GHDHA 141123 appellant aansprakelijk voor vuistslag danwel onbesuisde actie tijdens waterpolo, verzekeraar dient schade te vergoeden

GHDHA 141123 appellant aansprakelijk voor vuistslag danwel onbesuisde actie tijdens waterpolo, verzekeraar dient schade te vergoeden

3Feitelijke achtergrond

3.1

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.15 feiten vastgesteld die zij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Met grief 1 betogen [appellant] c.s. onder meer dat de rechtbank de feiten onvolledig heeft weergegeven. De rechtbank was echter niet gehouden alle feiten te vermelden, reden waarom de grief in zoverre geen succes heeft. Dat neemt niet weg dat het hof rekening zal houden met wat [appellant] c.s. in de toelichting op de grief hebben aangevoerd. Omdat [appellant] c.s. geen grief hebben aangevoerd tegen de door de rechtbank (wel) vastgestelde feiten zijn deze in hoger beroep niet in geschil en dienen zij derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en voor zover nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

3.2

[appellant] en [verweerder] hebben deelgenomen aan een waterpolowedstrijd (hierna: de wedstrijd) die op 8 maart 2014 is gehouden tussen twee herenteams van enerzijds de zwemvereniging ZWIP-Die Haghe Combinatie (ZDHC), waarvan [verweerder] lid was, en anderzijds de Algemene Zwemvereniging Leidschendam (AZL), waarvan [appellant] lid was.

3.3

Op enig moment bevonden [verweerder] en [appellant] zich links voor het doel van ZHDC dicht in elkaars nabijheid. Geen van beiden was in balbezit. [verweerder] bevond zich achter [appellant] . [appellant] heeft zich op een bepaald moment naar links omgedraaid, waarbij hij [verweerder] met zijn rechterhand op de linkerkant van diens gezicht heeft geraakt (hierna: het incident). [verweerder] voelde pijn aan zijn linker kaak en was misselijk en duizelig. [verweerder] is meteen na het incident door de keeper van zijn ploeg uit het water begeleid en heeft niet meer met de wedstrijd meegedaan.

3.4

Nog dezelfde dag heeft [verweerder] de spoedeisende hulp van het Medisch Centrum Haaglanden bezocht. Daar is als ‘werkdiagnose’ uitgegaan van een gekneusde linker kaak. Op 12 maart 2014 is vervolgens bij [verweerder] een kaakfractuur geconstateerd. De anamnese vermeldt onder meer ook toenemende hoofdpijn en moeite met praten. De diagnose van de neuroloog luidt: “Hoofdpijn en traagheid na vuistslag, dd bij contusio cerebri. Bij CT-cerebrum geen afwijkingen.”

3.5

Het bestuur van ZDHC heeft op 12 maart 2014 een klacht tegen [appellant] ingediend bij de Tuchtcommissie van de Koninklijke Nederlandse Zwem Bond (KNZB), hierna ‘de Tuchtcommissie’. [appellant] heeft verweer gevoerd tegen die klacht. Bij uitspraak van 21 maart 2014 heeft de Tuchtcommissie [appellant] onvoorwaardelijk het recht ontzegd om deel te nemen aan alle bindende waterpolowedstrijden, voor de duur van acht wedstrijden. De Tuchtcommissie heeft in die uitspraak het volgende overwogen:

“Vast is komen te staan dat H. [appellant] zich door zeer onbesuisd spel met zeer ernstig letsel tot gevolg heeft schuldig gemaakt aan wangedrag als bedoeld in artikel L 6.1.

Toelichting op beslissing: 4 wedstrijden wegens zeer onbesuisd spel, 4 wedstrijden voor ernstig letsel.”.

3.6

[appellant] is tegen de uitspraak van de Tuchtcommissie in beroep gegaan bij de Commissie van Beroep van de KNZB (hierna: de Commissie van Beroep). Bij uitspraak van 8 april 2014 heeft de Commissie van Beroep de uitspraak van de Tuchtcommissie vernietigd, kort gezegd omdat niet is voldaan aan de hogere motiveringseisen die gelden wanneer een vereniging een klacht indient tegen een lid van een andere vereniging. Volgens de Commissie van Beroep moeten in dat geval aanvullende objectieve gegevens, dan wel verklaringen van niet bij het conflict betrokken derden deel uitmaken van de klacht en kon ZDHC niet volstaan met het enkel overleggen van verklaringen van haar eigen leden. Het uitsluitend wijzen op de bereidheid van de vereniging ZDHC om getuigenverklaringen over te leggen van medespelers en verklaringen uit ‘eigen publiek’ acht de Commissie van Beroep onvoldoende om de aanklacht te kunnen dragen, met name ook omdat de beide scheidsrechters omtrent het incident geen duidelijke waarneming hebben gedaan.

