HR 191012 art. 81 RO; letsel leerkracht door voetbal op schoolplein; Conclusie A-G Spier: een voorlopig eindpunt voor de rechtsontwikkeling m.b.t. 7:658 BW

HR 191012 art. 81 RO; letsel leerkracht door voetbal op schoolplein; Conclusie A-G Spier: een voorlopig eindpunt voor de rechtsontwikkeling m.b.t. 7:658 BW

vervolg op: hof-amsterdam-041011-school-niet-aansprakelijk-voor-letsel-leerkracht-door-voetbal-op-schoolplein

Conclusie A-G Spier

(...)

3. Inleiding: het (voorlopig) einde van een rechtsontwikkeling? 

3.1 De afgelopen jaren is het heel onrustig geweest op het front van de zogeheten werkgeversaansprakelijkheid. Feitenrechters en Uw Raad zijn geconfronteerd met een toevloed aan zaken waarin allerlei vaak interessante casus en rechtsvragen op tafel werden gelegd. Even leek het erop dat "de praktijk" inzag dat met voortgaande cassatieberoepen weinig eer meer viel te behalen, tenzij in het bestreden arrest de door Uw Raad geformuleerde rechtsregels duidelijk waren veronachtzaamd en/of evident sprake was van een motiveringsgebrek. Het aantal zaken waarin het gaat om arbeidsongevallen waarin heden wordt geconcludeerd, illustreert dat deze rust van korte duur is geweest. Hoewel enigszins speculatief, zou mij niet verbazen wanneer deze omstandigheid zou leiden tot het aanbrengen van een groter aantal van dit soort zaken. 

3.2 In een reeks belangrijke en belangwekkende arresten heeft Uw Raad geprobeerd leiding te geven aan de rechtsontwikkeling.(4) Ondanks de kritiek die veel van deze arresten (naast bewondering) ten deel is gevallen, is Uw Raad er m.i. in geslaagd om een bouwwerk van werkgeversaansprakelijkheid gestalte te geven dat, binnen de grenzen der wet: 
a. tegemoet komt aan de huidige maatschappelijke opvattingen en noden; 
b. voor zover mogelijk voldoende houvast biedt aan de praktijk en de feitenrechter. 

3.3.1 Natuurlijk weet ik dat over de onder 3.2 genoemde themata verschillend wordt gedacht. Natuurlijk zie ik in dat werknemers die van een vergoeding verstoken blijven, zeker in het huidige kille economische klimaat, in een heel weinig benijdenswaardig parket kunnen belanden. Degenen die daarop wijzen, hebben inhoudelijk gelijk; hun pleidooien voor verdergaande bescherming van werknemers zijn op zich sympathiek en begrijpelijk. Maar ze zijn, met alle respect, ook een beetje eenzijdig. Niet alleen omdat ze er wat weinig oog voor lijken te hebben dat Uw Raad slachtoffers in een reeks arresten al vergaand is tegemoet gekomen, maar eveneens omdat het niet aan de rechter is om tegen de wens van de wetgever in een (volledige) risicoaansprakelijkheid in het leven te roepen. 

3.3.2 Voor zover al zou worden overwogen om de moedige (eigenlijk: activistische) stap te zetten naar een (volledige) risicoaansprakelijkheid zou dat m.i. alleen maar mogelijk zijn voor toekomstige gevallen, des dat werkgevers en verzekeraars de reële mogelijkheid krijgen om op die nieuwe ontwikkeling in te spelen. Voor grotere ondernemingen is dat laatste misschien niet strikt noodzakelijk. In het bijzonder voor het midden- en kleinbedrijf, maar ook voor grotere ondernemingen die, al dan niet mede door de huidige crisis, toch al in moeilijkheden verkeren, zou een abrupte koerswijziging als zojuist genoemd, die ook al zou gelden voor de - helaas - vele arbeidsongevallen die jaarlijks plaatsvinden, een onredelijke - want redelijkerwijs onvoorzienbare - lastenverzwaring betekenen. Sommigen zullen mij tegenwerpen dat het achterwege blijven van zo'n koerswijziging anderen - in het bijzonder werknemers - in de kou laat staan. Ik geef dat toe, maar de propagandisten van de hier besproken tegenwerping zien eraan voorbij dat het niet de rechter maar de wetgever is die sommige werknemers in de kou laat staan.(5) In de bestaande trias politica zijn de marges van de rechter om heen te denderen over uitdrukkelijke keuzes van de wetgever smal. 

