Hof Amsterdam 130916

Hof Amsterdam 130916

Citeerwijze: www.letselschademagazine.nl/2016/hof-amsterdam-130916

arrest

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.173.424/01

zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland: 176166/ HA ZA 10-1686

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 13 september 2016

inzake

1. X,
wonende te P,
2. Stichting Waterlandziekenhuis,
gevestigd te Purmerend,
appellanten,
tevens incidenteel geïntimeerden,
advocaat: mr. O.L. Nunes te Utrecht,

tegen

Y,
zowel optredende voor zichzelf als in haar hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordigster van Z,
beiden wonende te A,
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellante,
advocaat: mr. J.M. Beer te Amsterdam.

1. Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna respectievelijk X, Waterlandziekenhuis en Y genoemd. X en Waterlandziekenhuis worden hierna gezamenlijk X c.s. genoemd.
X c.s. zijn bij dagvaarding van 12 maart 2015 in hoger beroep gekomen van vonnissen van de rechtbank Noord-Holland van 27 juni 2012 en 24 december 2014 onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen Y als eiseres en X c.s. als gedaagden.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel;
- incidentele vordering ex art. 843a Rv, tevens akte houdende overlegging producties van de zijde van Y;
- incident antwoordconclusie inzake een incidentele vordering ex artikel 843a Rv van de zijde van X c.s..

Partijen hebben de zaak ter zitting van 31 mei 2016 doen bepleiten, X c.s. door mr. Nunes voornoemd en Y door mr. Beer voornoemd en mr. A.J.J.G. Schijns, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. X c.s. hebben ter gelegenheid van de pleidooien nog een productie in het geding gebracht en ter zitting een filmpje getoond. Y heeft ter zitting een aantal foto's van Z overgelegd.

Ten slotte is arrest gevraagd.

X c.s. hebben in de hoofdzaak geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis van 24 december 2014 zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de oorspronkelijke vorderingen van Y zal afwijzen met veroordeling van Y in de kosten van het geding in beide instanties, te vermeerderen met rente.
Y heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep van X c.s. en in incidenteel appel tot vernietiging van het vonnis van 24 december 2014 voor zover betrekking hebbend op rechtsoverwegingen 2.7, 2.8, 2.12 (deels), 2.17 tot en met 2.22, met alsnog integrale toewijzing van de vorderingen van Y.
X c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel appel, met beslissing over de proceskosten.

Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.

Y heeft in het incident gevorderd dat het hof, alvorens uitspraak te doen in de hoofdzaak, X c.s. ieder afzonderlijk en gezamenlijk op grond van artikel 843a Rv - uitvoerbaar bij voorraad - zal veroordelen om binnen vijf dagen na dit arrest door middel van het verstrekken van kopieën inzage te geven in:
- de bescheiden waarin de door X c.s. geraadpleegde radioloog dr. B zijn bevindingen, conclusies en antwoorden heeft neergelegd met betrekking tot de door hem in deze zaak bestudeerde gegevens en voorgelegde vragen;
- de correspondentie van X c.s. aan dr. B, waarin hij is benaderd met het verzoek om zijn opinie te geven in deze zaak, alsmede de correspondentie of de bescheiden waaruit de precieze vraagstelling blijkt die aan dr. B is voorgelegd, alsmede de bescheiden waaruit blijkt welke documenten aan dr. B ter beschikking zijn gesteld teneinde zich een oordeel te kunnen vormen over de aan hem voorgelegde kwestie,
zulks op straffe van een dwangsom van € 25.000,- per dag, met hoofdelijke veroordeling van X c.s. in de kosten van het incident.
X c.s. hebben geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van Y in het incident, dan wel tot afwijzing van haar vordering, met - uitvoerbaar bij voorraad- beslissing over de proceskosten.

2. Feiten

De rechtbank heeft in het in deze zaak gewezen tussenvonnis van 27 juni 2012 (hierna: tussenvonnis) onder 2.1 tot en met 2.4 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

2.1 Op 29 september 2005 is Y door middel van een keizersnede bevallen van een zoon, Z. De keizersnede is uitgevoerd door X, als gynaecoloog verbonden aan het Waterlandziekenhuis.

2.2 Van de keizersnede is een operatieverslag gemaakt door X. Dat luidt voor zover hier van belang als volgt:

"Operatie-indicatie: 3e sectio foetale nood niet in partu.

( ... ) Het kind presenteert zich in een hoofdligging. Caput hoog het wordt op de gebruikelijke manier ontwikkeld. mbv forceps.
Het is een jongen in zeer matige conditie geboren en overgedragen aan de zorg van de kinderarts. ( ... )"

2.3 Onmiddellijk na de geboorte is Z door X overgedragen aan C, kinderarts, die hem heeft onderzocht en geïntubeerd. Z is vervolgens beademd overgebracht naar het VUMC.

2.4 Z is aansluitend van 29 september 2005 tot 2 januari 2006 opgenomen geweest op de afdeling neonatologie van het VUMC. Daar wees een MRI op 31 oktober 2005 uit dat bij Z sprake was van een (hoge) dwarslaesie op niveau C3/C4.

2.5 Van 2 januari 2006 tot 12 maart 2007 verbleef Z op de afdeling kinderintensivecare van het VUMC en van 12 maart 2007 tot 13 juni 2007 in revalidatiecentrum Groot Klimmendaal in Arnhem. Sinds 13 juni 2007 is hij thuis. Hij heeft veel zorg nodig.

3 Beoordeling

3.1 Y heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd de stelling dat X in strijd heeft gehandeld met zijn verplichtingen op grond van artikel 7:453 BW. De aansprakelijkheid van het Waterlandziekenhuis is gebaseerd op artikel 7:462 BW. Y is van oordeel dat X de keizersnede niet met de vereiste zorgvuldigheid heeft uitgevoerd en dat de geconstateerde dwarslaesie het gevolg van die beroepsfout is. X c.s. hebben hiertegen verweer gevoerd.