3.7

[verweerder] heeft bij de politie aangifte gedaan van zware mishandeling door [appellant] . Naar aanleiding van de aangifte van [verweerder] heeft het Openbaar Ministerie partijen mediation geadviseerd. Gelet op het resultaat van de mediation heeft de officier van justitie ervan afgezien om [appellant] strafrechtelijk te vervolgen.

3.8

[verweerder] heeft [appellant] aansprakelijk gesteld voor alle door [verweerder] geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade als gevolg van het incident op 8 maart 2014. De VvAA, de aansprakelijkheidsverzekeraar van [appellant] , heeft geen aansprakelijkheid erkend. Volgens de VvAA was sprake van een ongelukkige samenloop van omstandigheden in een sport- en spelsituatie.

3.9

Op 26 maart 2018 en 6 juli 2018 is op verzoek van [verweerder] een voorlopig getuigenverhoor gehouden.

3.10

Het UWV heeft aan [verweerder] met ingang van 1 januari 2020 een volledige uitkering op basis van de Inkomensvoorziening volledig en duurzaam arbeidsongeschikten (IVA) toegekend omdat hij blijvend volledig arbeidsongeschikt wordt geacht.

4Procedure bij de rechtbank

4.1

[verweerder] heeft [appellant] gedagvaard en gevorderd, samengevat, dat de rechtbank (1) voor recht verklaart dat [appellant] en/of de VvAA jegens [verweerder] aansprakelijk is/zijn voor de gevolgen van het incident van 8 maart 2014 en dat [appellant] en/of de VvAA gehouden is/zijn om de dientengevolge door [verweerder] geleden en te lijden schade te vergoeden; (2) [appellant] en/of de VvAA veroordeelt om de door [verweerder] geleden en nog te lijden schade te vergoeden, nader op te maken bij staat en vermeerderd met de wettelijke rente; en ( [nummer] ) [appellant] en/of de VvAA veroordeelt om aan [verweerder] een voorschot op de schadevergoeding te betalen van € 75.000,-, dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag; een en ander met veroordeling van [appellant] en/of de VvAA in de proceskosten, inclusief nakosten, en te vermeerderen met de wettelijke rente bij niet-tijdige betaling.

4.2

[appellant] c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vorderingen.

4.3

De rechtbank heeft de vorderingen grotendeels toegewezen en [appellant] c.s. in de kosten veroordeeld. Zij heeft verklaard voor recht dat [appellant] jegens [verweerder] aansprakelijk is voor de gevolgen van het incident van 8 maart 2014 en dat [appellant] c.s. gehouden zijn om de dientengevolge door [verweerder] geleden en te lijden schade te vergoeden. Zij heeft [appellant] c.s. veroordeeld, samengevat, om de door [verweerder] geleden en nog te lijden schade te vergoeden, nader op te maken bij staat en vermeerderd met de wettelijke rente, en om aan [verweerder] een voorschot op de schadevergoeding van € 5.000,- te voldoen.

4.4

De rechtbank heeft daartoe overwogen, kort samengevat, dat [appellant] [verweerder] gericht met de vuist heeft geraakt en dus onrechtmatig jegens [verweerder] heeft gehandeld.

5Beoordeling in hoger beroep

5.1

[appellant] c.s. zijn in hoger beroep gekomen omdat zij het niet eens zijn met het vonnis. Zij hebben verschillende bezwaren tegen het vonnis aangevoerd. Zij willen dat het hof de vorderingen van [verweerder] alsnog afwijst. [verweerder] bestrijdt de bezwaren van [appellant] c.s.

5.2

Aan de bezwaren van [appellant] c.s. tegen de feitenvaststelling door de rechtbank is hiervoor in [nummer] .1 reeds aandacht besteed. Kort samengevat zien de overige bezwaren van [appellant] c.s. hoofdzakelijk op het volgende. Volgens [appellant] c.s. heeft de rechtbank ten onrechte op basis van de getuigenverklaringen overwogen dat [appellant] [verweerder] opzettelijk een vuistslag heeft gegeven. De rechtbank heeft onvoldoende inzichtelijk gemaakt waarom zij is afgeweken van het oordeel van de Tuchtcommissie van de KNZB. Bovendien is de rechtbank ten onrechte voorbijgegaan aan het eigen-schuldverweer van [appellant] c.s. en heeft zij ten onrechte causaal verband aangenomen tussen het incident en de door [verweerder] gestelde schade, aldus steeds [appellant] c.s.

Heeft [appellant] onrechtmatig gehandeld jegens [verweerder] ?

