Hof Arnhem Leeuwarden 040417

Hof Arnhem Leeuwarden 040417

Citeerwijze: www.letselschademagazine.nl/2017/hof-arnhem-leeuwarden-040417

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 

locatie Arnhem 
afdeling civiel recht, handel 
zaaknummer gerechtshof 200.171.834 
(zaaknummer rechtbank Almelo resp. Overijssel 85786)

arrest van 4 april 2017

in de zaak van 

A.,
wonende te Oldenzaal, . 
appellante, 
in eerste aanleg: eiseres sub 1, 
hierna: A., 
advocaat: mr. M.J.E.C. Carnps, 

tegen:

de naamloze vennootschap 
Allianz Benelux N.V., h.o.d.n, Londen Verzekeringen, 
gevestigd te Brussel en kantoorhoudend te Rotterdam, 
geïntimeerde, 
in eerste aanleg: gedaagde, 
hierna: London, 
advocaat: mr. H.A. Kragt. 

1. Het geding in eerste aanleg 

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het de vonnissen van 11 juni 2008, 15 juli 2009, 9 maart 2011, 12 oktober 2011, 14 maart 2012, 10 april 2013, 2 oktober 2013 en 1 april 2015 die de rechtbank Almelo respectievelijk de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo heeft gewezen. 

2. Het geding in hoger beroep 

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: 
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 10 juni 2015, 
- de memorie van grieven (met producties 1-7), 
- de memorie van antwoord (met producties 1-4). 
2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 

3. De vaststaande feiten 
3.1 A. (geboren 7 juni 1979) is als passagier in een personenauto op 26 september 1998 betrokken geraakt bij een (flinke) frontale botsing met een andere personenauto, die bij London was verzekerd krachtens de WAM. A. is per ambulance naar het ziekenhuis gebracht en aldaar zijn onder meer de volgende letsels vastgesteld: hoofdletsel (trauma capitis, mild van aard) en beide bovenbenen gebroken (femurfractuur rechts en links doorlopend tot in het kniegewricht). Zij heeft enige weken in het ziekenhuis gelegen en daarna langdurig gerevalideerd. Zij is onder behandeling geweest van onder andere een orthopeed, een fysiotherapeut, een psycholoog en een neuroloog. 

3.2 A. was ten tijde van het ongeval 19 jaar en werkte bij de gemeente Enschede (voor 36 uur per week). A. is enige maanden na het ongeval weer begonnen met het opbouwen van haar werkzaamheden bij de gemeente. Zij werkte vanaf 1 februari 1999 tot medio september 2005 fulltime (36 uur per week), eerst bij de gemeente Enschede en daarna bij de gemeente Oldenzaal. Daarna heeft zij zich ziek gemeld en per oktober 2006 is zij 25 uur per week gaan werken. Zij heeft met ingang van 17 september 2007 een WIA-uitkering op basis van 62 % arbeidsongeschiktheid. Met ingang van 1 januari 2008 is A. voor 16 uur per week ontslagen bij de gemeente en is haar aanstelling per die datum gewijzigd in 20 uur per week. In 2008 heeft zij een dochter gekregen en in 2011 nog een zoon. 

4. De beoordeling van de grieven en de vordering 
4.1 Tegen het tussenvonnis van 11 juni 2008 zijn geen grieven aangevoerd, zodat het hof het hoger beroep in zoverre zal verwerpen. 