3.2 Ter comparitie in eerste aanleg op 8 juni 2011 is door X met betrekking tot de uitgevoerde kunstverlossing het volgende verklaard:
" (. . .)
Normaliter is het hoofd goed ingedaald en kan door voorzichtig met de hand in de baarmoeder te gaan, het kind door de incisie gehaald worden. Ongeveer één op de tien keer bevindt het hoofdje zich boven de incisie. Dit komt vaak voor indien er eerdere keizersneden hebben plaatsgevonden, hetgeen nu ook het geval was. Een hoofdje is nat en glibberig waardoor het vaak lastig is om een (hoogliggend) hoofdje met de handen uit de buik te krijgen. Daarom wordt altijd eerst getracht om met de hand op de buik ter hoogte van de bovenkant van de baarmoeder te duwen. Lukt dat niet, dan zijn er twee mogelijkheden; ofwel (zeer) fors op de buik blijven doorduwen, of een kunstverlossing toepassen. Dit laatste houdt in dat gebruik wordt gemaakt van een tang of een vacuümpomp. Ik kies meestal de tang. Dat zijn twee lepels die zich sluiten om het hoofdje. De tang hoeft dan alleen, zonder kracht te gebruiken naar de incisie [te] worden geleid. Het is slechts een hele lichte tractie, waarbij niet gedraaid hoeft te worden. Roteren is nooit aan de orde bij een (keizersnede) tangverlossing. Dat is namelijk absoluut niet nodig. Na de geboorte worden de lepels weer verwijderd. ( ... ). Ik weet zeker dat ik slechts één enkele geringe tractie heb toegepast. ( ... ) Dit was op zichzelf dus afgezien van de afloop, een hele normale bevalling. ( ... ) "

3.3 Bij het tussenvonnis heeft de rechtbank op eenstemmige voorspraak van partijen twee deskundigen benoemd, te weten prof. dr. F.K. Lotgering, gynaecoloog- perinatoloog (in tussenvonnis aangeduid als gynaecoloog-obstetricus), en prof. dr. O. van Nieuwenhuizen, kinderneuroloog. Aan deze deskundigen heeft de rechtbank de door partijen in gezamenlijkheid opgestelde vragen voorgelegd. Beide deskundigen hebben rapport uitgebracht.

In het incident

3.4 Aan haar vordering in het incident heeft Y ten grondslag gelegd dat haar via de door haar geraadpleegde Belgische kinderarts-neonatoloog dr. P. Govaert ter ore is gekomen dat de aansprakelijkheidsverzekeraar van X c.s. in deze zaak radioloog dr. B als deskundige heeft benaderd, en dat dr. B zijn opinie heeft gegeven in de vorm van een notitie. Deze zou als zijn mening hebben gegeven dat het hier gaat om een intra-partum trauma. Y stelt dat zij een rechtmatig belang heeft om kennis te nemen van de bevindingen van dr. B, maar X c.s. zijn niet bereid haar die inzage te verlenen.

3.5 Naar het oordeel van het hof dient de vordering van Y te worden afgewezen. Ten aanzien van de vraag of de vordering tot overlegging van, of inzage in, bescheiden voor toewijzing in aanmerking komt, is uitgangspunt dat artikel 843a Rv niet voorziet in een onbeperkt recht op inzage van bescheiden jegens degene die deze te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft. De bepaling stelt het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bepaalde bescheiden afhankelijk van een aantal cumulatieve vereisten. Op grond van het eerste lid van artikel 843a Rv moet de eiser een rechtmatig belang hebben bij de inzage, het afschrift of het uittreksel en moet hij inzage, afschrift of uittreksel vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin hij partij is. Artikel 843a lid 4 Rv bepaalt dat de gedaagde niet gehouden is om aan de vordering te voldoen als zulks niet nodig is voor een behoorlijke rechtsbedeling. In dat kader kan de rechter de belangen van partijen afwegen. Indien het bewijs van de betreffende feiten ook redelijkerwijze langs een andere weg kan worden verkregen, is er geen goede grond voor een exhibitieplicht.

3.6 Het hof stelt in dat kader voorop dat iedere partij het recht heeft om haar verdediging in vrijheid en beslotenheid voor te bereiden. Dat is een fundamenteel recht dat voortvloeit uit artikel 6 EVRM. Daartoe behoort ook het in vertrouwen raadplegen van deskundigen teneinde de eigen procespositie te kunnen bepalen. Een aanspraak op inzage in correspondentie die is gewisseld tussen de advocaat en de door de advocaat geraadpleegde deskundige(n) zou inbreuk maken op dit recht en daarmee in strijd komen met het recht van X c.s. op een eerlijk proces.

