RBAMS 300419

Citeerwijze: www.letselschademagazine.nl/2019/RBAMS-300419

vonnis 

RECHTBANK AMSTERDAM 
Afdeling privaatrecht 

zaaknurnmer: 6465671 \ CV EXPL, 7-26274 
vonnis van: 30 april 2019 
fno.:178 

vonnis van de kantonrechter 

Inzake 

[ eiser ] , 
wonende te [ woonplaats ] , 
eiser, 
nader te noemen [ eiser ] , 
gemachtigde: mr. J.F. Roth, 

tegen 

1. de besloten vennootschap Optisport Zwolle B.V., 
statutair gevestigd te Gorinchem, kantoorhoudende te Tilburg, 
2. de vennootschap naar Duits recht Aktiengesellschaft Ergo Versicherung AG, 
gevestigd te Düsseldorf, kantoorhoudende te Amsterdam, 
gedaagden, 
nader te noemen Optisport en Ergo, 
gemachtigde: me H.M. Kruitwagen.

VERLOOP VAN DE PROCEDURE 
- dagvaarding van 6 november 2017 met producties: 
- conclusie van antwoord met producties; 
- instructievonnis van 6 februari 2019; 
- dagbepaling comparitie. 

De comparitie heeft plaatsgevonden op 17 april 2018. [ eiser ] is in persoon verschenen met zijn gemachtigde. Optisport en Ergo zijn verschenen bij gemachtigde. Voor Ergo is bovendien verschenen X (manager industriële claims). Voorts is ter zitting verschenen J.P.G.A. Kurris (onafhankelijk medisch adviseur) aan de zijde van Optisport en Ergo. Ter comparitie heeft [ eiser ] een bij zijn productie 9 behorende bijlage overgelegd. 
Partijen zijn gehoord en hebben vragen van de kantonrechter beantwoord. Hierna hebben beide partijen op de rolzitting van 4 september 2018 aktes genomen. Bij zijn akte heeft [ eiser ] zijn eis gewijzigd. Daarop hebben beide partijen een antwoordakte genomen, 
Optisport en Ergo onder overlegging van producties. Over die producties heeft [ eiser ] zich nog bij akte uitgelaten. Ten slotte is vonnis gevraagd en is een datum voor vonnis bepaald. 

GRONDEN VAN DE BESLISSING 

Feiten 

1. 
Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat het volgende vast: 

1.1. 
[ eiser ] is op 14 januari 1981 bij Optisport in dienst getreden in de functie van zweminstructeur. Hij oefende zijn werkzaamheden uit in zwembad " [ zwembad ] " te [ vestigingsplaats ] . 

1.2. 
[ eiser ] is tijdens zijn werkzaamheden op 15 juli 2014 een ongeval overkomen. Hij is op die dag gevallen over een brandslang die op dat moment in verband met schoonmaakwerkzaamheden door een collega werd gebruikt. [ eiser ] is toen per ambulance naar het Isala ziekenhuis te Zwolle vervoerd, alwaar werd geconstateerd dat hij zijn heup had gebroken. Op 17 juli 2014 is [ eiser ] aan zjjn heup geopereerd. 

1.3. 
Op 25 november 2014 heeft neuroloog Y op basis van een MRl scan een nekhernia vastgesteld. 

1.4. 
De inspectie SWZ heeft op 14 januari 2015 in verband met het ongeval aan Optisport een boete opgelegd van € 12.000,00 in verband met overtredingen van de Arbowetgeving. Het betrof het niet vrij zijn van de arbeidsplaats van [ eiser ] van obstakels - door de bewegende brandslang op de grond - en dat voorzienbaar was dat hierdoor een ongeval zou kunnen plaatsvinden als ook heeft plaatsgevonden, terwijl er geen maatregelen waren genomen om dit te voorkomen, zoals bijvoorbeeld het afschermen van de toegang voor anderen dan degene die de schoonmaakwerkzaamheden verrichtte. 

1.5. 
Optisport heeft een AVB-verzekering bij Ergo. Namens Optisport heeft Ergo aansprakelijkheid erkend voor de schade die het gevolg is van dit ongeval. 

1.6. 
In een evaluatie op 15 augustus 2015 heeft de bedrijfsarts Z [ eiser ] volledig arbeidsongeschikt verklaard en daarbij verklaard niet te venvachten dat [ eiser ] in eigen werk zal kunnen re-integreren. 