4.2 Met de inleidende dagvaarding van 3 mei 2007 heeft A. (tezamen met IZA Zorgverzekeraar N.V.) de onderhavige zaak bij de rechtbank aanhangig gemaakt. Zij heeft onder meer London als WAM-verzekeraar aansprakelijk gehouden voor haar schade. 
De rechtbank bij tussenvonnis van 11 juni 2008 een comparitie van partijen gelast, die gehouden is op 3 oktober 2008. In het tweede tussenvonnis van 15 juli 2009 heeft de rechtbank twee deskundigen benoemd (P.HJ.M. Elsenburg, neurochirurg en J.H. Postma, orthopaedisch chirurg), die beiden verbonden waren aan het Neuro-Orthopaedisch Centrum (NOC) te Bilthoven. De deskundigen hebben een rapport opgesteld d.d. 14 september 2010. 
Zij hebben, verkort weergegeven, onder andere de navolgende conclusies getrokken: op orthopaedisch vakgebied is sprake van status na frontale autobotsing met hoog energetische impact met een ernstige comminutieve distale femurfractuur (gecompliceerde breuk dijbeen) links, die redelijk adequaat is verzorgd en genezen. Er resteert een matig belastbaar linkerbeen met een beperkte functie van de linkerknie en een geringe functiebeperking en zwakte van de linkerheup. De midschacht femurfractuur rechts is eveneens adequaat verzorgd. Er resteert een goede functie van de rechterknie (er is geen instabiliteit) en een goede functie van de réchterheup, maarwel zijn er persisterende pijnklachten vooral rondom het littekengebied. In de loop van de tijd zijn er blijvende klachten gebleven van met name de linkerknie, waardoor zij minder kan functioneren. Van een "zuivere whiplash" is volgens de orthopeed geen sprake, gelet op de aard van het ongeval; er zou eerder gesproken kunnen worden van een "whiplash associated disorder" (WAD). Op neurologisch vakgebied is sprake van status na hoogenergetischtrauma, zonder aanwijzingen voor een neurologisch letsel. Er is geen sprake van een bewustzijnsdaling van enige importantie na het ongeval. Dat betrokkene bij de anamnese, 11 jaar na het ongeval, zich bepaalde dingen niet goed kan herinneren lijkt niet meer dan normaal, Uit de anamnese, informatie uit de behandelend sector en op basis van eigen neurologisch onderzoek komen voldoende argumenten naar voren om in deze casus niet te spreken van een commotie cerebri (hersenschudding), laat staan een contusio cerebri (hersenkneuzing) met mogelijke hersenschade. 
Na conclusiewisseIing heeft de rechtbank in het derde tussenvonnis van 9 maart 2011 geoordeeld dat, nu de deskundigen hebben bevonden dat geen sprake is geweest van een hersenkneuzing noch van een hersenschudding, terwijl evenmin sprake is van een post whiplashsyndroom, er geen indicatie is voor een nader psychiatrisch/neuropsychologisch onderzoek. De rechtbank heeft overwogen wel voornemens te zijn een verzekeringsgeneeskundige te benoemen voor het opstellen van een beperkingen profiel respectievelijk een arbeidsdeskundige voor het onderzoeken van arbeidsmogelijkheden en de resterende verdiencapaciteit. Hiervoor heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast, die op 22 september 2011 heeft plaatsgevonden. 
In het vierde tussenvonnis van 12 oktober 2011 zijn de door partijen gemaakte afspraken over de resterende geschilpunten neergelegd in rechtsoverweging 3. en in rechtsoverweging 4. is neergelegd dat London aan A.een aanvullend bedrag aan schadevergoeding van € 47.000,- zal betalen. Voorts heeft de rechtbank (bij nader inzien) een onderzoek door een psychiater (en eventueel aanvullend door een neuropsycholoog) gelast, alvorens tot benoeming van een verzekeringsarts over te gaan. Hierover hebben partijen zich bij akte uitgelaten. 
De rechtbank heeft in het vijfde tussenvonnis van 14 maart 2012 als deskundige benoemd RJ. van den Bosch, psychiater en zo nodig aanvullend naar diens inzicht de neuropsycholoog RF.M.M. Verdonck.Op 1.2 juni 2012 is A. door psychiater Van den Bosch onderzocht; diens bevindingen heeft hij neergelegd in een "verslag van psychiatrisch onderzoek" van 2 oktober 2012. Er heeft geen neuropsychologisch onderzoek plaatsgevonden. In de beschouwing schrijft Van den Bosch onder meer: A. ervaart nog altijd lichamelijke klachten en beperkingen die, voor zover te beoordelen, verder gaan dan somatisch verklaarbaar is. Secundair leidt dat tot vermoeidheidssensaties, die haar psychisch functioneren kunnen begrenzen. Ze heeft in 2005-2006 een depressieve periode doorgemaakt. De