schadevergoeding(en) (inclusief BTW en exclusief verschotten en leges), doch vermeerderd met de door de wederpartij of derden (eventueel) (periodiek) betaalde buitengerechtelijke en gerechtelijke kosten."

2.5 Op 1 december 2005 hebben klaagster en haar echtgenoot in verband met de zaak tegen I N.V. een gewijzigde overeenkomst van opdracht getekend. In deze opdracht is onder meer de volgende passage opgenomen:

"In de werkzaamheden zijn begrepen de civiele aansprakelijkstelling van de wederpartij(en), eventuele schikkingsonderhandelingen, een eventuele voorlopige getuigenverhoor bij de rechtbank en een eventuele gerechtelijke civiele procedure bij de rechtbank in eerste aanleg (dus geen hoger beroep) waarbij [verweerder, RvD} niet op toevoegingsbasis (pro deo) optreedt doch betalend op basis van een van te voren tussen ondergetekende en
[verweerder, RvD} afgesproken totaalhonorarium van 70.000,-- EURO, zegge: zeventigduizend EURO (inclusief BTW en exclusief verschotten en leges), doch vermeerderd met de door de wederpartij of derden (eventueel)
(periodiek) betaalde buitengerechtelijke en gerechtelijke kosten. Op basis van de door ondergetekende verstrekte gegevens en bescheiden wordt op dit moment verwacht dat het door de wederpartij(en) enlof derdenpartij(en)
c.q. verzekeraar(s) ten behoeve van ondergetekende terzake verschuldigde schadevergoeding bij volledige arbeidsvermogensverlies circa 200.000,-- EURO (tweehonderdduizend) kan bedragen. Dit bedrag kan evenwel
veranderen in de loop van tijd. "

2.6 In de zaak van klaagster tegen stichting T is klaagster op 21 november 2005 gedagvaard tot betaling van een geldsom van € 9.458,55 wegens verleende gezinszorg.
2.7 In die procedure heeft verweerder namens klaagster verweer gevoerd.
2.8 Op zeker moment is de procedure door verweerder in overleg met de wederpartij geroyeerd.
2.9 In de zaak tegen I N.v. heeft op 7 juni 2005 een gesprek plaatsgevonden tussen verweerder en de behandelend medewerkster van I N.v.
2.10 Bij brief van 2 februari 2006 heeft de medewerkster van I N.V. onder meer het volgende aan verweerder geschreven:

"U bent in deze zaak ingeschakeld door [klaagster, RvD]. Wij hebben elkaar gesproken op 7juni 2005. Ik heb u toen doorgegeven hoe ons standpunt in deze is. Met de vorige belangenbehartiger hebben wij eerder een discussie
gehad over de medische causaliteit tussen de klachten en beperkingen en het ongeval. Vooral de extreme verzorgingsbehoefte hebben wij ter discussie gesteld. De stichting [S, RvD] zou ons in het bezit stellen van de benodigde medische bewijsstukken.
Een hele lang tijd hebben wij dan niets meer gehoord totdat ik via hen hoorde dat zij de zaak niet meer behandelde omdat u was ingeschakeld door [klaagster, RvD]. Daarom heb ik toen telefonisch contact met u opgenomen.
Wij hebben toen de afspraak gemaakt dat u alles op een rijtje zou zetten en mij de benodigde bewijsstukken zou toesturen. Omdat ik van u niets hoorde heb ik zelf de telefoon een aantal keren gepakt. Ik heb uw kantoor gebeld op
16 augustus, 7 en 14 september en voor het laatst op 14 december. Bij elk telefoon gesprek heeft uw medewerker mij beloofd dat ik terug gebeld zou worden. Helaas is dat dus niet gebeurd. Ook heb ik van u nog geen stukken
ontvangen die ons standpunt zouden moeten wijzigen. "

I N.V. deed in die brief een voorstel voor een minnelijke regeling.

