Hof Den Bosch 230517 ongeval met onervaren waterskiër; voorshands bewezen toedracht; comparitie

Hof Den Bosch 230517 ongeval met onervaren waterskiër; voorshands bewezen toedracht; comparitie 

3 De beoordeling
3.1.
De feiten

Het gaat in deze zaak om het volgende.
Op 8 september 2009 hebben [geïntimeerde] en zijn partner, mevrouw [partner geïntimeerde] (hierna [partner geïntimeerde] ), hun toenmalige overburen [appellant] en zijn partner, mevrouw [partner appellant] (hierna: [partner appellant] ), uitgenodigd om op de Maas te gaan varen met de boot van [geïntimeerde] . Tijdens de boottocht besloten partijen en hun partners te gaan waterskiën. Op het moment dat [geïntimeerde] de boot bestuurde en [appellant] , die één keer eerder, lang daarvoor, had gewaterskied, door de boot op waterski’s werd voortgetrokken, heeft [geïntimeerde] na het draaien van halve bocht nog een volle ronde van 360° met de boot gemaakt. Tijdens het varen van deze volle ronde is [appellant] ten val gekomen en gewond geraakt.
[appellant] heeft [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld voor de schade die hij als gevolg van het waterski-ongeval heeft geleden en nog zal lijden.

3.2.
Het geding in eerste aanleg

[appellant] vorderde - kort gezegd - veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van
- de door [appellant] ten gevolge van het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vermeerderen met de wettelijke rente;
- de buitengerechtelijke incassokosten, nader op te maken bij staat en te vermeerderen met de wettelijke rente;
- de proceskosten.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis aan [appellant] opgedragen te bewijzen dat hij het door hem gestelde letsel heeft opgelopen doordat hij met zijn lichaam op of tegen de waterkant van de Maas is geklapt.
Bij eindvonnis heeft de rechtbank [appellant] niet in het hem opgedragen bewijs geslaagd geacht en zijn vorderingen afgewezen.

3.3.
De grieven en de vordering in hoger beroep

[appellant] heeft in zijn eerste grief, gericht tegen het tussenvonnis van 7 augustus 2013 (vindplaats onbekend, red LSA-LM), gesteld dat de rechtbank hem ten onrechte met voormelde bewijsopdracht heeft belast. Met zijn tweede tot en met zesde grief, gericht tegen het eindvonnis van 4 februari 2015 (vindplaats onbekend, red LSA-LM), betoogt [appellant] dat hij in het hem opgedragen bewijs is geslaagd en dat de rechtbank een aantal bewijsmiddelen ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten of heeft ondergewaardeerd.
De vordering van [appellant] in hoger beroep is gelijk aan de vordering in eerste aanleg, waarbij [appellant] als proceskosten meer specifiek de kosten van de gelegde conservatoire beslagen vordert.

3.4.
De standpunten van partijen

[appellant] legt aan zijn vordering ten grondslag dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld, waarbij [appellant] er ter onderbouwing in essentie op wijst dat [geïntimeerde] een gevaarzettende situatie heeft gecreëerd door een gevaarlijke manoeuvre met de boot uit te halen op het moment dat [appellant] daarachter waterskiede. [geïntimeerde] is volgens [appellant] tijdens het varen van de volle ronde de waterkant te snel en te dicht genaderd, waardoor [appellant] teveel snelheid kreeg, is ‘gekatapulteerd’ en op de stenen aan de waterkant is geklapt.
[appellant] stelt dat hij als gevolg van het ongeval 80-100% arbeidsongeschikt is geworden en dat hij met zijn bedrijfsactiviteiten is gestopt.
[geïntimeerde] betwist - kort gezegd - dat hij onrechtmatig heeft gehandeld en stelt dat het incident het gevolg is van een ongelukkige samenloop van omstandigheden en ook nog eens heeft plaatsgevonden in een - recreatieve - sport- en spelsituatie. Volgens [geïntimeerde] heeft hij de bochten niet te scherp en te snel gevaren en heeft hij voldoende afstand tot de waterkant gehouden. [geïntimeerde] betwist dat [appellant] op de waterkant is geklapt en stelt dat De [appellant] lijn heeft losgelaten en zich in het water heeft laten vallen, waarbij hij kennelijk op een hard voorwerp dat zich dicht onder het wateroppervlak bevond terecht is gekomen. [geïntimeerde] stelt verder dat - indien hij wel aansprakelijk zou zijn - de schade op grond van artikel 6:101 BW (eigen schuld) voor rekening van [appellant] moet blijven. [geïntimeerde] betwist verder - bij gebrek van inzage in de schadecijfers - dat [appellant] schade heeft geleden.