huidige klachten zijn primair van somatische aard. Gezien haar preoccupatie voor de afwezigheid van een bevredigende somatische verklaring hiervoor is in psychiatrische zin sprake van een ongedifferentieerde somatoforme stoornis (lichamelijk beleefde klachten die ernstiger zijn dan op basis van het onderliggend letsel verwacht zou mogen worden). Er is geen persoonlijkheidsstoornis vastgesteld. A. acht zich beperkt door haar somatische klachten en psychisch door vermoeidheid met cognitieve belemmeringen als gevolg. Objectieve waardering van psychische beperkingen is vanwege het ontbreken van een vereist ziektebeeld niet mogelijk middels AMA-6 systematiek, aldus nog steeds psychiater Van den Bosch. Een sub-schaal daarvan, de PIRS, levert als resultaat ook geen relevante beperkingen op. Overigens leidde eerder onderzoek door een verzekeringsarts ook al tot de conclusie dat er slechts beperkingen zijn ten aanzien van deadlines en productiepieken. Deze objectieve waarderirigen van beperkingen zijn niet in overeenstemming met wat A. zelf ervaart. Hetzelfde geldt voor de objectieve beoordeling van de somatische afwijkingen, zoals neergelegd in het deskundigenrapport van Elsenburg en Postma. A. geeft ernstiger klachten aan en ervaart zich als meer beperkt dan bij deskundig medisch onderzoek kan worden bevestigd. Tot slot antwoordt Van den Bosch onder meer op de vragen als volgt: het lijkt erop dat A. de gedachte aan een primair somatisch karakter niet kan loslaten, waardoor zij niet gemotiveerd lijkt voor een psychologische behandeling. Een cognitieve gedragstherapie zou tot verbetering van haar klachten kunnen leiden (maar succes is niet gegarandeerd). De claimprocedure loopt al erg lang en onderhoudt de belevingen van invalidering. Afsluiting van de claimprocedure (de onderhavige procedure, zo begrijpt het hof) zou ook een nuttige bijdrage aan herstel kunnen leveren. Het is volgens de deskundige niet uit te sluiten dat A. ook zonder ongeval somatoforme klachten zou hebben ontwikkeld (want die komen nu eenmaal veel voor), maar directe aanwijzingen daarvoor heeft de deskundige niet.Terzijde merkt het hof 
op dat in de brief van 16 september 2004 (dus voordat de gerechtelijke procedure startte) van neuroloog J. van Gijn (verbonden aan het UMC Utrecht) al beschreven wordt dat sprake is van somatisatieverschijnselen, mede als gevolg van een complex van psychosociale factoren na het verkeersongeval. 
Na wederom conclusiewisseling door partijen heeft de rechtbank in het zesde tussenvonnis van 10 april 2013 in rechtsoverweging 4.2.2 geoordeeld dat (iedere) medische causaliteit tussen de gestelde subjectieve klachten en het ongeval ontbreekt en dat niet wordt toegekomen aan een ruime toerekening onder de noemer van de juridische causaliteit. Mede omdat partijen het erover eens zijn dat thans een verzekeringsgeneeskundig onderzoek zal moeten plaatsvinden, is de rechtbank hiertoe overgegaan. De rechtbank heeft niet het voorstel van A. gevolgd dat het onderzoek uitgevoerd moet worden door gebruikmaking van de ICF-methode, maar heeft gekozen voor onderzoek met gebruikmaking van de FML De rechtbank heeft J.P. Voogd als verzekeringsgeneeskundige voorgesteld. 
Na akten wisseling heeft de rechtbank in het zevende tussenvonnis van 2 oktober 2013 Voogd als deskundige benoemd en vragen gesteld. Het onderzoek heeft op 20 december 2013 plaatsgevonden; het eindrapport en de bijbehorende FML is op 18 juli 2014 gereed gekomen. In de conclusie is onder meer vermeld: er is bij A. sprake van verminderde benutbare mogelijkheden als rechtstreeks gevolg van het ongeval (de orthopedische klachten). Het is niet mogelijk om haar ervaren onvermogen te honoreren, omdat een medische onderbomving ontbreekt. In de kern komt uit de FML naar voren dat A. geschikt is voor overwegend zittend werk, afgewisseld met staan en lopen voor 40 uur per week,aldus Voogd. Na conclusie- en aktenwisseling heeft de rechtbank bij eindvonnis van 1 april 2015 de navolgende beslissingen gegeven (voor zover relevant in hoger beroep): 
Ad a. en b. Voor verlies arbeidsvermogen en kosten huishoudelijke hulp/verlies zelfwerkzaamheid is vanaf l januari 2007 geen schade geleden. . 
Ad d. Voor immateriële schadevergoeding wordt een bedrag van € 32.500,- toegewezen. Dit bedrag is al als voorschot door London betaald. 
De proceskosten zijn gecompenseerd.