1.7. 
[ eiser ] heeft op 14 april 2016 bij de rechtbank Overijssel een verzoek ingediend tot het houden van een voorlopig deskundigenbericht. Bij beschikking van 20 juli 2016 heeft de kantonrechter orthopedisch chirurg dr. J.D. Visser en neuroloog dr. W.B. Gunning als deskundigen benoemd. 

1.8. 
Op 13 februari 2017 heeft Visser zijn definitieve rapport uitgebracht Hij stelt daarin vast dat [ eiser ] letsel van de linkerheup heeft: opgelopen, welk letsel gepaard gaat met een petrochantere fermurfractuur met losliggende trochanter minor. Visser stelt voorts vast dat er geen sprake is van relevante pre-existente afwijkingen en ziekten. Visser schrijft dat [ eiser ] vanaf een halfjaar na het ongeval met één kruk rechts loopt, zij het dat hij binnenshuis zonder kruk loopt. 
Er is geen sprake van bovenbeenatrofie links, hetgeen er op wijst dat [ eiser ] zijn linkerbeen min of meer hetzelfde als zijn rechterbeen belast. In dat verband verklaart hij dat bij iemand die zoveel pijn heeft dat hij met een kruk loopt verondersteld mag worden dat hij de rest van het been minder belast dan de andere zijde. Daarom zou men wel enige spieratrofie verwachten. Ten aanzien van de beperkingen die [ eiser ] ondervindt, ongeacht of deze voortvloeien uit het ongeval, verklaart Visser in het rapport: 
Op grond van objectieve bevindingen (met enige dislocatiegeconsolideerde trochanter minor van de linkerheup) zijn er mijns inziens de volgende beperkingen: Betrokkene is licht beperkt voor staan en lopen, matig beperkt voor trappenlopen, klimmen, klauteren, tillen, duwen, trekken en dragen ( ... ) Visser stelt het percentage functionele invaliditeit voor de gehele persoon als gevolg van het ongeval vast op 3%. 

1.9. 
Op 28 maart heeft Gunning bij de rechtbank een concept rapport uitgebracht. Hij concludeert daarin dat het ongeval heeft geleid tot een traumatische nekhernia C6-C7 Iinks, die verklaart waarom [ eiser ] last heeft van pijn uitstralend in het dermatoom C7 links (zonder sensibele of motorische uitval). De vraag of er klachten, afwijkingen en beperkingen voor het ongeval bestonden beantwoordt Gunning ontkennend. Gunning meent dat er sprake is van een eindtoestand en dat er geen belangrijke verbetering of verslechtering 
meer is te verwachten. Gunning stelt een percentage van 7% aan functieverlies van de hele persoon vast. Voor door [ eiser ] geuite klachten met betrekking tot onvast ter been staan heeft Gunning geen neurologische oorzaak gevonden. 

1.10. 
Na indiening van het concept rapport hebben Optisport en Ergo een filmopname van het ongeval aan Gunning ter beschikking gesteld. Op grond van die beelden heeft Gunning het op 18 mei 2017 ingediende definitieve rapport de volgende opmerkingen gemaakt: met wat op het filmpje te zien is, is het mijns inziens dubieus dat het ongeval aanleiding heeft gegeven tot een mechanisch goed te begrijpen aanzienlijke inwerking van geweld op de wervelkolom. Daarmee kan ik een medisch causaal verband tussen ongeval en nekhernia niet aantonen. Ik sluit (het filmpje bekijkend) niet uit dat de wervelkolom indirect door het inwerkend geweld is getroffen. Maar ik kan dit niet aantonen. Visser heeft daarop zijn conclusie tenaanzien van de medische causaliteit aangepast als volgt: Op neurologisch vakgebied heb ik een medisch causaal verband tussen het ongeval d.d. 15-7-2014 en een nekhernia C6-C71inks, die verklaart waarom betrokkene last heeft van pijn uitstralend in het dermatoom C7 links (zonder sensibele of motorische uitval), kunnen aantonen noch uitsluiten. Zou me gevraagd worden of de kans op medisch causaal verband tussen ongeval en nekhernia groter of kleiner is dan 50%, zou ik daar geen betrouwbaar antwoord op kunnen geven. Ten aanzien van het percentage blijvende invaliditeit schrijft hij dat hij op basis van de onbetrouwbaarheid van het krachtonderzoek het functieverlies bijstelt van 4% naar 2%, hetgeen resulteert in 5% functieverlies voor de hele persoon. 