5.3

Allereerst dient te worden beoordeeld of [appellant] al dan niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens [verweerder] door hem tijdens de wedstrijd met zijn rechterhand op de linkerkant van diens gezicht te raken (hierna: de gedraging).

5.4

Vaste rechtspraak is dat bij het oordeel of een deelnemer aan een sport of een spel onrechtmatig heeft gehandeld door een gedraging waardoor aan een andere deelnemer letsel is toegebracht, voor het aannemen van onrechtmatigheid zwaardere eisen moeten worden gesteld dan wanneer die gedraging niet in het kader van een sport- of spelsituatie zou hebben plaatsgevonden. De reden van deze verhoogde drempel voor aansprakelijkheid is, dat de deelnemers aan de sport of het spel gedragingen waartoe het spel uitlokt, waaronder onvermijdelijk van tijd tot tijd ook misslagen, over en weer van elkaar hebben te verwachten, terwijl gedragingen die overeenkomstig gevaar in het leven roepen, buiten het kader van de sport door de deelnemers aan het maatschappelijk verkeer als regel niet van elkaar behoeven te worden verwacht en mede daarom veelal niet aanvaardbaar zijn.

5.5

[verweerder] verwijt [appellant] dat diens gedraging buitensporig was of zelfs opzettelijk heeft plaatsgevonden. [verweerder] heeft op dit punt de stelplicht en de bewijslast.

5.6

[verweerder] heeft schriftelijke verklaringen overgelegd die kort na de wedstrijd op verzoek van zijn echtgenote, [echtgenote] (hierna: [echtgenote] ), zijn opgesteld door [getuige 1] (hierna: [getuige 1] ), [getuige 2] (hierna: [getuige 2] ), [getuige 3] (hierna: [getuige 3] ), [getuige 4] (hierna: [getuige 4] ) en [getuige 5] (hierna: [getuige 5] ). De schriftelijke verklaringen van [naam 1] (het hof begrijpt [getuige 3] ), [getuige 4] , [naam 2] (die verklaarde dat hij het incident niet heeft gezien) en [getuige 5] zijn opgenomen in het politiedossier. Daarnaast zijn [echtgenote] , [getuige 1] en [appellant] door de politie gehoord.

5.7

Er heeft bovendien bewijslevering middels een voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden. In het voorlopig getuigenverhoor zijn aan de zijde van [verweerder] achtereenvolgens als getuigen gehoord: [verweerder] zelf, [getuige 2] , [getuige 4] , [getuige 1] en [echtgenote] . Aan de zijde van [appellant] c.s. zijn vervolgens [appellant] zelf, [getuige 6] (hierna: [getuige 6] ), [getuige 7] (de echtgenote van [appellant] , hierna: [getuige 7] ) en [getuige 8] (hierna: [getuige 8] ) als getuigen gehoord.

5.8

[appellant] c.s. hebben een schriftelijke verklaring van scheidsrechter [scheidsrechter] gericht aan de KNZB overgelegd.

5.9

Bij de beoordeling van het aangedragen bewijs komt het erop aan of het hof al dan niet de overtuiging krijgt dat de gedraging van [appellant] buitensporig is geweest. [appellant] heeft in dit verband onder meer gesteld dat de Tuchtcommissie van de KNZB (slechts) “zeer onbesuisd spel met zeer ernstig letsel tot gevolg” als vaststaand heeft aangenomen en dat zonder toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien waarom de rechtbank in weerwil hiervan een opzettelijke, gerichte vuistslag heeft aangenomen. Het hof zal echter in het midden laten of [appellant] [verweerder] al dan niet opzettelijk heeft geslagen, omdat namens [appellant] c.s. terecht is aangevoerd dat de getuigen niet hebben kunnen waarnemen met welke intentie [appellant] [verweerder] heeft geslagen. Het hof overweegt verder dat niet noodzakelijk is dat [appellant] in strafrechtelijke zin een verwijt kan worden gemaakt van zijn gedrag, zoals de rechtbank ook heeft overwogen. Over het aangedragen bewijs overweegt het hof het volgende.