3.7 Y heeft aangevoerd dat X c.s. zich er, gelet op de Wet bescherming persoonsgegevens, niet op kunnen beroepen dat het recht op een eerlijk proces meebrengt dat inzage moet worden geweigerd en verwijst daartoe naar een uitspraak van dit hof van 31 januari 2012 (ECLI:NL:GHAMS:2012:BV2565). Dit beroep kan haar niet baten: zoals door dit hof bij arrest van 2 februari 2016 (ECLI:NL:GHAMS:2016:358) reeds is overwogen blijkt uit de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJEU) van 17 juli 2014 (nr. C-141/12 en nr. C-372/12) dat het HvJEU onderscheid maakt ten aanzien van gegevens in een juridische analyse, in die zin dat gegevens van de aanvrager die in een juridische analyse zijn vermeld persoonsgegevens zijn, maar dat de juridische analyse als zodanig geen persoonsgegeven vormt. Net als in de zaak die werd behandeld in het arrest van 2 februari 2016 doet dat onderscheid ook in deze zaak opgeld. Immers, zoals door X c.s. onweersproken is gesteld, is in casu geen sprake van een medisch onderzoek, uitgevoerd door dr. B, maar van een medische analyse van bestaande gegevens. Evenals de juridische analyse in de door het HvJEU berechte zaak, bevat de medische analyse in de onderhavige zaak geen informatie over de belanghebbende die door de belanghebbende zelf gecontroleerd kan worden op de juistheid ervan. Alleen die gegevens worden door de Wet bescherming persoonsgegevens beschermd. Dit leidt ertoe dat aan die wet geen verplichting kan worden ontleend om het medisch advies als zodanig - waar het Y om te doen is - te verstrekken.

3.8 Daarnaast geldt dat, gegeven het feit dat de gevraagde documenten zien op een deskundige duiding van reeds bekende medische gegevens, X c.s er terecht op hebben gewezen dat Y voldoende andere mogelijkheden ten dienste staan om zelf een deskundige duiding te verkrijgen, teneinde haar stellingen van bewijs te voorzien. Dat de kring van gespecialiseerde radiologen zeer klein zou zijn - hetgeen door Y bij gelegenheid van de pleidooien (overigens niet nader toegelicht) is gesteld - maakt dat niet anders.

3.9. Aldus is sprake van gewichtige redenen aan de zijde van X c.s. die zich tegen inzage verzetten en kan voorts worden aangenomen dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd.

3.10 Het voorgaande leidt tot afwijzing van de vordering en veroordeling van Y tot vergoeding van de proceskosten in dit incident aan de zijde van X c.s.

In de hoofdzaak

3.11 Bij het bestreden eindvonnis van 24 december 2014 (hierna: eindvonnis) heeft de rechtbank op grond van het deskundigenrapport van Lotgering geconcludeerd dat de keuze van X voor de forceps niet in strijd is met hetgeen van een redelijk handelend redelijk bekwaam vakgenoot verwacht mocht worden. De rechtbank volgt de deskundige Lotgering echter niet in zijn oordeel met betrekking tot de wijze waarop de kunstverlossing is uitgevoerd. Zij oordeelt dat het operatieverslag te summier is ten aanzien van de daadwerkelijke verlossing.
Daarmee hebben X c.s. - aldus de rechtbank - niet aan hun verzwaarde stelplicht voldaan. De rechtbank houdt op deze grond de stelling van Y voor waar dat de keizersnedeverlossing niet met de vereiste zorgvuldigheid is uitgevoerd en concludeert tot een toerekenbare tekortkoming van X . Nu niet met zekerheid is vast te stellen of deze tekortkoming heeft geleid tot de geconstateerde dwarslaesie, of dat daar een andere oorzaak aan ten grondslag ligt, stelt de rechtbank de (proportionele) aansprakelijkheid vast op 50%.

3.12 Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen X c.s. met hun zes grieven op. Grief 1 strekt ten betoge dat de rechtbank op basis van onvolledige dan wel onjuiste instructie van de zaak tot een onjuist oordeel is gekomen en op onjuiste gronden heeft geoordeeld (i) dat X onzorgvuldig heeft gehandeld, (ii) dat causaal verband bestaat met de gezondheidsschade van Z en (iii) dat X c.s. voor die schade voor 50% aansprakelijk zijn. Zij verwijzen naar een in hun opdracht opgemaakt rapport van de jurist en arts prof.dr.dr. R.W.M. Giard. Grief 2 ziet op het verzuim van Nieuwenhuizen om in weerwil van de daartoe strekkende vraag van de rechtbank een viroloog te raadplegen en het feit dat de rechtbank daarop vervolgens niet heeft aangedrongen. Met grief 3 wordt de beslissing van de rechtbank bestreden dat X zijn verzwaarde stelplicht heeft verzaakt door te summiere verslaglegging en het oordeel dat daarmee de beroepsfout vaststaat. Zij leggen daartoe rapportages over van respectievelijk emeritus hoogleraar gynaecologie prof.dr. H.P: van Geijn en gynaecoloog dr.J.J.Duvekot. Grief 4 ziet op de beslissing van de rechtbank ten aanzien van het causaal verband. Met grief 5 klagen zij over de veroordeling in de proceskosten en grief 6 strekt ten betoge dat X c.s. toegelaten hadden moeten worden tot het leveren van (tegen)bewijs.

3.13 Y heeft drie grieven gericht tegen het eindvonnis. De eerste grief is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat X een funduspressie heeft uitgevoerd. Grief 2 klaagt over de conclusie van de rechtbank dat X ten aanzien van de keuze voor de verlostang geen verwijt treft en grief 3 is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat volledig causaal verband tussen de door haar aangenomen tekortkoming van X en het letsel zich niet laat vaststellen.

3.14 X c.s. hebben geen grieven geformuleerd tegen het tussenvonnis, zodat zij in het appel tegen dat vonnis niet-ontvankelijk zullen worden verklaard.

3.15 Zowel de grieven in principaal als in incidenteel appel strekken tot vernietiging van het eindvonnis. Zij lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3.16 Het hof stelt voorop dat voor toewijzing van de vorderingen van Y zal moeten komen vast te staan dat de dwarslaesie van Z is veroorzaakt doordat X tijdens het verrichten van de keizersnede niet heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend redelijk bekwaam vakgenoot in de gegeven omstandigheden mocht worden verwacht. X heeft gemotiveerd betwist dat hiervan sprake is geweest.