3.5.
Het oordeel van het hof

In het procesdossier bevinden zich de volgende stukken/verklaringen:
- het formulier van Ambulancezorg Limburg (prod. 11 bij brief mr. Uitdehaag d.d. 14 januari 2014 aan de rechtbank), waarin onder meer staat vermeld:
“ [appellant]
(…)
Ritgegevens:
Datum: 08-09-09
(…)
Toedracht/opmerkingen/voorlopige diagnose:
(…)
Met waterskiën val op harde ondergrond enkele minuten in water
(…)”.
- de huisartsenbrief van medisch centrum VieCuri d.d. 8 september 2009 (prod. 1 mvg), waarin onder meer staat vermeld:
“Patiëntgegevens (…) [appellant]
(…)
Bovengenoemde patiënt bezocht op 08-09-2009 de afdeling Spoedeisende Hulp.
(..)
Anamnese:
Vanavond met waterscooter met hoge snelheid tegen kant aangekomen, (…).”
- de expertise van orthopedisch chirurg [chirurg] in het kader van arbeidsongeschikheids/ongevallenverzekering d.d. 23 maart 2011 (prod. 2 inl. dgv.) Daarin staat onder meer onder ‘ongevalanamnese’ resp. ‘samenvatting en conclusie’ vermeld:
“Betrokkene heeft op 08-09-2009 tijdens het waterskiën met een buurman/collega ondernemer een ernstig ongeval doorgemaakt. Hij is tijdens het maken van een ronde al skiënd op het water met een snelheid van mee dan 40 km. per uur op de kant geklapt.”
en
“Bij huidige betrokkene, zelfstandig ondernemer de heer [appellant] , een voorheen gezonde 42 jarige man, is er sprake van een ernstige atrofie van de gluteus maximus [grote bilspier, hof] links bij status na gluteus maximus ruptuur, status na comminutieve fractuur [fractuur bestaande uit meerdere fragmenten, hof] met dislocatie van het os coccyx [stuitje, hof] alsmede neuropraxie [kneuzing van de zenuw, hof] en zeer lichte parese [verlamming, hof] in het traject van de wortel S 1 links. De letsels zijn posttraumatisch van aard en het directe gevolg van het door betrokkene doorgemaakte ongeval op 08-09-2009. (…)”.
- een zgn. journaal van mevrouw [medewerker assurantietussenpersoon] (hierna ook: mevrouw [medewerker assurantietussenpersoon] ) van de [assurantietussenpersoon] Assurantie Groep, de assurantietussenpersoon van [geïntimeerde] , (prod. 6 inl. dgv./prod. 7 brief mr. Uitdehaag van 14 januari 2014). Daarin staat vermeld:
“Datum, tijd: 23-09-2009 15:21
Medewerker: [medewerker assurantietussenpersoon]
Klant had waterskieër achter boot gekoppeld, tegenpartij had nog nooit gewaterskied; er waren afspraak gemaakt voor als klant een bocht zou nemen dat deze dat tijdig aan zou geven door met zijn arm omhoog met zijn hand een ronddraaiende beweging te maken. De 1e bocht gebeurde dat ook de 2e bocht niet.
Tegenpartij nam de buitenbocht te wijd en liet niet los en sloeg daardoor tegen kant van de wal aan; stuitje gebroken en diverse kneuzingen. (…) Klant safje toegezonden”.