1.11. 
Hierop heeft [ eiser ] aan bureau Baan Hofman (Ongevallenanalyse) verzocht op basis van het filmpje een rapport uit te brengen met betrekking tot de geweldsinwerking. Het naar aanleiding hiervan op 7 juli 2017 opgemaakte rapport is aan Gunning toegezonden. Deze heeft bij brief van 23 augustus 20I7 verklaard bij zijn conclusies te blijven. 

1.12. 
In september 2017 heeft [ eiser ] bij de kantonrechter in de rechtbank Overijssel een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met Optisport ingediend. 

1.13. 
Inmiddels had [ eiser ] op 5 apri1 2016 [ eiser ] een WIA-uitkering aangevraagd. Bij beslissing van 15 maart 2017 heeft het UWV aan [ eiser ] met ingang van 31 december 2016 een loongerelateerde WGA-uitkering toegekend, berekend naar een volledige arbeidsongeschiktheid. [ eiser ] heeft tegen deze beslissing bezwaar aangetekend. Bij beslissing van 23 november 2017 heeft het UWV dit bezwaar ongegrond verklaard en daarbij vastgesteld dat het arbeidsongeschiktheidspercentage op 31 december 2016 juist is vastgesteld, maar dat [ eiser ] niet voldoet aan de criteria voor een IVA-uitkering. 
Kennelijk was het bezwaar op het laatste gericht. Bij gelegenheid van de behandeling van het bezwaar is op 13 november 2017 een nieuwe Functionele Mogelijkhedenlijst opgemaakt. 

1.14. 
[ eiser ] heeft in Bulgarije een aantal woningen in eigendom die bestemd zijn voor verhuur als vakantiewoning. Een aantal daarvan dienen nog gerenoveerd te worden om ze voor verhuur geschikt te maken. 

Vordering 

2.
[ eiser ] vordert voor recht te verklaren dat bij hem als gevolg van het ongeval van 15 juli 2014 sprake is van de in alinea 27 van zijn akte na comparitie vermelde gezondheidsklachten en van de in de Functionele Mogelijkhedenlijst van het UWV van 13 november 2017 vastgestelde beperkingen en dat deze klachten en beperkingen aan het ongeval van 15 juli 2014 moeten worden toegerekend. Voorts vordert hij betaling door Optisport en Ergo van een bedrag van € 35.000,00 aan smartengeld. Ook vordert [ eiser ] veroordeling van Optisport en Ergo tot vergoeding van alle door hem geleden en nog te lijden schade, kosten en interesten, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met nevenvorderingen. 

3.
[ eiser ] stelt hiertoe dat aan het ongeval een schending door Optisport van verkeers- en veiligheidsnormen te grondslag lag. Bij het overtreden van een dergelijke norm worden in beginsel alle gevolgen toegerekend, Weliswaar twijfelt Gunning over het causaal verband tussen ongeval en nekhernia, maar hij sluit toch niet uit dat de wervelkolom door de val indirect door het inwerkend geweld voldoende getroffen is om van een posttraumatische nekhernia te kunnen spreken. Daarbij is van belang dat de klachten en beperkingen waarmee [ eiser ] sinds het ongeval kampt er eerder niet waren en een alternatieve verklaring voor die klachten ontbreekt. De conclusie is dat er causaal verband is tussen het ongeval en de nadien opgetreden gezondheidsklachten en dat, nu er sprake is van schending van veiligheidsnormen de klachten, ook de moeilijk objectiveerbare, ruim toegerekend mogen worden. [ eiser ] meent dat hij aan zijn bewijsplicht heeft voldaan. De materiële schade dient nog te worden vastgesteld. 
Daarnaast heeft [ eiser ] recht op redelijke smartengeldvergoeding. Daarbij wijst [ eiser ] erop dat de hoogte van de smartengeldvergoedingen in Nederland achterloopt op ontwikkelingen elders en dat er aanleiding is om bij dit soort claims de toe te wijzen bedragen op te trekken. Meer op het geval toegesneden wijst [ eiser ] erop dat hij door het ongeval ernstig wordt beperkt in zijn werkzame en sociale leven. Hij is arbeidsongeschikt geworden en heeft zijn baan als zweminstructeur verloren, werk dat hij al 33 jaar deed. Zijn plannen ten aanzien van de verhuur van woningen in Bulgarije komen ernstig in gevaar. Voor de uitvoering daarvan is hij volledig afhankelijk geworden van de hulp van derden. Zijn sociale leven is door het ongeval beperkt, aldus [ eiser ] . 