3.17 De stelplicht en de bewijslast van zowel de beroepsfout als het causaal verband met het letsel rusten in beginsel op Y. Wel kan volgens vaste jurisprudentie van X worden verlangd dat hij, in het kader van zijn gemotiveerde betwisting, aan Y voldoende feitelijke gegevens of aanknopingspunten verschaft, ten behoeve van haar eventuele bewijslevering. Aan deze verplichting wordt in de literatuur en de rechtspraak wel gerefereerd als de verzwaarde stelplicht.

3.18 Anders dan door Y is betoogd en door de rechtbank is aangenomen, is het hof van oordeel dat X c.s. hun verzwaarde stelplicht niet hebben verzaakt. Het hof stelt daarbij voorop dat eerder genoemde verplichting van X c.s. niet betekent dat zij bewijs dienen te leveren van de feiten die zij hebben gesteld ter betwisting van de door Y gestelde beroepsfout (en het door haar gestelde causaal verband met de gezondheidsschade van Z). Ter beantwoording ligt slechts voor de vraag of de door X c.s. verschafte feitelijke gegevens voldoende ter zake dienend en concreet waren om Y aanknopingspunten te verschaffen voor haar eventuele bewijslevering, in die zin dat zij door die gegevens in staat werd gesteld te beoordelen op welk punt zij haar eventuele bewijslevering zou hebben te richten. Het hof is van oordeel dat X c.s. aan deze verplichting hebben voldaan. Immers, tussen partijen staat vast dat X c.s. het volledige medisch dossier ter beschikking hebben gesteld, waaronder het operatieverslag van 29 september 2005 en dat bovendien X ter comparitie in eerste aanleg nauwkeurig verslag heeft gedaan van zijn handelen tijdens de keizersnede, waarbij hij bovendien de hem ter beschikking staande mogelijkheden heeft beschreven en zijn keuze heeft toegelicht.

3.19 Niet als juist kan worden aanvaard de - impliciete - gedachte van de rechtbank dat aan de verzwaarde stelplicht slechts voldaan zou kunnen worden via de verslaglegging in het medisch dossier, in dit geval in het bijzonder het operatieverslag. Het operatieverslag wordt immers niet opgemaakt om te dienen als bewijsmiddel in een juridische procedure over medische aansprakelijkheid, maar strekt ertoe een adequate medische hulpverlening te bewerkstelligen. In dat opzicht moet het zodanig zijn ingericht dat een vakgenoot daarin de informatie vindt die hij/zij nodig heeft in het kader van die hulpverlening. Naar het oordeel van het hof is door X c.s. met het overleggen van de rapportages van Van Geijn en Duvekot voldoende gemotiveerd gesteld dat het operatieverslag voldoet aan de eisen die de beroepsgroep daaraan destijds stelde (en nog steeds stelt). Met name wordt niet de eis gesteld te vermelden welke handelingen niet zijn verricht en evenmin bijzonderheden of complicaties die zich niet hebben voorgedaan. Hetgeen Y tegen het oordeel van deze deskundigen heeft ingebracht, legt onvoldoende gewicht in de schaal. Met name heeft zij niet betoogd (en met een verklaring van een deskundige onderbouwd) dat de desbetreffende conclusies van Van Geijn en Duvekot in de beroepsgroep niet gedeeld worden.

3.20 Evenmin kan de rechtbank dan ook worden gevolgd in haar overweging dat van X verlangd had mogen worden dat hij, onmiddellijk nadat hij kennis had genomen van de dwarslaesie, zijn verslag had aangevuld. Het hof ziet geen rechtsgrond voor een dergelijke verplichting. Bovendien zou het aannemen van zodanige verplichting leiden tot een hoogst ongewenste praktijk - waarin verslagen achteraf worden aangevuld - die de betrouwbaarheid en bruikbaarheid van medische verslagen bepaald niet ten goede zou komen.

3.21 Dit alles ontslaat X c.s. natuurlijk niet van de verplichting om, ingeval zij worden aangesproken wegens een (gestelde) beroepsfout, inzicht te geven in de aan- of afwezigheid van mogelijk relevante feiten en omstandigheden voor zover die niet uit de medische verslaglegging blijken. Als gezegd heeft X zulks gedaan ter comparitie in eerste aanleg. Uit zijn verklaring volgt dat sprake was van een verdenking van foetale nood bij een (derde) keizersnede en dat het kind werd aangetroffen met een hoog liggend hoofd. X heeft voorts de opties genoemd die hem ten dienste stonden en zijn keuze voor de tangverlossing toegelicht. Hij heeft over de uitvoering van de ingreep meegedeeld dat roteren nooit aan de orde is bij een keizersnede-tangverlossing omdat dit absoluut niet nodig is, dat hij zeker weet slechts één enkele geringe tractie te hebben toegepast en dat het op zichzelf bezien (afgezien van de afloop) een hele normale bevalling was.

3.22 Het voorgaande leidt er tevens toe dat het hof geen bijzondere betekenis toekent aan het door X -na het eindvonnis- op 7 september 20 15 opgestelde en in hoger beroep in het geding gebrachte 'aanvullend operatieverslag' , anders dan dat dit als een nadere toelichting wordt aangemerkt. Uit dit verslag kan niet worden afgeleid, zoals door Y is betoogd en door X c.s. is weersproken, dat sprake 'moet' zijn geweest van rotatie.

3.23 Op grond van het voorgaande kan het oordeel van de rechtbank dat X c.s. niet aan hun verzwaarde stelplicht hebben voldaan, en dat om die reden de stelling van Y dat X de kunstverlossing niet met de vereiste zorgvuldigheid heeft uitgevoerd voor waar moet worden gehouden, geen stand houden. Daarmee slaagt grief 3 van X c.s.