3.4.1 Een deel van de kritiek in de doctrine (en de rechtspraktijk) houdt verband met de moeilijke toepasbaarheid van de door de Hoge Raad geformuleerde regels. Die kritiek snijdt wel en niet hout. Het valt moeilijk te ontkennen dat deze regels het in voorkomende (vaak erg specieuze en zeer onalledaagse) gevallen inderdaad niet mogelijk maken met grote zekerheid en precisie aan te geven wat de "rechtens juiste" uitkomst is. Wij allen weten dat uit eigen ervaring. Voor mijzelf sprekend: ik ken het gevoel van worsteling met bepaalde zaken die op de grens van wel of geen aansprakelijkheid balanceren. Ik geef ook toe dat deze ervaring (die geenszins tot schrijver dezes is beperkt) illustreert dat de bestaande regels niet steeds pasklare antwoorden geven in concrete gevallen. 

3.4.2 Het zou evenwel onjuist zijn de rechter daarvan een verwijt te maken. Het aantal zaken waarin art. 7:658 BW kan spelen, is zo groot en vooral ook zo divers dat het bijkans onmogelijk is om daarvoor hard en fast rules te formuleren die enerzijds voldoende elastisch zijn om te kunnen komen tot rechtvaardige oplossingen in een concreet geval en die anderzijds voor alle gevallen (voldoende) rechtszekerheid bieden. Datzelfde zien we op een veelheid van andere terreinen binnen en buiten het aansprakelijkheidsrecht. Dat is niet de vrucht van tekortkomingen van de rechtspraak, maar van door de wetgever geformuleerde open normen.(6) Dergelijke normen laten nu eenmaal geen hard en fast rules, die in alle gevallen leiden tot volledig voorspelbare uitkomsten, toe. Het heeft me altijd een beetje verbaasd dat de praktijk met dergelijke normen op allerlei terreinen kennelijk kan leven (daaronder begrepen terreinen waar eveneens grote - en in louter financiële zin vaak veel grotere - belangen op het spel staan), maar dat praktijk en doctrine te hoop lopen tegen rechtspraak op het terrein van art. 7:658 BW waarin de rechter geen optimale duidelijkheid kán geven. 

3.5 De in de bestaande rechtspraak van Uw Raad geformuleerde regels lenen zich op een enkel punt mogelijk nog voor enige verduidelijking. Wanneer het, naar redelijke verwachting, doenlijk zou zijn om nadere duidelijkheid te bieden zonder tegelijkertijd meer vragen op te roepen dan daarmee worden beantwoord, zou dat ongetwijfeld een verdere waardevolle - zij het dan ook beperkte - bijdrage kunnen zijn aan de rechtsontwikkeling. Uit eigen ervaring is mij evenwel maar al te goed bekend dat zich telkens nieuwe casus aandienen waaraan bij het formuleren van regels niet is gedacht en waaraan men ook moeilijk kón denken. Bij die stand van zaken valt er veel voor te zeggen om het in essentie te laten bij de tot op heden geformuleerde regels. Perfect zijn deze wellicht niet. Ze zijn, binnen het bestaande stelsel, wel het best haalbare. 

3.6.1 Het voorafgaande leidt tot de slotsom dat in mijn ogen een voorlopig eindpunt is bereikt voor de rechtsontwikkeling op het terrein van art. 7:658 BW. Dat brengt mee dat cassatieberoepen in de (nabije) toekomst doorgaans slechts kans van slagen zouden moeten hebben wanneer aan één of meer van de volgende voorwaarden is voldaan: 
a. de feitenrechter heeft onmiskenbaar een onjuiste juridische maatstaf gehanteerd. Daarbij moet niet alleen worden gelet op de maatstaf die hij eventueel verwoordt, maar ook op de toepassing daarvan; 
b. de bestreden uitspraak is werkelijk (dat wil zeggen: in de "normale" betekenis van het woord) onbegrijpelijk en/of de daarin bereikte uitkomst is onaanvaardbaar (in de zin van art. 6:2 lid 2 en 6:248 lid 2 BW). 