2.11 Bij brief van 9 juni 2006 heeft verweerder gereageerd op de brief van I N.V. van 2 februari 2006. Verweerder wees het aanbod voor een minnelijke regeling van de hand en verzocht een behoorlijk bedrag als voorschot te voldoen.
2.12 Bij brief van 17 februari 2009 heeft verweerder I N.v. benaderd met een herhaalde formele en materiële aansprakelijkstelling.
2.13 Op 9 juni 2009 heeft verweerder I N.V. namens klaagster gedagvaard in een procedure, strekkende tot het verkrijgen van schadevergoeding, op te maken bij staat.
2.14 Op 19 augustus 2009 heeft de wederpartij de conclusie van antwoord genomen, waarin aansprakelijkheid werd erkend.
2.15 Bij vonnis van 2 september 2009 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast.
2.16 Bij brieven van 10 en 27 augustus 2009 heeft klaagster zich bij de deken beklaagd over verweerder.
2.17 Verweerder heeft twee aan klaagster gezonden declaraties ter begroting ingediend bij de Raad van Toezicht. Het betreft de declaraties van 1 oktober 2009 ten bedrage van € 14.897,98 en van 5 oktober 2009 ten bedrage van
€ 7.291,--.
2.18 Bij beslissing van 18 augustus 2011 heeft de Raad van Toezicht de declaratie van 1 oktober 2009 begroot op een bedrag van € 4.121,96 en de declaratie van 5 oktober 2009 op een bedrag van € 1.341,--.
In de begrotingsbeslissing heeft de Raad van Toezicht onder meer het volgende overwogen:

'Op grond van het vorenstaande bedraagt de totale matiging 2250 minuten, hetgeen 37,5 uur is. Nu het honorarium van deze declaratie van 3005 minuten tot 755 minuten wordt gematigd kan de Raad tot geen andere conclusie komen dan dat er excessief is gedeclareerd. "

3 KLACHT
3.1 De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder heeft gehandeld in strijd met de tuchtrechtelijke norm van artikel 46 Advocatenwet.
3.2 Meer in het bijzonder verwijt klaagster verweerder dat hij:
a. haar en haar echtgenoot zonder voorafgaand inhoudelijk overleg en zonder hen te wijzen op de gevolgen van een eenzijdige opzegging, diverse overeenkomsten van opdracht heeft laten ondertekenen;
b. klaagster niet heeft gewezen op de mogelijkheid van het verkrijgen van door de overheid gefinancierde rechtshulp;
c. tot op het moment van indienen van de klacht niets voor klaagster gedaan heeft, althans geen enkel resultaat voor haar heeft geboekt;
d. klaagster niet althans onvoldoende heeft geïnformeerd over de inhoud van de zaken, de namens klaagster te nemen juridische stappen, het procesrisico en de voor klaagster getroffen of te treffen regeling(en);
e. klaagster op 24 september 2004 een contract heeft voorgelegd dat een no cure no pay afspraak inhoudt;
f. klaagster ten onrechte op 1 december 2005 zonder onderbouwing een schadevergoeding van € 200.000,-- heeft voorgespiegeld;
g. klaagster op 1 december 2005 een contract heeft voorgelegd, waarin een vergoeding is opgenomen die niet in een redelijke verhouding staat met de te vorderen schadevergoeding en/of de verrichte en te verrichten werkzaamheden;
h. in de zaak klaagster / stichting T aan klaagster een nota te sturen van € 7.291,--, die al gedeeltelijk door de wederpartij was voldaan;
i. in de zaak klaagster / stichting T 17,5 uur in rekening te brengen voor een conclusie van antwoord van anderhalve pagina in een eenvoudige incassozaak.

4 VERWEER
Verweerder heeft zich tegen de klacht verweerd, op welk verweer de Raad hierna waar nodig zal ingaan.

5 BEOORDELING

klachtonderdeel a
5.1 Verweerder heeft tegen dit onderdeel van de klacht verweer gevoerd door aan te voeren dat er een eerste gesprek heeft plaatsgevonden op 14 september 2004 en dat eerst bij de volgende bespreking op 29 september 2004 de overeenkomst van opdracht is gesloten. Verweerder heeft gesteld dat volgens zijn urenregistratie het gesprek op 14 september 2004 anderhalf uur heeft geduurd en een vervolgafspraak op 29 september 2004 105 minuten en dat tijdens die besprekingen scenario's en risico's zijn besproken, alsmede dat verweerder de overeenkomst van opdracht regel voor regel met
klaagster heeft doorgenomen.
5.2 Gelet op de tegengestelde lezingen van partijen is naar het oordeel van de raad niet komen vast te staan dat klaagster een of meer overeenkomsten van opdracht zonder meer heeft ondertekend.
Dit klachtonderdeel is ongegrond.