Verweer 

4.
Optisport en Ergo voeren gemotiveerd verweer. Zij betwisten dat er een causaal verband bestaat tussen de heupbreuk en de door [ eiser ] gestelde klachten en beperkingen. 
Gezien het feit dat Visser een discrepantie constateert tussen de door [ eiser ] aangegeven beperkingen en het ontbreken van spieratrofie in het linkerbeen is er geen sprake van een klachtenpatroon dat consistent, consequent en samenhangend is. 
Vanwege die discrepantie kan niet worden geconcludeerd dat voldaan is aan het criterium dat de klachten aanwezig, reëel, niet voorgewend, ingebeeld of overdreven zijn. Verder betwisten Optisport en Ergo dat er causaal verband bestaat tussen het ongeval en de geconstateerde nekhernia. Gunning heeft in zijn herziene conclusie (zie onder 1.1!) verklaard dat hij het medisch causaal verband kan aantonen noch uitsluiten. Op grond van die conclusie is het causaal verband niet aangetoond. Subsidiair kan er op grond van deze conclusie hoogstens sprake zijn van proportionele aansprakelijkheid, dan wel dient de schade op grond van artikel 6: 101 BW voor ten minste de helft voor rekening van [ eiser ] te blijven, aldus Optisport en Ergo. 

Beoordeling 

5.
Het belangrijkste geschilpunt tussen partijen is de vraag of er medisch causaal verband is tussen het ongeval en de nekhernia. Geoordeeld wordt dat op grond van het rapport Gunning en diens herziene conclusie dat verband kan worden aangenomen. Vaststaat dat de nekhernia door Gunning is geconstateerd en dat hij ook na het zien van het filmpje niet kan uitsluiten dat er een causaal verband is tussen het ongeval en de nekhernia. Uit de conclusie blijkt niet dat Gunning die kans verwaarloosbaar klein acht. Daarbij komt dat de nekhernia en de daarmee gepaard gaande klachten voor het ongeluk niet aanwezig waren, en een andere verklaring voor het op dat moment ontstaan van de klachten ontbreekt. Het mag zo zijn dat uit het arrest Zwolsche Algemeene/De Greeff niet volgt dat causaal verband in dat geval bewezen mag worden verklaard, zoals Optisport en Ergo aanvoeren, maar uit dat arrest volgt evenmin dat dat niet mag, aangezien deze vraag in het arrest niet ter beoordeling voorlag. Bovendien is het maken van een flinke val daarvoor een aannemelijke oorzaak. Dat [ eiser ] pas 7 dagen na de operatie toen hij stopte met pijnstillers last kreeg van pijn in zijn linkerschouder wordt door Gunning niet onbegrijpelijk geoordeeld, zodat ook dit niet in de weg staat aan het aannemen van causaal verband. De door Gunning als gevolg van de hernia vastgestelde beperkingen zijn niet (voldoende) door Optisport en Ergo betwist en worden ook ondersteund door de functionele mogelijkhedenlijst van 17 november 2017. 

6.
Voor wat betreft de heupbreuk geldt dat het causaal verband tussen de val en de breuk niet wordt betwist en dat causaal verband kan worden aangenomen tussen de breuk en de door Visser in diens rapport aangegeven beperkingen (zie 1.9). Ook in het kader van de beoordeling van de arbeidsongeschiktheid van [ eiser ] zijn op basis van objectiveerbare afwijkingen soortgelijke beperkingen aangenomen, De door Visser opgemerkte discrepantie kan daar geen verandering in brengen, nu [ eiser ] heeft verklaard alleen buitenshuis met een kruk te hebben gelopen en binnenshuis zonder. Dat er klachten zijn die de door Visser geconstateerde beperkingen overstijgen is onvoldoende door [ eiser ] aangetoond. 

7.
Met de uitgebreide medische gegevens die thans voorliggen acht de kantonrechter zich voldoende voorgelicht. Er is daarom geen reden voor nieuw deskundigenonderzoek. Gezien het aangenomen causale verband tussen het ongeval en de nekhernia kan hetgeen is aangevoerd over de proportionele aansprakelijkheid verder onbesproken blijven. 

8.
Dat betekent dat de vordering onder 1 van het petitum toewijsbaar is zij het dat de toewijzing niet verder kan gaan dan een verklaring voor recht dat de door de deskundigen Visser en Gunning vastgestelde klachten en beperkingen aan het ongeval kunnen worden toegerekend. De functionele mogelijkhedenlijst van 13 november 2017 is door UWV opgesteld met het oog op het bezwaar tegen een WIA beschikking en niet in het kader van een onderzoek naar medisch causaal verband tussen ongeval en klachten. De deskundigen hebben zich daarover ook niet uitgesproken, zodat de juistheid daarvan in het kader van het onderhavige geschil niet zonder meer kan worden aangenomen. 