5.10

Uit de door [getuige 1] , [getuige 2] , [getuige 3] , [getuige 4] en [getuige 5] kort na de wedstrijd afgelegde verklaringen acht het hof met name de volgende passages van belang:

[getuige 1] :

“Ik zat op de reservebank en precies voor ons zag ik de nr. [nummer] van AZL [ [appellant] , hof] vol tegen [verweerder] uithalen met zijn rechtervuist. (…)”

[getuige 2] :

“Tijdens de wedstrijd van afgelopen zaterdag zag ik dat de tegenstander bewust [verweerder] op zijn gezicht sloeg. Ik zag dat beide heren elkaar vast hielden, zoals wel vaker bij waterpolo. Op een gegeven moment zie ik dat [verweerder] met pijn en moeite zich weet los te krijgen. Zover ik kon zien duwde [verweerder] de tegenstander weg, om zijn arm los te krijgen. Hij had [verweerder] met zijn linkerhand vast. Op het moment dat [verweerder] los komt, haalt de tegenstander met zijn rechter arm uit en slaat daarmee vol op [verweerder] zijn kaak. Dit had niks te maken met los trekken of wat dan ook wat bij waterpolo hoort. Hij haalde bewust uit en raakte [verweerder] daarbij vol op zijn kaak.”

[getuige 3] :

“Terwijl de bal aan de rechterkant van het bad was, werd er op de mitvoor positie stevig getrokken en geduwd. We waren al aan het roepen naar de scheidrechter dat hij naar de mitvoor positie moest kijken. op dat moment zag ik dat de speler met de blauwe cap nummer [nummer] [ [appellant] , hof] vol boven water uithaalde met zijn vuist en [verweerder] vol op zijn kaak raakte.”

[getuige 4] :

“Op het moment dat ze “los” komen van elkaar zie ik dat nr [nummer] met kracht een vuistslag uitdeelt tegen het gezicht van [verweerder] . (…) Het was in mijn ogen absoluut geen ongelukkige beweging in een wedstrijdsituatie waardoor een ander wordt geraakt, maar een opzettelijk bewust gerichte klap door nr [nummer] op het gezicht van [verweerder] .”

[getuige 5] :

“Ik heb toevallig gezien wat er gebeurde, omdat ze al aardig aan het “stoeien” waren. Elke keer voor elkaar komen etc. (…) Ik denk dat [verweerder] zijn hand/arm toen vasthield. Vervolgens kwam nummer [nummer] het water uit en draaide links om en gaf [verweerder] een gerichte klap op zijn gezicht. (…) hij gaf gewoon een gerichte klap op het gezicht, dat was overduidelijk.”

5.11

Uit de door [echtgenote] , [getuige 1] en [appellant] tijdens de politieverhoren afgelegde verklaringen acht het hof met name het volgende van belang:

[echtgenote] :

“Op een gegeven moment zag ik dat de tegenspeler, dit was nummer [nummer] van AZL, zich losrukte. Ik zag dat hij zich omdraaide naar [verweerder] toe, over links. Ik zag dat hij zijn rechter arm naar achter zwaaide en met kracht naar voren kwam en daarbij met zijn vuist op de linkerwang/kaak van [verweerder] terecht kwam. (…) ik zag duidelijk dat hij hem een vuistslag in het gezicht gaf.”

[getuige 1] :

“Ik zag dat een speler van de tegenpartij met capnummer [nummer] , uit het niets en met volle kracht met zijn rechtervuist tegen de linkerkaak van een speler van ons team sloeg. De speler van ons team heet [verweerder] .”

[appellant] :

“Ik zwom vanaf de linkerkant richting het doel. De bal werd teruggelegd. Hierdoor kwamen er twee midvoors te liggen wilde ik terugzwemmen om in een andere positie te komen. Ik draaide weg en raakte toen mijn tegenstander. Ik had niet het idee dat dit hard ging, ik dacht dat mijn tegenspeler een beetje toneel speelde. (…) Op het moment dat ik in een ongunstige positie kwam te liggen besloot ik om weg te draaien en weg te zwemmen richting de linkerzijkant van het zwembad. Ik werd op dat moment vastgehouden door mijn tegenspeler aan mijn linkerarm. Ik wist niet precies waar mijn tegenspeler in het water lag. Ik ben rechtshandig en verwachtte dat mijn tegenspeler meer rechtsachter van mij zou liggen. Dit omdat hij logischerwijs mijn rechterhand zou moeten verdedigen. Het ging in een split second. Toen ik wegdraaide voelde en zag ik dat ik mijn tegenspeler raakte. Ik kon een botsing niet meer voorkomen. Ik vermoedde dat dit net onder de oordop van zijn cap was. Het moet dan aan de zijde van zijn linkeroor zijn geweest. (…) Ik wilde achter mijn tegenstander langs draaien, aannemende dat hij meer op mijn rechterarm lag. In deze draaibeweging kwam ik los en raakte met mijn rechterhand de zijkant van het hoofd van mijn tegenstander. Ik vermoed dat hij ook los van mij is gekomen en naar links is verplaatst, waardoor hij ook in mijn weg kwam te liggen. De hele beweging die plaatsvond was één beweging. (…) Ik heb hem geen klap gegeven, het was wegdraaien in een spelsituatie en daarbij is er contact geweest. (…) Ik kan me voorstellen dat het vanaf een tribune anders lijkt dan dat het daadwerkelijk is gebeurd. (…)”