klachtonderdeel b
5.3 Uitgangspunt bij de beoordeling is de regel dat, tenzij de advocaat goede gronden heeft om aan te nemen dat zijn cliënt niet in aanmerking kan komen voor door de overheid gefinancierde rechtshulp, hij verplicht is met zijn cliënt
bij het begin van de zaak en verder telkens wanneer daartoe aanleiding bestaat, te overleggen of er termen zijn om te trachten door de overheid gefinancierde rechtshulp te verkrijgen.
5.4 Verweerder heeft aangevoerd dat in de door klaagster getekende overeenkomst van opdracht uitdrukkelijk staat dat hij niet op toevoegingsbasis werkt en dat het woord pro deo uitdrukkelijk is vermeld.
Ook heeft verweerder aangevoerd dat de Haviltex-regel niet van toepassing is omdat de bewoordingen duidelijk zijn.
Volgens verweerder is voldaan aan het voorschrift van de aangehaalde gedragsregel.
5.5 Verweerder ziet er echter aan voorbij dat, tegenover het verwijt dat de mogelijkheid van toevoeging niet is besproken, niet is komen vast te staan dat met klaagster is overlegd over de. vraag of zij mogelijk voor gefinancierde rechtsbijstand in aanmerking kwam. Uit de getekende opdracht valt dit niet op te maken.
Gesteld noch gebleken is dat verweerder goede gronden had om aan te nemen dat klaagster niet voor gefinancierde rechtshulp in aanmerking kwam.
5.6 Nu niet is gebleken dat verweerder het betamende overleg met klaagster heeft gevoerd, is dit klachtonderdeel gegrond.

klachtonderdelen c en d
5.7 Gelet op de samenhang zal de raad deze klachtonderdelen gezamenlijk behandelen.
5.8 Als regel geldt dat de advocaat zijn cliënt op de hoogte dient te brengen van belangrijke informatie, feiten en afspraken. Waar nodig ter voorkoming van misverstand, onzekerheid of geschil, dient hij belangrijke informatie en afspraken schriftelijk aan zijn cliënt te bevestigen.
De advocaat dient voorts de verkregen opdracht zorgvuldig uit te voeren, hetgeen onder meer meebrengt dat hij de nodige voortvarendheid dient te betrachten.
5.9 In de kern komen de verwijten van klaagster er op neer dat verweerder tussen de aanvang van de opdracht in 2004 en de intrekking ervan in 2009 vrijwel niets voor klaagster heeft gedaan. In dit verband maakt klaagster ook het verwijt dat verweerder haar niet of onvoldoende over de voortgang, belangrijke feiten en dergelijke heeft geïnformeerd.
5.10 Verweerder heeft aangevoerd dat hij vele besprekingen met klaagster op kantoor heeft gevoerd, waarbij haar is aangegeven dat medische rapportage cruciaal is en waarbij haar is gewezen op processuele risico's indien onvoldoende bewijs van de causaliteit van haar schade zou worden geleverd.
Pas eind 2008 zou klaagster een begin van bewijs met betrekking tot de causaliteit hebben geleverd.
Volgens verweerder is klaagster is kennis gesteld van de gunstige afloop van de procedure tegen stichting T.
5.11 Tegenover de in deze klachtonderdelen staande verwijten, die door klaagster ook na het verweer zijn gehandhaafd, heeft verweerder zijn stellingen niet onderbouwd.
Zo is niet gebleken dat hij klaagster vooraf schriftelijk heeft geïnformeerd over een mogelijk royement van de procedure tegen stichting T, zodat moet worden aangenomen dat verweerder dat zonder overleg met klaagster heeft gedaan. Voorts ontbreekt schriftelijke vastlegging van het volgens verweerder van belang zijnde feit, dat volgens hem tot aanmerkelijke
vertraging heeft geleid, namelijk dat hij van klaagster bewijsstukken betreffende de causaliteit wenste alvorens een zaak tegen I NV. aan te spannen. Klaagster heeft hij in het ongewisse gelaten.
Vaststaat dat, terwijl de rechtsbijstand is aangevangen in september 2004,verweerder eerst in februari 2009 een dagvaarding in de zaak tegen I N.V. heeft laten uitbrengen. Wat verweerder in die periode van ongeveer 4,5 jaar heeft gedaan, heeft hij de raad niet duidelijk kunnen maken. Overigens is niet gebleken dat verweerder over de afwijzing van het
schikkingsaanbod van I NV. met klaagster overleg heeft gevoerd.
5.12 Het voorgaande leidt tot het oordeel dat het zowel aan behoorlijke schriftelijke vastlegging en informatie betreffende van belang zijnde feiten heeft ontbroken, als aan voortvarendheid in de aanpak van de zaak.
De klachtonderdelen c en d zijn dan ook gegrond.