4.3 A. is met 16 grieven tegen de verschillende tussenvonnissen en het eindvonnis opgekomen. 
De grieven 1 en 4 komen op tegen de beslissing( en) van de rechtbank die zien op de afwezigheid van (juridisch) causaal verband tussen de (psychische) klachten en beperkingen van A. en het ongeval. De psychische klachten en pijnklachten zijn niet onderkend. 
Met de grieven 2 , 7 en 8 betoogt A. dat de rechtbank ten onrechte heeft nagelaten een neuropsychologisch onderzoek te gelasten en darde rechtbank ten onrechte een neurochirurg en niet een neuroloog heeft benoemd 
Met de grieven 3 en 4 maakt A. bezwaar tegen het oordeel van de rechtbank (tussenvonnis 9 maart 2011) dat zij de conclusies van de deskundigen Elsenburg (neurochirurg) en Postma (orthopeed) tot de hare maakt.
Met grief 5 voert A. aan dat de rechtbank ten onrechte niet de omkeringsregel heeft toegepast. 
Met grief 6 betoogt A. dat London in strijd heeft gehandeld met de Gedragscode Behandeling Letselschade (GBL), waardoor een hoger bedrag aan smartengeld is gerechtvaardigd. Grief 15 ziet op de hoogte van het smartengeld; gevorderd is een verhoging van het bedrag met € 50.000,-. 
Grief 8 ziet op de benoeming van psychiater Van den Bosch (niet onafhankelijk) en grief 9 ziet op de inhoud van het rapport. Voorts is A. ten onrechte veroordeeld in de kosten van deze rapportage ad € 1.750,-. Met grief 11 wijst A. op het niet betrekken van het rapport uit 2007 van de Brain Resource Company (neurofeedback en duurbelasting). 
Met grief 10 komt A. op tegen de hantering van de FML door verzekeringsgeneeskundige Voogd en met grief 12 betoogt zij dat de rechtbank zich ten onrechte heeft aangesloten bij het rapport van Voogd. 
De grieven 13 en 14 zien op de schade van A. (ad a. en b. en andere kosten). 
Grief 16 ziet op de compensatie van proceskosten. 