9.
Aangezien [ eiser ] na de val niet meer heeft gewerkt en inmiddels volledig (80-100%) arbeidsongeschikt is verklaard kan die arbeidsongeschiktheid als een gevolg van het ongeval worden gezien. Daarmee staat vast dat er schade is, op het punt van verdiencapaciteit als ook overigens als gevolg van de geconstateerde gezondheidsklachten. Voor de omvang van deze schade zal de zaak naar de schadestaat worden verwezen. 

10.
Nu de vordering in deze zaak beperkt is tot een vergoeding van immateriële schade en de discussie met betrekking tot de schade in verband met de renovatie en verhuur van de Bulgaarse vakantiewoningen ziet op materiële schade, komt de kantonrechter niet toe aan een beoordeling van de omvang van die schade. Dit kan in de schadestaatprocedure aan de orde komen. Aannemelijk is wel dat het ongeval invloed heeft op de mogelijkheden van [ eiser ] om daar zelf werkzaamheden te verrichten, maar dat dit heeft geleid tot de aanvankelijk gestelde schade staat nog geenszins vast. 

11.
Met betrekking tot de immateriële schade overweegt de kantonrechter dat deze nauwelijks is onderbouwd, bijvoorbeeld met verklaringen van een psycholoog. [ eiser ] wijst uitgebreid op het feit dat er stemmen opgaan om de bedragen aan smartengeld op te trekken, omdat de in Nederland toegekende bedragen niet met internationale ontwikkelingen in overeenstemming zijn. Dat levert echter geen onderbouwing op van de door [ eiser ] geleden immateriële schade. Voor het overige stelt [ eiser ] alleen dat hij door het ongeval blijvende beperkingen heeft en zijn werk niet meer kan uitoefenen. Dat hij, zoals hij in dit verband stelt voor verbouwingen in Bulgarije afhankelijk is geworden van hulp van anderen is een kwestie van materiële schade. 

12.
Al met al heeft [ eiser ] onvoldoende gesteld om te kunnen komen tot een toewijzing van het door hem gevorderde bedrag van € 35.000,00. Het door Optisport en Ergo aangeboden bedrag van € 13.000,00 komt de kantonrechter realistischer voor. Dit bedrag zal op dat onderdeel alvast worden toegewezen. In de schadestaatprocedure kan dit onderdeel verder aan de orde komen. 

13.
Dat betekent dat de vordering wordt toegewezen als na te melden. 

14.
Optisport en Ergo worden aangemerkt als overwegend in het ongelijk gestelde partij en daarom in de kosten veroordeeld.

BESLISSING 

De kantonrechter: 

I.
verklaart voor recht dat bij [ eiser ] als gevolg van het ongeval van 15 juli 2014 sprake is van de door de deskundigen Visser en Gunning vastgestelde, althans aannemelijk bevonden beperkingen en gezondheidsklachten, welke klachten aan het ongeval van 15 juli 2014 moeten worden toegerekend; 

II.
veroordeelt Optisport en Ergo tot betaling aan [ eiser ] van € 13.000,00 aan smartengeld met de wettelijke rente daarover vanaf 15 juli 2014 tot de voldoening; 

III. 
veroordeelt gedaagde hoofdelijk om aan [ eiser ] te vergoeden alle door hem geleden en nog te lijden schade, kosten en interesten, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; 

IV. 
veroordeelt Optisport en Ergo in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [ eiser ] begroot op: 

exploot € 97,31 
salaris € 720,00
g riffierecht € 470,00 
totaal € 1287,31

voor zover van toepassing, inclusief btw; 

V.
veroordeelt Optisport en Ergo in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 60,00 aan salaris gemachtigde, te verhogen met een bedrag van € 68,00 en de explootkosten van betekening van het vonnis, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw, onder de voorwaarde dat Optisport en Ergo niet binnen veertien dagen na aanschrijving volledig aan dit vonnis heeft voldaan en betekening van het vonnis pas na veertien dagen na aanschrijving heeft plaatsgevonden; 

VI. 
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad: 

VII. 
wijst het meer of anders gevorderde af. 

Dit vonnis is gewezen door mr. E.F.A. van Buitenen. kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 30 april 2019 in tegenwoordigheid van de griffier.

Met dank aan mr. J. Roth, SAP Advocaten voor het inzenden van deze uitspraak.

Citeerwijze: www.letselschademagazine.nl/2019/RBAMS-300419