klachtonderdeel e
5.13 In de Verordening op de Praktijkuitoefening van 26 juni 2002 (hierna: de Verordening), die tot doel had de toen reeds in de gedragsregels 1992 onder woorden gebrachte regels te verduidelijken en aan te vullen, is bepaald dat het de advocaat niet vrijstaat overeen te komen dat slechts bij het behalen van een bepaald gevolg salaris in rekening wordt gebracht. Eveneens is daarin bepaald dat de advocaat niet mag overeenkomen dat het salaris een evenredig deel zal bedragen van de waarde van het door zijn bijstand te bereiken gevolg, behoudens wanneer dit geschiedt met inachtneming van een binnen de advocatuur gebruikelijk en aanvaard incassotarief.
De Verordening is -gedeeltelijk- ingetrokken per 1 juli 2009 in verband met het inwerkingtreding van de Verordening op de Administratie en de Financiële Integriteit.
Op grond van gedragsregel 25, lid 3, geldt nog steeds als hoofdregel dat de advocaat niet mag overeenkomen dat zijn salaris een evenredig deel van het te behalen resultaat zal zijn. .
5.14 De overeenkomst van opdracht van 24 september 2004 is gesloten onder de vigeur van de genoemde Verordening op de Praktijkuitoefening.
Uit het bij de feiten onder nummer 2.4 weergegeven gedeelte van de opdracht blijkt dat, in strijd met de Verordening, is overeengekomen dat het totaal honorarium een percentage van het te behalen resultaat zou zijn.
5.15 Verweerder heeft aangevoerd dat op 1 december 2005, in verband met de ontwikkelingen in het debat rond de resultaatsafhankelijke honorering tussen de NMA, de Orde en minister Donner een gewijzigde overeenkomst is
gesloten met een vast honorarium, gebaseerd op een uurtarief, de te verwachten werkzaamheden en de te verwachten tijdsbesteding.
5.16 Wat er zij van de over het systeem van no cure no pay gevoerde discussies, vaststaat dat de overeenkomst van opdracht van 24 september 2004 strijdig was met de Verordening op de Praktijkuitoefening, die tot 1 juli 2009 van
kracht is geweest.
5.17 Dit klachtonderdeel is gegrond.

klachtonderdeel f
5.18 Het verwijt in dit klachtonderdeel heeft blijkens de stukken betrekking op het bedrag aan schadevergoeding dat is genoemd in de overeenkomst van opdracht van 1 december 2005.
In dat stuk heeft verweerder gesteld dat "op dit moment", derhalve december 2005, werd verwacht dat de door de wederpartij verschuldigde schadevergoeding bij volledig arbeidsvermogensverlies circa € 200.000,-- kon bedragen.
5.19 Naar aanleiding van het verwijt heeft verweerder niet onderbouwd hoe hij aan het in de opdracht vermelde bedrag is gekomen. Voor klaagster is aldus onduidelijk gebleven wat haar positie ten aanzien van haar vordering tot
schadevergoeding was. Deze onduidelijkheid is versterkt door de afwijzing van het eerste aanbod van € 5.000,-- van de wederpartij - hetgeen verweerder overigens geacht wordt te hebben gedaan zonder overleg met klaagster - en de latere positieve ontvangst bij verweerder van een nader aanbod van € 20.000,--, nadat de dagvaarding was uitgebracht. Ook is het in die overeenkomst vermelden van dat bedrag niet te rijmen met het door verweerder gestelde eminente belang van het verkrijgen van bewijsmateriaal ten aanzien van de causaliteit, welk materiaal verweerder eerst eind 2008 stelt te hebben verkregen.
5.20 Naar het oordeel van de raad heeft verweerder onzorgvuldig jegens klaagster gehandeld door haar een bedrag van € 200.000,-- aan mogelijke schadevergoeding voor te spiegelen zonder dit van een onderbouwing te voorzien.
Dit klachtonderdeel is gegrond.