5.12

Scheidsrechter [scheidsrechter] heeft per e-mail gericht aan de KNZB het volgende verklaard:

“ De wedstrijd was gedurende het verloop steeds grimmiger aan het worden. (…) De specifieke situatie heb ik niet gezien. (…) De reden dat ik niet heb gezien wat er op dat moment gebeurde op de dubbele midvoor posities is dat er aan de rechter kant op ongeveer 7/8 meter hoogte de bal aanwezig was en daar ook een duel bezig was wat dreigde te escaleren. Daar is dan ook door mij voor gefloten en eigenlijk op dat moment heeft het incident plaatsgevonden. Tot mijn spijt buiten mijn gezichtsveld. Daarna heb ik het spel stilgelegd, met slachtoffer [verweerder] gesproken hoe hij zich voelde (niet goed, en uit het langzaam uit het water gehaald). Vervolgens met mijn collega gesproken of hij wellicht het incident gezien had, wat niet het geval was. Ik hoorde van omstanders wel dat blauw [nummer] een flinke klap met zijn vuist op zijn gezicht had uitgedeeld, maar omdat wij (scheidsrechters) niets gezien hadden konden en mochten we niets doen. Wel heb ik de aanvoerders erbij gehaald en uitgelegd dat de gemoederen moesten bedaren en dat wij de wedstrijd verder heel strak zouden houden, totaal geen commentaar zouden dulden en indien er weer driftig en onbesuisd zou worden gespeeld wij de wedstrijd zouden staken.”

5.13

Bij het voorlopig getuigenverhoor hebben [verweerder] , [getuige 2] , [getuige 4] , [getuige 1] en [echtgenote] - voor zover hier van belang - het volgende verklaard:

[verweerder] :

“Het was een vrij hectische wedstrijd. Er werd erg fysiek gespeeld. (…) De scheidsrechters hadden het niet helemaal in de hand. (…) We draaien een paar keer rond om positie te krijgen. Op een gegeven moment draait de tegenstander van mij af en ik zie een gebalde vuist op mij af komen. Ik probeer weg te duiken en de vuist te ontwijken. Toen werd ik op mijn linker kaak geraakt (…).”.

[getuige 2] :

“ [verweerder] en de tegenstander liggen in een positie in het water waar vaak interessante duels te zien zijn. [verweerder] wordt op een gegeven moment aan zijn linkerarm naar beneden getrokken. Dit is normaal. [verweerder] probeert zich los te trekken, ook met duw naar achter, dit lukt. Vervolgens zie ik dat [verweerder] vol op het gezicht door de tegenstander wordt geraakt, boven water. (…) Ik weet wel dat er met de rechterarm werd uitgehaald. Er werd bewust uitgehaald. De tegenstander was boos. Je zag hem vol met een vuist uithalen. Het ging hier niet om de bal te willen veroveren. Je wordt wel is boos in het water. Beide heren zullen een duel hebben gehad om de bal te ontvangen. Ik heb het incident niet gehoord, enkel gezien. Ik kon [verweerder] in zijn gezicht aankijken. Ik zag de tegenstander van opzij; hij zag er boos uit.”.

[getuige 4] :

“Toen het rustig was, zag ik dat [verweerder] van de tegenstander een klap kreeg. Dit had niets met het spel te maken. Het betrof een bewuste klap. (…). Zij lagen voor het doel, [verweerder] lag meer aan de rechterkant en de tegenstander meer aan de linkerkant. Het was rustig. De acties tussen beide waren afgelopen. Ze waren los van elkaar. Kort daarna zag ik een vuist. (…) Zoals ik zei had dit niets met het spel te maken. In het spel is het vrij normaal dat er fysieke duels plaats hebben, maar hiervan was geen sprake bij het toedienen van de klap.”.

[getuige 1] :

“De nummer [nummer] van de wederpartij haalde vol met zijn vuist uit naar de kaak van [verweerder] . Voor mijn gevoel ging er niets aan vooraf. (…) De persoon draaide zich om en maakte al draaiende een sla-beweging. Het was de rechterarm die uit het water kwam. Ik weet niet wat de aanleiding voor het incident was en waarom hij zo uithaalde. Er ging geen geluid aan vooraf. (…) [verweerder] had voor zover ik mij kan herinneren niet de klap kunnen ontwijken. Een vuistslag zoals deze is ook niet normaal in deze sport.”.