- de ‘schadeaangifte watersport’ van Unigarant, de (watersport)verzekeraar van [geïntimeerde] (prod. 5 akte overlegging producties in hoger beroep van [appellant] ). In dat formulier, dat is ondertekend en gedateerd door [geïntimeerde] , staat onder meer vermeld (de schuingedrukte tekst is handmatig op het formulier ingevuld door mevrouw [medewerker assurantietussenpersoon] ):
“schadegebeurtenis
datum 8-9-2009
plaats [plaats 1]
land Nederland
korte omschrijving Waterskieër achter boot gekoppeld, een beginner. Ik zou bij bocht arm omhoog een draaiende beweging maken. 1e bocht gedaan, 2e bocht vergeten. Hr [appellant] sloeg tegen kant vd wal. Diverse kneuzingen, stuitje gebroken. Mijn boot schoot ook op de wal door reflex uit schrik.
tegenpartij
naam [appellant]”.
- de verklaring van mevrouw [medewerker assurantietussenpersoon] van 22 maart 2016, afgelegd tegenover notaris [notaris] te [plaats 2] (prod. 6 bij voormelde akte van [appellant] ). Deze verklaring komt op onderdelen woordelijk overeen met de schriftelijke verklaring van mevrouw [medewerker assurantietussenpersoon] zoals overgelegd als productie 3 bij memorie van grieven. In eerstgenoemde verklaring staat onder meer:
“Ten tijde van het waterski-incident was ik werkzaam bij [assurantietussenpersoon] Assurantie Groep in [plaats 3] . (…) De heer [geïntimeerde] had toen via ons kantoor onder meer een watersportverzekering bij Unigarant (…). Ik heb destijds naar aanleiding van het waterski-incident een journaal bijgehouden waarin een overzicht is opgenomen van alles wat verband hield met de schade. Daaruit blijkt, dat op drieëntwintig september tweeduizend negen door de heer [geïntimeerde] melding is gemaakt van het schadevoorval. Ik kan mij dat nog goed herinneren. Ik weet nog goed wat de heer [geïntimeerde] toen over het waterski-incident heeft gemeld. De heer [geïntimeerde] had de waterskiër (zijnde de heer [appellant] ) achter de boot gekoppeld. Volgens verklaring van de heer [geïntimeerde] aan mij had de heer [appellant] nog nooit gewaterskied. Er waren afspraken gemaakt voor als de klant een bocht zou nemen, dat de heer [geïntimeerde] dat tijdig zou aangeven door zijn arm omhoog te steken en met zijn hand een ronddraaiende beweging te maken. De heer [geïntimeerde] heeft mij verteld dat hij dat de eerste bocht ook heeft gedaan, maar de tweede bocht niet. De heer [appellant] maakt daardoor de buitenbocht te wijd, liet niet los en sloeg daardoor tegen de kant van de wal aan. Ik weet zeker dat de heer [geïntimeerde] mij heeft bevestigd, dat de heer [appellant] tegen de kant van de wal is geklapt. Naar aanleiding van de melding heb ik de heer [geïntimeerde] een schadeformulier toegezonden. Het duurde behoorlijk lang voordat we dit terug kregen. (…) Op achtentwintig oktober tweeduizend negen heb ik samen met [eigenaar assurantietussenpersoon] (…) een bezoek gebracht aan de heer [geïntimeerde] . Toen hebben we de precieze toedracht nog eens doorgenomen. Ook toen heeft de heer [geïntimeerde] bevestigd, dat de heer [appellant] op de kant was geklapt. (…)”