3.24 Derhalve moet thans de vraag worden beantwoord of sprake is geweest van een handeling die in strijd moet worden geacht met hetgeen een redelijk handelend redelijk bekwaam vakgenoot in de gegeven omstandigheden zou doen. In dat verband dient eerst de grief van Y te worden behandeld die is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat de keuze van X voor de tangverlossing niet in strijd is met die norm. Daarbij wordt tevens betrokken hetgeen Y ten aanzien van grief 1 in incidenteel appel heeft aangevoerd.

3.25 Y stelt dat in het operatieverslag niet is vermeld dat X alvorens tot het hanteren van de verlostang over te gaan funduspressie heeft toegepast. X heeft ter comparitie verklaard dit gedaan te hebben, maar nu het niet in het verslag staat moet ervan worden uitgegaan dat het niet is gebeurd, aldus Y. In de conclusie van antwoord wordt gesproken over de voorliggende placenta die reden was tot het gebruik van de forceps, terwijl hiervan in het deskundigenbericht niet wordt gerept. Volgens Y heeft de rechtbank verzuimd zelf te onderzoeken en te beoordelen of in weerwil van de inhoud van het operatieverslag aangenomen kan worden dat feitelijk sprake was van een bijzondere omstandigheid die het gebruik van de forceps rechtvaardigde. Y is van mening dat niet anders kan worden geconcludeerd dan dat X de forceps routinematig heeft gebruikt zonder dat er van een zodanige bijzondere omstandigheid sprake was. Daarmee is Z zonder noodzaak blootgesteld aan de risico's van een forcipale extractie zoals een traumatische krachtuitoefening op de cervicale wervelkolom, aldus Y.

3.26 X c.s. weerspreken dat sprake is geweest van routinematig gebruik van de forceps. Zij betwisten dat daarvoor enige aanwijzing zou zijn te vinden in het dossier. In het operatieverslag is opgenomen dat het hoofd hoog lag en dat dit de indicatie was voor het gebruik van de forceps. Lotgering heeft dat getoetst aan de professionele standaard. Hij heeft daarbij tevens prof. dr. J. Dörr geconsulteerd die het gebruik van een forceps bij een hoogstaand hoofd als 'common practice' betitelt. X c.s. bestrijden tot slot dat Z nodeloos is blootgesteld aan risico's van een forcipale extractie zoals een traumatische krachtuitoefening op de cervicale wervelkolom.

3.27 Voor de beantwoording van de vraag of er in dit geval een medische indicatie bestond voor het gebruik van de forceps heeft de rechtbank zich door een ter zake deskundige laten voorlichten. Voor zover Y betoogt dat het onderzoek daarbij niet zou moeten worden beperkt tot de informatie uit het operatieverslag kan zij daarin worden gevolgd. De deskundige heeft dan ook de beschikking gekregen over niet alleen het volledige medisch dossier, maar ook over de processtukken tot op dat moment, waaronder het proces-verbaal van comparitie in eerste aanleg met de hiervoor geciteerde verklaring van X. Het hof merkt voorts op dat uit het rapport van Lotgering (zie vraag 2 onder 2) blijkt dat deze kennis heeft genomen van het feit dat sprake was van een voorliggende placenta. Daarin is immers vermeld: "(. . .) Opname wegens vaginaal bloedverlies bij voorliggende placenta. [FL Dit is een oorzaak van vaginaal bloedverlies en een contra-indicatie voor vaginale bevalling]"

3.28 Lotgering heeft met verwijzing naar literatuur en na consultatie van andere deskundigen als zijn oordeel te kennen gegeven dat het gebruik van de forceps in een geval als het onderhavige een verantwoorde, want gangbare en veilige optie is. Naar zijn mening is de forcipale of vacuumextractie door een ervaren gynaecoloog in dit geval de beste oplossing. X c.s. hebben onweersproken gesteld dat X - ook destijds - als een ervaren gynaecoloog moest worden beschouwd.

3.29 In zaken waarin door de rechter een deskundigenonderzoek is gelast dient de rapportage van de deskundige tot uitgangspunt te strekken bij de verdere beoordeling. Er zullen zwaarwegende en steekhoudende bezwaren tegen de rapportage moeten bestaan om de desbetreffende rapportage terzijde te schuiven. Van zwaarwegende bezwaren is onder andere sprake indien het bericht niet voldoet aan daaraan te stellen eisen van onpartijdigheid, consistentie, inzichtelijkheld en logica. Naar het oordeel van het hof heeft Y dergelijke zwaarwegende bezwaren niet naar voren gebracht. Haar bezwaren komen er in de kern op neer dat zij het niet eens is met de inhoud van het rapport. Y heeft in eerste aanleg verwezen naar de rapportage van prof. dr. T.K.A.B. Eskes, die het hanteren van de forceps als ongebruikelijk beschouwt, maar dit kan naar het oordeel van het hof niet leiden tot het terzijde schuiven van het oordeel van Lotgering. Daarbij neemt het hof in overweging dat Lotgering de visie van Eskes in zijn rapport (zie vraag 4a) heeft behandeld en, bij gebreke van enige ondersteuning in de literatuur, heeft verworpen. Hij overweegt op dit punt als volgt:
"( ... ) Uit de, op verzoek van eiser, uitgebrachte ongedateerde, medische rapportage van prof dr. T.K.A.B. Eskes blijkt dat hij van mening was dat het gebruik van de forceps bij hoog beweeglijk hoofd bij keizersnede "bijzonder ongebruikelijk" is, terwijl prof dr. J. Dörr, editor van het boek Obstetrische Interventies 2010, het gebruik van forceps bij keizersnede bij hoogstaand hoofd als common practice beschouwt (zie antwoord ad C4. 6. ii.3). Prof Eskes heeft zijn mening niet onderbouwd met literatuur en ik heb bij literatuuronderzoek ook geen ondersteuning van zijn opvatting gevonden. De mening van prof dr. J Dörr daarentegen sluit aan bij de literatuur over het onderwerp (zie antwoord ad C4.3).
Op grond daarvan kan worden aangenomen dat een probleem met de ontwikkeling van het kind optreedt bij 1-2% van de keizersneden en dat extractie dmv forceps in dat geval een verantwoorde,want gangbare en veilige optie is. Daarmee kan men verslechtering van de kinderlijke toestand als gevolg van vertraging van de geboorte of,' in geval van verlenging van de snede in de baarmoeder, onnodig bloedverlies en morbiditeit van de moeder vermijden. ( .... )".
Het hof neemt derhalve, net als de rechtbank, de conclusie van de deskundige over dat de keuze voor de forceps in de onderhavige situatie in overeenstemming was met de eerdergenoemde professionele norm.