[echtgenote] :

“ [verweerder] en de tegenstander draaiden om elkaar heen. Je kunt niet precies zien wat er gebeurde vanwege het wilde water. [verweerder] lag met zijn buik tegen de rug van de heer [appellant] aan. Op dat moment draaide de heer [appellant] zich om en haalde met zijn rechtervuist uit naar de linker wang van [verweerder] . (…) U vraagt of de heer [appellant] zich heeft losgetrokken en of dat dan de ‘slag’ is geweest. Dit lijkt me zeer onwaarschijnlijk. Te meer omdat de heer [appellant] zich omdraaide en een sla-beweging maakte.”.

5.14

[appellant] , [getuige 6] , [getuige 8] en [getuige 7] hebben – voor zover hier van belang – bij het getuigenverhoor het volgende verklaard:

[appellant] :

“Ik teken [getuige 8] (S), hij is een medespeler. Hij lag op ongeveer 7 meter links van het doel van ZDHC vanuit de keeper gezien. [getuige 6] (V) lag bij het doel, de mid-voorpositie, de bal ging naar hem. Ik zwom naar de H2 positie, mijn tegenspeler, [verweerder] kwam achter mij te liggen, terwijl hij eigenlijk als verdediger tussen mij en het doel had moeten liggen. De bal ging van [getuige 6] terug naar [getuige 8] . Ik wilde naar de zijkant zwemmen maar ik werd vastgehouden aan mijn linkerarm. Daarom maakte ik met mijn benen een schoolslag om weg te komen. Om de draaiende beweging te creëren maakte ik een sprong en een zwaaibeweging met mijn rechterarm; ik moest een draaibeweging richting de zijkant maken om tussen [verweerder] en het doel weg te komen; in waterpolo termen heet dat spronghalvedraai. Met de rug van mijn hand kwam ik tegen de kaak van [verweerder] aan. Ik had toen niet de inschatting dat dat erg was. Ik heb geen bloed gezien of andere tekenen van schade. Aan mijn hand was ook niets te zien. Ik dacht dat ik hem net onder de dop van de cap geraakt had. Ik dacht dat dat een schwalbe was. Uiteindelijk ging hij het water uit en is er overleg geweest tussen de aanvoerders en de scheidsrechters die aan beide kanten van het bad stonden. De wedstrijd is verder gespeeld. Ik meende zelfs dat [verweerder] weer meespeelde. (…) Er is in een eerder verhoor gesuggereerd dat wij om elkaar heen hebben gedraaid maar dat is niet gebeurd. Wanneer de bal terug gaat naar de middenlijn en er een aanvaller van je eigen team midden door aan komt zwemmen moet je ruimte maken. Daarom heb ik de draai moeten maken. Op het moment dat ik de draai maakte had ik de indruk dat [verweerder] meer naar achter lag.(…) [verweerder] heeft zich misschien naar het doel willen trekken om tussen mij en het doel te komen liggen, maar ik weet niet precies wat er is gebeurd. Na de wedstrijd was de sfeer zoals altijd. Er heeft niets raars plaatsgevonden.”

[getuige 6] :

“Ik kan mij weinig herinneren van een incident tussen (…) [verweerder] en (…) [appellant] . Tijdens de wedstrijd heb ik er weinig van mee gekregen.”

[getuige 8] :

“Toen floot de scheidsrechter af omdat er iets tussen mij en mijn tegenspeler was gebeurd. Toen de bal terug kwam naar mij was [naam 3] aan het opzwemmen richting het doel van ZDHC maar wat er verder gebeurde weet ik niet.(…) Op de dag zelf hebben we het niet als een bijzondere gebeurtenis ervaren.”

[getuige 7] :

“Ik ben geen getuige geweest van enig incident tijdens de wedstrijd.”