3.6.2 Daarenboven zou een cassatieberoep uiteraard kunnen slagen wanneer de feitenrechter heeft gezondigd tegen één of meer regels op andere terreinen, zoals bijvoorbeeld het passeren van een relevant bewijsaanbod, het niet ingaan op werkelijk essentiële stellingen die in de klachten op voldoende duidelijke wijze worden genoemd onder verwijzing naar vindplaatsen en zo meer. Dat alles ligt evenwel buiten het kader van art. 7:658 BW. 

3.6.3 De reacties naar aanleiding van de laatste art. 7:611-arresten maken duidelijk dat velen begrip hebben voor een pas op de plaats.(7) Dat illustreert dat velen onderkennen dat er grenzen zijn aan de rechtsontwikkeling en dat van een cassatierechter geen wonderen kunnen worden verwacht. De Hoge Raad is nu eenmaal geen juridisch Lourdes, nog daargelaten dat de wonderen waarop sommigen hopen afhankelijk zijn van de uiteenlopende eigen belangen. 

3.7.1 In het licht van het voorafgaande is een benadering als bepleit onder 3.6.1 geheel in overeenstemming met de taak van de Hoge Raad als bewaker van de rechtseenheid, vormgever van de rechtsontwikkeling en "corrector" in gevallen waarin een bestreden uitspraak werkelijk onbegrijpelijk is in de zojuist bedoelde zin (rechtsbescherming). Wanneer één van de Hoven onverhoopt en aantoonbaar uit de pas zou gaan lopen, zou bewaking van de rechtseenheid ertoe kunnen nopen om in voorkomende gevallen in te grijpen. Maar ook op dat punt past m.i. de nodige terughoudendheid. 

3.7.2 De hier bepleite aanpak zou meebrengen dat zaken, waarvan de inzet aansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 BW is, die niet tot vernietiging leiden om één of meer van de onder 3.6.1 genoemde redenen m.i. zouden kunnen (en bij voorkeur moeten) worden afgedaan op de voet van art. 81 RO. Wanneer dat signaal door de balie niet zou worden verstaan (een zeker niet theoretisch perspectief), zou op termijn afwikkeling op de voet van art. 80a RO wellicht kunnen worden overwogen om (m.i. alleszins klemmende) redenen die ik vooralsnog niet aan het papier toevertrouw. 

3.7.3 Volledigheidshalve merk ik nog op dat een inhoudelijke beoordeling van de onderhavige zaak, ook wanneer het beroep zou worden verworpen, al spoedig leidt tot gevalsvergelijking in andere zaken. Te gemakkelijk wordt dan de conclusie getrokken dat Uw Raad zijn zegen heeft gegeven aan een bepaald oordeel in een concrete zaak. Het inzicht dat vooral aan het ongegrond bevinden van motiveringsklachten of klachten die zweven in het grensgebied tussen motiverings- en rechtsklacht veelal weinig of geen betekenis voor andere zaken toekomt, is niet iedere advocaat en wetenschapper gegeven. Maar los van dit laatste: ik wil niet verhelen dat er (wellicht) gevallen zijn geweest waarin de wens om een mouw te passen aan het leed van een bepaalde benadeelde inderdaad heeft geleid tot uitkomsten die binnen het bestaande bouwwerk niet zonder meer gemakkelijk waren te verklaren en die de stoot hebben gegeven tot gevalsvergelijkingen die zekere spanningen in het stelsel aan het licht (lijken te) brengen.(8) 

3.7.4 De thans door mij bepleite aanpak werpt een dam op tegen uitspraken die weliswaar zalf op de wonde zijn in een concreet geval, maar die voor rechters, advocaten, verzekeraars en slachtoffers vooral vragen oproepen. Dat laatste betekent, praktisch gesproken, dat Einzelfallgerechtigkeit een hoge tol eist in andere zaken en daarmee ook voor een aantal slachtoffers. Namelijk: rechtsonzekerheid die er weer toe leidt dat in een onnodig groot aantal zaken niet gemakkelijk aansprakelijkheid kan worden aanvaard of juist trefzeker afgewezen, dat schikkingen worden bemoeilijkt en dat in meer zaken dan nodig en wenselijk is het oordeel van de rechter wordt gevraagd. 

3.8 Wanneer Uw Raad zich in het voorafgaande zou kunnen vinden, zou kunnen worden overwogen om een signaal als bedoeld onder 3.7.2 af te geven, in welk geval de klachten zouden kunnen worden afgedaan met toepassing van art. 81 RO. 

(...) LJN BX7592