3.30 Voor zover Y klaagt over de overweging van de rechtbank onder 2.12 van het eindvonnis dat uit de verklaring van X blijkt dat funduspressie is uitgevoerd, faalt de grief. X heeft bij gelegenheid van de comparitie een beschrijving gegeven van de handelingen die hij heeft uitgevoerd. Waar hij in dat verband verklaart dat altijd eerst wordt getracht om met de hand op de buik ter hoogte van de bovenkant van de baarmoeder te duwen, is dat in de context van zijn verklaring zoals neergelegd door de rechtbank in het proces-verbaal van comparitie redelijkerwijs niet anders te begrijpen dan dat X daarmee heeft bedoeld te zeggen dat hij ook in dit geval zo heeft gehandeld. X c.s. stellen zulks ook met zoveel woorden in de memorie van antwoord in incidenteel appel. Y betwist weliswaar dat dit is gebeurd, maar baseert die betwisting slechts op het feit dat die handeling niet is vermeld in het operatieverslag. X c.s. hebben evenwel gesteld dat het vermelden van toepassing van funduspressie niet vermeld hoeft te worden in het operatieverslag tenzij zich daarbij bijzonderheden voordoen. Deze stelling is door Y niet, althans onvoldoende weersproken en vindt ook geen ondersteuning in enig deskundigenrapport. Het hof ziet dan ook geen aanleiding om aan te nemen dat in dit geval funduspressie niet is toegepast alvorens tot de tangverlossing is overgegaan.

3.31 Overigens heeft Y onvoldoende gemotiveerd gesteld wat de relevantie zou zijn geweest van het achterwege blijven van funduspressie voor het oordeel van Lotgering ten aanzien van de keuze voor de forceps (en de wijze waarop die is uitgevoerd, waarover meer in rechtsoverwegingen 3.33 en volgende), zodat de bewuste grief ook in zoverre faalt.

3.32 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het hof, evenals de rechtbank, het oordeel van Lotgering dat X ten aanzien van de keuze voor de forceps geen verwijt treft:, tot het zijne maakt.

3.33 De vraag of de kunstverlossing naar de professionele standaard is uitgevoerd, heeft Lotgering eveneens bevestigend beantwoord. Hij heeft daaromtrent in zijn rapport (zie vraag 4 aanvang en sub 7 tot en met 9) het volgende opgenomen:
"( ... )
Antwoord. Ja naar mijn mening voldeed de keizersnede die dr. X heeft uitgevoerd aan de professionele standaard, om de volgende redenen ( .. .)
Gynaecoloog X heeft, door de verlostang toe te passen bij hoogstaand hoofd tijdens repeat sectio, mijns inziens gehandeld zoals van een redelijk ervaren en redelijk bekwaamgynaecoloogmaglvorden verwacht.
De verslaglegging rond de tijd van de ingreep, door X en de kinderarts in Waterland ziekenhuis en door de kinderartsen in het VUMC geeft mij geen aanwijzing om te twijfelen aan de juiste technische uitvoering van de tangverlossing.
Nadat op 31-10-2005 d. m. v. MRI bleek dat er een partiële dwarslaesie op niveau C3-C4 bestond, is gedacht aan een eventuele traumatische oorzaak ten tijde van de bevalling. Dit MRI onderzoek is uitgevoerd 4,5 week na de geboorte. Mijns inziens heeft dit onderzoek niet met zekerheid aangetoond dat de laesie van traumatische aard was en wanneer de laesie zou zijn opgetreden (voor, tijdens of na de geboorte). Het verslag van hel MRIl-onderzoek van 20-10-2005 vermeldt "Onderliggende vasculaire malformatie of hemangioom .niet uitgesloten". ( ... )"

3.34 Y heeft dat oordeel evenwel betwist. Zij heeft betoogd dat de beroepsfout in dit geval zou moeten worden vastgesteld volgens het leerstuk 'res ipsa loquitur'.
Volgens Y is sprake van zodanig letsel dat daarvoor redelijkerwijs geen andere oorzaak kan worden aangewezen dan een teveel aan tractie bij de uitvoering van de tangverlossing. Daaruit volgt volgens haar dat die handeling niet 'gentle and delicate' is uitgevoerd, zodat sprake is van een beroepsfout.

3.35 Y heeft daartoe het volgende gesteld. Vaststaat dat er tijdens de zwangerschap geen grote problemen zijn beschreven die de huidige toestand van Z kunnen verklaren. Vaststaat dat een forcipale extractie heeft plaatsgevonden en dat er dus tractie is uitgeoefend. Volgens de deskundigen kan sterke rotatie van het hoofd met de verlostang of het uitoefenen van grote kracht schade aan het kind veroorzaken. Bij de geboorte was Z slap en moest hij beademd worden. Op basis van de MRI is de conclusie gerechtvaardigd dat de dwarslaesie door een trauma is ontstaan. Volgens Y is er geen reëel ander ontstaansmoment dan het moment dat de lepels om het hoofdje zijn geplaatst.