5.15

Uit de overgelegde schriftelijke verklaringen en de afgelegde getuigenverklaringen, in samenhang bezien met de tussen partijen vaststaande feiten, komt het beeld naar voren dat de wedstrijd ongewoon ruw gespeeld werd en dat [appellant] [verweerder] tijdens de wedstrijd hard geraakt heeft op de linkerkant van diens gezicht, op een moment dat geen van beiden balbezit had. [getuige 2] , [getuige 4] , [getuige 1] , [echtgenote] en [verweerder] zelf hebben allen als getuige verklaard dat [appellant] aan [verweerder] een gerichte klap heeft gegeven en dat er geen sprake is geweest van een ongelukkige zwembeweging. [getuige 6] , [getuige 8] , [X, toegevoegde anonimisering, red. LSA LM) en [getuige 7] hebben het incident niet waargenomen. De enkele getuigenverklaring van [appellant] zelf, dat hij [verweerder] weliswaar tijdens een beweging om weg te komen heeft geraakt maar niet dacht dat dat ernstig was, legt minder gewicht in de schaal dan de vijf eerstgenoemde getuigenverklaringen. Concluderend overweegt het hof dat onomstotelijk is komen vast te staan dat nadat [verweerder] en [appellant] in een midvoor/midachter duel verzeild zijn geraakt, [appellant] in zijn onbesuisdheid een onnodig risicovolle beweging heeft gemaakt, die de indruk maakte van een gerichte klap met een vuist, dan wel de rug van de hand, en die in ieder geval niet is te beschouwen als een (normale, eventueel ongelukkig uitgevoerde) zwembeweging. Zo geen sprake was van een gerichte uithaal, kan [appellant] worden aangerekend dat hij bij het maken van deze beweging onvoldoende oog heeft gehad voor (de positie van) [verweerder] en de kans op het veroorzaken van ernstig letsel door die beweging voor lief heeft genomen. Dergelijk buitensporig gedrag valt buiten de normaal aanvaardbare risico’s van sport en spel en is abnormaal gevaarlijk. [verweerder] hoefde hierop niet bedacht te zijn.

5.16

Aan de kanttekeningen die prof. [naam 4] (hierna: [naam 4] ) op verzoek van [appellant] c.s. heeft geplaatst bij de validiteit van de getuigenverklaringen, hecht het hof niet de waarde die [appellant] c.s. hebben bepleit. Daarbij merkt het hof op dat [appellant] c.s. de gelegenheid hebben gehad de getuigen op te roepen die zij wensten te horen. Daarom kan niet worden geoordeeld dat de door [naam 4] gevreesde selectie van getuigenverklaringen heeft plaatsgevonden. Het hof overweegt verder dat bij de waardering van het getuigenbewijs de mate van geloofwaardigheid van een getuigenverklaring moet worden gezocht in de inhoud van de verklaring zelf, in combinatie met andere bewijsmiddelen. Consistentie tussen een getuigenverklaring en overige bewijsmiddelen kan een aanwijzing zijn voor de geloofwaardigheid van de verklaring van een getuige. Omdat in deze zaak naast [verweerder] vier andere getuigen hebben verklaard dat [appellant] aan [verweerder] een gerichte klap heeft gegeven en dat er geen sprake is geweest van een ongelukkige zwembeweging, alleen [appellant] andersluidend heeft verklaard, de overige getuigen het incident niet hebben gezien en de scheidsrechter in zijn schriftelijke verklaring heeft vermeld dat volgens de toeschouwers [appellant] een flinke klap had uitgedeeld, ziet het hof onvoldoende aanleiding om te twijfelen aan de validiteit van de getuigenverklaringen.

5.17

Aangezien het gedrag van [appellant] tijdens het incident abnormaal gevaarlijk is geweest, welk gedrag aan de schuld van [appellant] is te wijten, en [verweerder] hierop niet bedacht hoefde te zijn, is sprake van een onrechtmatige daad. [appellant] c.s. zijn daarom gehouden om de schade die [verweerder] dientengevolge heeft geleden, te vergoeden.

Heeft [verweerder] eigen schuld aan het incident en de volgens hem daardoor veroorzaakte schade?

5.18

Dan dient te worden beoordeeld of de door [verweerder] gestelde schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan [verweerder] kan worden toegerekend. [appellant] c.s. hebben in eerste aanleg gesteld dat [appellant] ten tijde van het incident werd vastgehouden door [verweerder] en dat [verweerder] kennelijk niet verdedigend op de rechterarm van [appellant] lag maar links achter [appellant] . [verweerder] had kunnen verwachten dat [appellant] zich zou losrukken en dat zou combineren met een ‘sprong-halve-draai’ of een andere manoeuvre om weg te zwemmen. Een foute inschatting daarvan en een eventuele foute positionering van [verweerder] zijn omstandigheden die voor rekening van [verweerder] zelf dienen te komen. De rechtbank heeft in r.o. 4.12 van het bestreden vonnis ten onrechte overwogen dat niet valt in te zien dat het eventuele vasthouden van [appellant] door [verweerder] op relevante wijze heeft bijgedragen aan het incident. Volgens [appellant] c.s. snijdt dit geen hout omdat de rechtbank bij deze rechtsoverweging ten onrechte is uitgegaan van een gerichte vuistslag door [appellant] .

5.19

Het hof overweegt dat uit de getuigenverklaringen niet voldoende overtuigend blijkt dat [verweerder] [appellant] vasthield. De enige die dat tijdens het voorlopig getuigenverhoor heeft verklaard, is [appellant] zelf. Daarom staat onvoldoende vast dat van een omstandigheid die naar verkeersopvattingen tot de risicosfeer van [verweerder] behoort, oftewel gedrag dat hij achterwege had moeten laten, en dus van eigen schuld in de zin van artikel 6:101 lid 1 BW, sprake is geweest.