klachtonderdeel 9
5.21 Uitgangspunt bij de beoordeling is de regel dat de advocaat bij het vaststellen van zijn declaratie een, alle omstandigheden in aanmerking genomen, redelijk salaris in rekening behoort te brengen.
5.22 Klaagster heeft ter onderbouwing van dit klachtonderdeel verwezen naar de onder nummer 2.5 geciteerde passage uit de overeenkomst van 1 december 2005. Daarin is een van tevoren tussen klaagster en verweerder afgesproken
totaal honorarium van € 70.000,-- vastgelegd, vermeerderd met de door de wederpartij of derden betaalde buitengerechtelijke en gerechtelijke kosten.
Verweerder heeft in die overeenkomst deze honorariumbepaling laten volgen door de aanname dat een schadevergoeding van € 200.000,-- haalbaar was.
5.23 Verweerder heeft ten aanzien van dit klachtonderdeel aangevoerd dat, anders dan klaagster heeft gesteld, er geen sprake was van een eenvoudige incassozaak.
5.24 Zoals bij het vorige klachtonderdeel is overwogen, is de aanname van de schadevergoeding ongefundeerd en ten onrechte aan klaagster voorgespiegeld.
In verband hiermee is er geen ruimte voor het oordeel dat een honorarium van € 70.000,--, nog te vermeerderen met van derden te ontvangen kostenvergoedingen, redelijk is.
Verweerder heeft op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat het hier om een, alle omstandigheden in aanmerking genomen, redelijk salaris ging. De omstandigheid dat verweerder, na ingrijpen van de deken, een ander
salaris in rekening heeft gebracht doet hieraan niet af. Het handelen van verweerder is hoe dan ook onzorgvuldig jegens klaagster geweest.
5.25 Dit klachtonderdeel is gegrond.

klachtonderdeel h
5.26 In de toelichting op dit klachtonderdeel heeft klaagster verwezen naar de toezegging van de advocaat van de wederpartij dat € 675,-- aan proceskosten aan verweerder betaald zou worden.
5.27 Verweerder heeft betwist dat de wederpartij aan deze toezegging heeft voldaan.
Tegenover deze betwisting heeft klaagster niet aangetoond dat het genoemde bedrag door de wederpartij is betaald.
5.28 Dit klachtonderdeel is aldus ongegrond.

klachtonderdeel i
5.29 De raad leest dit klachtonderdeel aldus dat klaagster verweerder verwijt excessief te hebben gedeclareerd door 17.5 uur in rekening te brengen voor de conclusie van antwoord in de zaak tegen stichting T.
5.30 Bij de beoordeling van dit klachtonderdeel neemt de raad de beslissing van 18 augustus 2011 van' de Raad van Toezicht in aanmerking. In deze beslissing zijn de declaraties van 1 oktober 2009 en 5 oktober 2009 zeer
aanzienlijk gematigd en heeft de Raad van Toezicht, zoals is vermeld onder nummer 2.21, geoordeeld dat verweerder excessief heeft gedeclareerd.
Voorts neemt de raad in aanmerking dat verweerder, ondanks gelegenheid om op dit punt verweer te voeren, de aan klaagster berekende tijdsbesteding niet aannemelijk heeft gemaakt.
5.31 Nu in de door de Raad van Toezicht beoordeelde declaraties ook het opstellen van de conclusie van antwoord in de zaak tegen stichting T is betrokken, acht de raad dit klachtonderdeel gegrond.

6 MAATREGEL
De raad is van oordeel dat verweerder zich aan meerdere ernstige overtredingen van de gedragsregels en de normen van artikel 46 Advocatenwet heeft schuldig gemaakt. De raad acht hierom een zware maatregel passend en geboden.

7 BESLISSING
De raad van discipline:
- verklaart de klachtonderdelen b, c, d, e, f, g en i gegrond;
- legt als maatregel op schorsing in de uitoefening van de praktijk voor de duur van twee weken, met bepaling dat deze maatregel niet ten uitvoer zal worden gelegd tenzij de raad van discipline anders mocht bepalen op grond dat verweerder zich voor het einde van een proeftijd van twee jaar aan een in artikel 46 Advocatenwet bedoelde gedraging heeft schuldig gemaakt;
- verklaart de klachtonderdelen a en h ongegrond.

Aldus gewezen door mr. A.F.L. Geerdes, voorzitter, mrs. J.P.M. Borsboom, P.O.M. van Boven-de Groot, J.H.M. Nijhuis en L.Ph.J. baron van Utenhove, leden, bijgestaan door mr. P. Rijpstra als griffier en uitgesproken ter openbare zitting van
2 april 2012.