3.36 Y verwijst naar het op haar verzoek uitgebrachte rapport van de Belgische kinderarts-neonatoloog dr. P. Govaert. In dat rapport worden vier mogelijke scenario' s besproken, te weten 1) mechanische beschadiging van het ruggenmerg tijdens de geboorte als gevolg van tractie en/of rotatie van de forceps, 2) een infarct van het ruggenmerg enkele weken voor de geboorte, 3) mechanisch trauma van het ruggenmerg na geboorte door overstrekking van de nek in verband met intubatie en 4) een infarct van het ruggenmerg tijdens de geboorte. Gevraagd naar de mogelijkheid dat het letsel is ontstaan door een foetale coxsackievirusinfectie antwoordt hij dat hij dat onwaarschijnlijk acht. Govaert concludeert dat het eerste scenario zeer waarschijnlijk is.

3.37 De stelling van Y dat voor de dwarslaesie redelijkerwijs geen andere oorzaak is aan te wijzen dan een onzorgvuldig uitgevoerde kunstverlossing gaat niet op. Ook hier geldt weer dat de rapporten van Lotgering en Nieuwenhuizen het hof tot uitgangspunt strekken. Deze rapporten bieden geen steun voor genoemde stelling van Y .
Lotgering heeft ten aanzien van vraag 4b onder 2 het volgende opgenomen:
"(. . .)
Het complex aan symptomen en bevindingen dat bij Z is aangetroffen, te weten a) (milde) multipele congenitale afwijkingen, b) afgenomen kinds bewegingen in de laatste 2 weken van de zwangerschap, c) suboptimaal of abnormaal cardiotocogram inde laatste uren voor de geboorte, d) normale bloedgaswaarden direct na de geboorte, e) schijnbare levenloosheid (asfyxie) bij de geboorte, en f) bolle buik als gevolg van veel ascites direct na de geboorte, door de behandelaars geduid als rechter ventrikel dysfunctie [van het hart] en cardiomyopathie, past mijns inziens niet bij acute partiële dwarslaesie tijdens de bevalling. Een acute partiële dwarslaesie als gevolg van eenforcipale extractie bij keizersnede, wegens "floating fetal head' is zeldzaam want niet eerder beschreven in de literatuur en in ervaren handen, naar mijn mening, medisch-technisch onwaarschijnlijk ( ... ) "
Zoals hiervoor reeds is overwogen is niet weersproken dat X - ook destijds - als een ervaren gynaecoloog moest worden beschouwd. Op basis van het rapport van Lotgering kan in elk geval niet de conclusie worden getrokken dat de aard van het letsel zodanig is dat iedere andere oorzaak dan een niet zorgvuldig uitgevoerde forcipale extractie bij keizersnede onaannemelijk is en dat reeds daarom het causale verband (al dan niet voorshands) moet worden aangenomen.

3.38 Nieuwenhuizen, die gevraagd was het ontstaan van de dwarslaesie in de tijd te plaatsen, concludeert dat hij daartoe niet in staat is. Hij overweegt in zijn rapport (zie VII onder 7) het volgende:
"( ... ) Ik heb de MRI van het ruggenmerg in aanwezigheid van de neuroradioloog gezien. Op deze MRI waren rondom het letsel van het ruggenmerg bloedresten aanwezig. Hieruit kan worden geconcludeerd dat de oorzaak van het letsel een trauma moet zijn. De MRI is van 20-10-2005, 3 weken na de geboorte. Er is geen betrouwbare maat voorhanden o[m] de "leeftijd" van de bloedtesten te bepalen. Ik kan dus niet met zekerheid beweren dal dat bloedresten - veroorzaakt door het trauma - dateren van het moment van de bevalling. ( ...)"
Nieuwenhuizen kan - naar aanleiding van een vraag van mr. Beer - zelfs niet zeggen dat al sprake was van een dwarslaesie op het moment van opname in het VUMC (zie IX, antwoord 2 onder c) . Dat het letsel is ontstaan tijdens de bevalling kan hij derhalve niet bevestigen. Op grond van het rapport van Nieuwenhuizen kan derhalve ook niet worden geconcludeerd dat sprake is van een samenval in tijd, zodat wellicht om die reden een causaal verband (voorshands) zou moeten of kunnen worden aangenomen.

3.39 Het rapport van Govaert legt onvoldoende gewicht in de schaal om bovengenoemde rapportages en de daarin vervatte conclusies terzijde te schuiven.
Het hof merkt daarbij op dat Govaert in zijn rapport de rapportages van Lotgering en Nieuwenhuizen niet bespreekt, laat staan gemotiveerd weerlegt. Ook kan op grond van de rapportage van Govaert zelf niet worden geconcludeerd dat het letsel zodanig specifiek is dat dit slechts zou zijn toe te schrijven aan een teveel aan tractie of rotatie tijdens een keizersnede. Govaert bespreekt immers zelf reeds vier mogelijke scenario's die het letsel zouden kunnen verklaren, waarbij hij voor ieder scenario, ook het door hem meest waarschijnlijk geachte scenario; tegenargumenten noemt.

3.40 Daarbij komt dat er bijkomende omstandigheden zijn die dit (door Govaert meest waarschijnlijk geachte) scenario niet ondersteunen. Zo heeft kinderarts C, die Z onmiddellijk na de bevalling heeft onderzocht, geen melding gemaakt van impressies of blauwe plekken. Ook de verslaglegging door de behandelaars van het VUMC maakt hiervan geen melding. Weliswaar sluit het ontbreken hiervan een moeizame tangverlossing niet uit, maar het maakt dit wel minder waarschijnlijk, aldus Lotgering (vraag 2 onder 11 van zijn rapport). Dit is door Y niet (gemotiveerd) weersproken.