- de brief d.d. 9 augustus 2010 van de toenmalige advocaat van [geïntimeerde] , mr. Van Weering, aan de toenmalige advocaat van [appellant] , mr. De Jong (prod. 8 bij voormelde brief van mr. Uitdehaag aan de rechtbank). Daarin staat onder meer:
“(…)
Op 8 september 2009 was sprake van de volgende situatie:
(…)
4. Cliënt heeft door middel van handsignalen aan uw cliënt aangegeven dat hij zou gaan keren. Daarbij heeft hij twee rondes gedraaid. Bij de uitkomst van de laatste bocht heeft uw cliënt een stuurfout gemaakt. Hij skiede in de buitenbocht en heeft verzuimd tijdig terug te keren althans de lijn los te laten. Dientengevolge heeft hij de wal geraakt.
(…)”.
- de brief van mr. Van Weering d.d. 24 augustus 2010 aan mr. De Jong (prod. 9 bij voormelde brief). Daarin staat onder meer:
“(…); in mijn brief van 9 augustus jl. heb ik neergelegd hetgeen cliënt mij mondeling heeft laten weten.”

- de getuigenverklaring van [partner geïntimeerde] , proces-verbaal van (tegen)getuigenverhoor d.d. 1 juli 2014:
(…) De eerste en tweede bocht ging alles goed. Het uitkomen ging ook nog prima, maar opeens zie ik [appellant] het touw loslaten. [appellant] liet zich achterover in het water vallen. Toen gaf hij aan dat hij zich bezeerd had en zijn we naar hem toe gevaren. U vraagt mij hoe ver dat van de kant was. Op water afstand schatten is moeilijk, volgens mij wel drie meter van de kant. (…) Je kon daar staan; het was daar denk ik voor mij okselhoogte diep.”

- de getuigenverklaring van [partner appellant] , proces-verbaal van getuigenverhoor d.d. 28 januari 2014:
“(…) De bocht ging in een rustig tempo goed; een beetje in een zithouding. Hij bleef wel staan.
Bij de laatste bochten ging [geïntimeerde] doordraaien. Ik had niet direct door wat er gebeurde. Ik keek naar [appellant] en op een gegeven moment vond ik dat de bocht zo lang duurde. Ik heb een aantal keren om gekeken ook naar [geïntimeerde] . Hij keek vooruit, maar ook enkele keren achterom naar [appellant] . Dat hield dan wel even aan. (…) Ik zag dat [appellant] het zwaar had. Hoe langer de bocht duurt, hoe zwaarder het wordt. Het gaat ook knoeperhard. Ik merkte het bij mezelf al toen ik voor de tweede keer op de ski’s stond; toen was ik snel moe. Ik zag aan de houding van [appellant] dat hij het zwaar had, ook omdat er golven waren.
Ik zag op een gegeven moment een binnenvaartschip aankomen, waar ik van schrok. Ik hoopte dat [appellant] kon blijven staan, zodat we veilig weer naar het zuiden verder konden varen. Voordat ik mijn zorgen over het schip kon uitspreken lag [appellant] al op de kant. Ik herinner mij dat [appellant] zich achterover gooide. Touw los, lichaam achterover, benen raken de kant en vliegen in de lucht, waarna hij met zijn kont vol op de kant kwam. [appellant] lag toen achterover in het water. (…) Ik kon daar tot middel-hoogte staan, want ik had m’n armen vrij. Er liggen daar veel Maaskeien. (…) Dat liep schuin naar beneden het water in. Het was daar gelijk heel steil.”
- de getuigenverklaring van [appellant] , proces-verbaal van getuigenverhoor d.d. 28 januari 2014:
“(…) Met name tijdens de tweede volle ronde, kwam ik de golfslag van de eerste ronde tegen. Toen ben [ik] vooral naar het water gaan kijken om me staande te houden. Ik heb niet opgekeken. Toen ik opkeek was ik slechts een paar meter van de kant. Toen ik me realiseerde dat ik dat niet zou gaan halen, heb ik geprobeerd me achterover te laten vallen. Dat lukte niet meer, ik kwam al op de stenen.“