Bestaat er causaal verband tussen het incident en de door [verweerder] gestelde schade?

5.20

Vervolgens dient te worden beoordeeld of causaal verband bestaat tussen het incident en de door [verweerder] gestelde schade. [verweerder] heeft in eerste aanleg gesteld dat zijn schade als gevolg van het incident bestaat uit medische kosten, reiskosten, kosten van huishoudelijke hulp, verlies van zelfwerkzaamheid, verlies van arbeidsvermogen en immateriële schade (smartengeld). De rechtbank heeft overwogen dat tussen partijen vast staat dat [verweerder] bij het incident een gebroken kaak heeft opgelopen zodat aannemelijk is dat [verweerder] in ieder geval enige schade heeft geleden als gevolg van het incident. Volgens [appellant] c.s. snijdt ook deze overweging geen hout omdat de rechtbank daarbij ten onrechte is uitgegaan van een gerichte vuistslag door [appellant] .

5.21

Zoals het hof hiervoor in r.o. 5.17 reeds heeft overwogen, is sprake geweest van abnormaal gevaarlijk gedrag van [appellant] . Dat gedrag is onrechtmatig en daarom zijn [appellant] c.s. gehouden om de schade die [verweerder] dientengevolge heeft geleden, te vergoeden. [appellant] c.s. hebben in hoger beroep evenmin bestreden dat [verweerder] bij het incident een gebroken kaak heeft opgelopen. Het hof neemt daarom evenals de rechtbank als vaststaand aan dat aannemelijk is dat [verweerder] in ieder geval enige schade heeft geleden als gevolg van het incident.

Kan in het midden blijven of de gedraging van [appellant] gevolgen heeft voor de bereidheid van de VvAA om tot uitkering onder de aansprakelijkheidsverzekering over te gaan?

5.22

[appellant] c.s. hebben gesteld dat de vraag of de laedens een beroep kan doen op aansprakelijkheidsverzekering in de rechtspraak als een relevant gezichtspunt wordt gebruikt om al dan niet aansprakelijkheid jegens de gelaedeerde aan te nemen. Aangezien de VvAA zich jegens [appellant] het inroepen van de opzetclausule en dus weigeren van dekking heeft voorbehouden, was dat aspect relevant in de vraag of aansprakelijkheid jegens [verweerder] kon worden aangenomen, aldus [appellant] c.s.

5.23

Het hof overweegt dat in het midden kan blijven of de gedraging van [appellant] gevolgen heeft voor de bereidheid van de VvAA om tot uitkering onder de aansprakelijkheidsverzekering over te gaan, juist omdat [appellant] c.s. zelf in het midden hebben gelaten of de VvAA jegens [appellant] daadwerkelijk verzekeringsdekking zal weigeren. De omstandigheid dat [appellant] en de VvAA in deze procedure gezamenlijk optrekken, vertegenwoordigd door dezelfde advocaat, duidt er bovendien op dat van een tegenstrijdig belang (weigering dekking) geen sprake is.

Bewijsaanbod

5.24

[appellant] c.s. hebben in hoger beroep een gespecificeerd bewijsaanbod gedaan dat, samengevat, hoofdzakelijk ziet op de toedracht van het incident en op de waardering van de daarover in het voorlopig getuigenverhoor reeds afgelegde getuigenverklaringen. Als de te horen getuigen zijn genoemd [getuige 6] , [getuige 7] , [getuige 8] en [appellant] zelf. [naam 4] is voorgesteld als de te horen deskundige.

5.25

Het hof passeert dit bewijsaanbod als niet ter zake dienend omdat [appellant] c.s. niet hebben toegelicht waarom het noodzakelijk is om [getuige 6] , [getuige 7] , [getuige 8] en [appellant] , die al gehoord zijn als getuige in het voorlopig getuigenverhoor, opnieuw als getuige te horen over de toedracht van het incident. Hun verklaringen zijn immers al bekend. Bovendien hebben [getuige 6] , [getuige 7] en [getuige 8] verklaard dat zij het incident niet hebben gezien. Over de waardering van het reeds geleverde getuigenbewijs heeft het hof hiervoor in 5.14 en 5.15 reeds geoordeeld.

Conclusie en proceskosten

5.26

De conclusie is dat het hoger beroep van [appellant] c.s. niet slaagt. Daarom zal het hof het bestreden vonnis bekrachtigen. Het hof zal [appellant] c.s. als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep. ECLI:NL:GHDHA:2023:2192