3.41 Ook het rapport van de door Y geraadpleegde neuroradioloog L. Ramos kan niet leiden tot het terzijde schuiven van de bevindingen van beide deskundigen. Daartoe geldt allereerst dat niet blijkt of Ramos heeft beschikt over het volledige medisch dossier, waar hij enkel melding maakt van het bestuderen van de MRI-scan van 31 oktober 2005. Uit het summiere rapport valt bovendien slechts op te maken dat Ramos van mening is dat er sprake is van een traumatische oorzaak, zoals ook Van Nieuwenhuizen reeds had geconcludeerd. Of Ramos, anders dan Van Nieuwenhuizen, op basis van de MRI-scan wel meent te kunnen vaststellen dat dit letsel tijdens de keizersnede is veroorzaakt, kan het hof niet uit zijn rapport opmaken, laat staan dat daaruit valt op te maken waarom hij die andersluidende mening dan zou zijn toegedaan.

3.42 Al het voorgaande afwegende is er onvoldoende aanleiding om enkel op grond van het letsel onzorgvuldig handelen van X bij de uitvoering van de keizersnede aan te nemen. Er is dan ook geen grond om een beroepsfout van X voorshands bewezen te achten.

3.43 Het bewijsaanbod van Y met betrekking tot haar stelling dat zich in de periode waarin Z in het VUMC is opgenomen geweest geen traumatische gebeurtenissen hebben voorgedaan die als alternatieve oorzaak voor de dwarslaesie kunnen worden aangemerkt, moet in het licht van voorgaande als niet ter zake dienend worden afgewezen. Immers, zelfs indien Y in dit bewijs zou slagen, zou zulks, gelet op hetgeen hierboven vanaf ro. 3.36 werd overwogen, nog niet tot de conclusie leiden dat X tijdens de uitvoering van de keizersnede onzorgvuldig moet hebben gehandeld.

3.44 Het hof ziet evenmin aanleiding tot het benoemen van een viroloog, teneinde de waarschijnlijkheid van een mogelijke coxsackie virusinfectie als oorzaak voor de dwarslaesie te beoordelen. Immers, zelfs als dit onwaarschijnlijk zou worden bevonden, hetgeen Govaert als zijn uitgangspunt heeft genomen, leidt dit gelet op hetgeen hiervoor is overwogen niet tot een ander oordeel. Dat geldt uiteraard eveneens als die oorzaak juist wel als waarschijnlijk zou worden geduid. Mutatis mutandis geldt hetzelfde voor het benoemen van een neonatoloog, nog daargelaten dat Y heeft verzuimd te stellen welke vraag aan een dergelijke deskundige zou moeten worden voorgelegd. Voor het horen van Govaert als deskundige bestaat, gelet op het voorgaande; evenmin aanleiding.

3.45 Nu geen zwaarwegende en steekhoudende bezwaren tegen de rapportages van Lotgering en Nieuwenhuizen zijn aangevoerd, ziet het hof geen aanleiding om deze rapportages en de daarin vervatte conclusies terzijde te schuiven. Het hof maakt deze conclusies tot de zijne en concludeert dat niet is komen vast te staan dat X bij de uitvoering van de keizersnede heeft gehandeld in strijd met hetgeen van een redelijk handelend, redelijk bekwaam beroepsgenoot verwacht mocht worden.

3.46 Het hof kan zich voorstellen dat het voor de betrokkenen, en voor Y en Z in het bijzonder, onbevredigend moet zijn dat ondanks diverse medische onderzoeken en rapportages, geen helder antwoord is gekomen op de vraag naar de oorzaak van de dwarslaesie. Dit is op zichzelf evenwel geen reden om tot aansprakelijkheid van X te komen. Ook niet via de leer van de proportionele aansprakelijkheid. Die leer ziet immers op causaliteitsonzekerheid. Voor toepassing van die leer zou derhalve eerst plaats zijn als een handelen in strijd met de professionele norm door X vast zou staan en slechts onzeker was of dat handelen tot de dwarslaesie heeft geleid, dan wel dat daarvoor een andere oorzaak is aan te wijzen. Zoals hierboven overwogen, doet die situatie zich hier niet voor. Daarmee faalt ook de incidentele grief 3.

3.47 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de principale grieven 3, 4 en 5 slagen, zodat de overige principale grieven geen bespreking meer behoeven. De incidentele grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd.
Y zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties.

4. Beslissing

Het hof:

In het incident:

wijst de vordering af;

veroordeelt Y in de kosten van het incident, tot heden aan de zijde van X c.s. begroot op € 894,-;

In de hoofdzaak:

verklaart X c.s. niet-ontvankelijk in het hoger beroep tegen het bestreden tussenvonnis;

vernietigt het eindvonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende:

wijst af de vorderingen van Y;

veroordeelt Y in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van X c.s. begroot op € 560,- aan verschotten en € 2.260,- voor salaris;

veroordeelt Y om de kosten verbonden aan bet opstellen van de deskundigen- rapporten, begroot op € 7.712,84, aan de griffier te voldoen nadat zij daarvoor een nota met betaalinstructies van bet Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak heeft ontvangen;

veroordeelt Y in de kosten van het geding in hoger beroep tot op heden begroot op € 405,19 aan verschotten en € 2.682,- voor salaris in principaal appel en € 447,- in incidenteel appel, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest aan de kostenveroordeling is voldaan;

verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.F. Aalders, M.A. Goslings en C. Uriot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 13 september 2016.