4.4 Begrijpt en verstaat het hof A. goed dan heeft zij vooral bezwaren tegen het niet medisch en juridisch onderkennen en waarderen van haar psychische klachten die zich uiten in cognitieve beperkingen en pijnklachten (whiplashklachten). Daarom wenst zij alsnog een onderzoek door een neuropsycholoog en een duurbelastbaarheidsonderzoek. Vooralsnog komt dit het hof niet geraden voor, niet alleen gelet op het feit dat sedert het ongeval reeds 18,5 jaar is verstreken (waarbij dan de vraag rijst of een dergelijk onderzoek zoveel jaren later nog van betekenis kan zijn voor de causaliteit en de schade) en de duur van de gerechtelijke procedure (bijna 10 jaar), maar vooral omdat er naar de voorlopige inschatting van het hof voldoende informatie in het dossier voorhanden is voor de navolgende voorlopige beslissingen. Een en ander zal nog besproken (kunnen) worden op de te gelasten comparitie van partijen voor de meervoudige kamer van het hof. 

4.5 Uit de hierboven genoemde deskundigenrapporten (die weliswaar alle door A. bestreden worden, zowel wat de persoon van de deskundige betreft als de inhoud) komt een duidelijk beeld naar voren van een jonge vrouw die door een forse aanrijding fysieke letselschade heeft opgelopen en die uiteindelijk ook psychische klacht ( vermoeidheidsklachten, concentratieklachten) heeft ontwikkeld, die door de psychiater wordt omschreven als een somatoforme stoornis. Het voortduren van deze juridische procedure 'onderhoudt deze klachten, althans staat herstel in de weg zo blijkt ook wel genoegzaam uit de deskundigenrapporten. In casu heeft als uitgangspunt te gelden de vaste jurisprudentie (van de Hoge Raad): indien bij een onrechtmatige daad als de onderhavige (veroorzaken van letsel door autobestuurder) het in de normale lijn van de verwachtingen liggende herstel uitblijft als gevolg van de persoonlijkheidsstructuur van het slachtoffer (A.), het uitblijven van (hier: verder) herstel niettemin als gevolg van de onrechtmatige daad aan de dader moet worden toegerekend (zie onder andere HR 8 februari 1985, NJ 1986, 136-137, renteneurose). Vermindering van de vergoedingsplicht vindt slechts plaats onder bijzondere omstandigheden, bijvoorbeeld als het slachtoffer niet meewerkt aan herstel (uit de stukken volgt dat A. psychologisch is begeleid in 2005-2006). Er zijn voorts in cas u geen aanknopingspunten voor het aannemen van een zogenoemde "predispositie': voor het ontwikkelen van een dergelijke somatofonne stoornis. De door A. ervaren klachten zijn niet ingebeeld of voorgewend, althans dat volgt ook niet uit de deskundigenrapporten. Het feit dat A. nog jaren heeft doorgewerkt leidt op zichzelf niet tot de conclusie dat het causale verband is doorbroken. Er zijn wel degelijk aanwijzingen dat de door A. ervaren klachten leiden tot beperkingen in haar functioneren. Zo beschrijft de verzekeringsarts Klarenbeek van het UWV op 2 juli 2007 dat betrokkene, na een ongeval in 1998, in de jaren voorafgaand aan de ziekmelding met haar klachten (waaronder hoofdpijn en concentratieproblemen) heeft doorgewerkt, maar daarbij in toenemende mate op haar tenen heeft gelopen. Deze verzekeringsarts concludeert dat A. beperkingen heeft ten opzichte van normaal functioneren. Psychiater Van den Bosch overweegt dat A. haar belastbaarheid als beperkt ervaart door de lichamelijke klachten die ze toeschrijft aan ongevalsgevolgen, hetgeen secundair tot vermoeidheidssensaties leidt die op hun beurt haar psychisch functioneren kunnen begrenzen. In beginsel heeft dan te gelden dat haar psychische schade (de somatoforme stoornis) toegerekend kan worden aan het ongeval (ex artikel 6:98 BW) en dat de daarmee samenhangende schade vergoed moet worden. 

4.6 Vooruitlopend op de comparitie van partijen, die uitdrukkelijk bedoeld is om te onderzoeken of 18,5 jaar na het ongeval en na een lange gerechtelijke procedure, die met dit arrest nog niet ten einde is gekomen, een regeling bereikt kim worden, houdt het hof partijen de volgende uitgangspunten voor in het kader van de schadebegroting. Wat betreft het (toekomstig) verlies verdienvermogen geldt als uitgangspunt de vaste jurisprudentie (van de Hoge Raad) dat met de begroting hiervan rekening moet worden gehouden met een redelijke (en reële, zo voegt het hof toe) verwachting over toekomstige ontwikkelingen, in het bijzonder de toekomstige loopbaan. De verwachtingen van A. zijn (erg) hoog: zij zou een academische opleiding tot jurist hebben genoten en zij zou fulltime als kostwinner gaan werken, ook met kinderen, want haar man is lager opgeleid dan zij. Uit de stukken lijkt te volgen dat A. een mavo en meao-diploma heeft en dat zij na het ongeval eerst één jaar lang (in de avonden) een hbo-opleiding heeft gevolgd en daarna overgestapt is naar de Open Universiteit voor de opleiding Nederlands recht, welke opleiding zij niet heeft afgemaakt (hoe lang zij dat heeft gedaan blijkt niet uit de stukken). Uit de stukken volgt voorts dat A. in die tijd (2000~2002) ook nog bijbaantjes had in de horeca. A. wordt uitgenodigd om bij akte een overzicht te geven van haar opleidingen en de bijbehorende diploma's / cijferlijsten. Voorts vordert zij schade voor verlies zelfwerkzaamheid en voor kosten huishoudelijke hulp. Hierover merkt het hof op dat A. een gezamenlijke huishouding voert met haar man (ervan uitgaande dat zij nog steeds gehuwd is), waarvan verwacht mag worden dat deze ook bijdraagt aan deze werkzaamheden. Verder vordert A. nog de andere schade (welke het hof niet geheel duidelijk is geworden, doch die zij nog kan toelichten bij akte). Ten slotte meent A. dat een hogere smartengeldvergoeding op zijn plaats is. Daarnaast vordert A. de gebruikelijk belastinggarantie. Uit de memorie van antwoord sub 7 volgt dat London voor materiële schade een bedrag van ongeveer € 45.000,- heeft betaald, voor immateriële schade een bedrag van € 32.500,- en voor buitengerechtelijke kosten een bedrag van € 20.000,-. 

4.7 A. wordt door het hof tevens uitgenodigd bij akte een recente schadebegroting over te leggen, waarop London nog kan reageren alvorens de comparitie van partijen zal plaatsvinden (ook al is dat wat kort voor de reeds geplande zitting). Mutatis mutandis geldt dit voor de andere gevraagde informatie (zie 4.6) van A.

5. De slotsom 
5.1 Met het neerzetten van de piketpalen (of uitgangspunten) zoals hierboven is weergegeven, zal het hof een comparitie van partijen bepalen voor het verkrijgen van inlichtingen als overwogen in de rechtsoverwegingen 4.6 en 4:7 en bovenal voor het beproeven van een schikking nu deze zaak al veel te lang loopt en opdat A. verder kan gaan met haar leven -in plaats van met verder procederen; dit laatste staat immers aan herstel van haar in de weg. Van London wordt verwacht dat ter zitting een schaderegelaar verschijnt die voldoende gevolmachtigd is om een schikking ter zitting aan te gaan. 

5.2 Iedere verdere beslissing zal het hof aanhouden. 

6. De beslissing 
Het hof, recht doende in hoger beroep: 
bepaalt dat partijen, A. in persoon en London vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geyen van de verlangde inlichtingen in staat is en bevoegd is tot het aangaan van een schikking, samen met hun advocaten zullen verschijnen voor de meervoudige kamer van het hof, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op donderdag 11 mei 2017 om 12.00 uur, om inlichtingen te geven als onder 4,6 en 4.7 vermeld en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden; 
bij deze comparitie bestaat geen gelegenheid om pleitnotities voor te dragen; 

verwijst de zaak naar de roldatum 25 april 2017 voor akte uitlaten aan de zijde van A. als weergegeven in rov, 4.6-4.7; 
houdt verder iedere beslissing aan. 
Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. Dozy, C.G. ter Veer en A.E.B. ter Heide en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 4 april 2017.

Met dank aan mr. M.J.E.C. Camps, Camps Advocatuur, voor het inzenden van deze uitspraak