- het rapport van BMT Surveys d.d. 13 januari 2014 (prod. 13 bij voormelde brief van mr. Uitdehaag aan de rechtbank). Daarin staat onder meer vermeld:
“2. Omschrijving van de ongevalslocatie
(…) Om duidelijkheid te krijgen omtrent de door de heer [geïntimeerde] veronderstelde aanwezigheid van drijfhout, hebben wij contact opgenomen met de schipper van de, nabij de ongevalslocatie, stroomafwaarts gelegen veerpont tussen [plaats 1] en [plaats 4] . De heer [schipper veerpont] is sinds 8 jaar werkzaam (...) als schipper van deze specifieke veerpont.
Na het ongeval heeft de heer [geïntimeerde] zijn speedboot aan de veerpont vastgelegd en hebben de hulpdiensten via de veerpont de speedboot betreden en de heer [appellant] hulp verleend. De heer [schipper veerpont] kan zich de dag van het ongeval nog goed herinneren en heeft hulp geboden bij de actie van de hulpdiensten.
De heer [schipper veerpont] liet ons desgevraagd weten dat er gedurende de laagwaterperiode/zomer hooguit wat zwerfvuil gesignaleerd wordt. Drijfhout van het formaat dat mogelijk een waterskier zou kunnen verwonden (bijvoorbeeld grote, boven water uitstekende zware takken of bomen) zijn door hem nooit waargenomen, ook niet op de dag van het ongeval.
(…)
Volgens opgave van RWS zouden er geen palen of andere objecten onder water staan, zeker niet aan de zijde waar de vaargeul aan de oever grenst. Aan die zijde loopt de oever zeer steil af en zouden obstakels schade aan de scheepvaart kunnen toebrengen. (…)
Het ongeval vond plaats op de linkeroever, derhalve ter plekke van de vaargeul. Het aflopen van de waterdiepte aldaar werd door [X.] Meten en Peilen vastgesteld op een hoek van ongeveer 30° naar een maximale diepte van 6,5 meter.”

3.5.1.
Op grond van deze stukken en verklaringen in onderlinge samenhang bezien acht het hof voorshands - behoudends tegenbewijs - bewezen dat [appellant] , op wie de bewijslast ter zake rust, het door hem gestelde letsel heeft opgelopen doordat hij met zijn lichaam op of tegen de waterkant van de Maas is geklapt.
[geïntimeerde] heeft zelf aan mevrouw [medewerker assurantietussenpersoon] aangegeven dat [appellant] tegen de kant van de wal is geklapt. Dat blijkt uit het journaal en de verklaring van mevrouw [medewerker assurantietussenpersoon] . Onwaarschijnlijk is dat mevrouw [medewerker assurantietussenpersoon] een en ander verkeerd heeft opgeschreven, zoals [geïntimeerde] heeft gesteld. Immers, naar blijkt uit haar journaal en verklaring, heeft mevrouw [medewerker assurantietussenpersoon] naar aanleiding van de schademelding van [geïntimeerde] aan hem een schadeaangifteformulier gestuurd (“Datum, tijd: 23-09-2009 15:21 (…) Klant safje toegezonden”). Zonder nadere verklaring van [appellant] , die ontbreekt, valt niet in te zien dat mevrouw [medewerker assurantietussenpersoon] in dat schadeaangifteformulier (saf) niet de lezing van [appellant] over de toedracht van het ongeval zou hebben vermeld. Een lezing die vervolgens door [appellant] is onderschreven door ondertekening van het schadeaangifteformulier, waarin staat vermeld dat “Ondergetekende verklaart vorenstaande vragen en opgaven naar beste weten, juist en overeenkomstig de waarheid te hebben beantwoord (..)”. Indien de toedracht van het ongeval een andere was geweest dan reeds (handmatig) door mevrouw [medewerker assurantietussenpersoon] op het schadeaangifteformulier ingevuld, mocht van [appellant] verwacht worden dat hij dat (aan mevrouw [medewerker assurantietussenpersoon] of Unigarant) zou hebben gemeld en het schadeaangifteformulier niet zou hebben ondertekend. Het schadeaangifteformulier levert overigens geen dwingend bewijs op zoals door [appellant] is gesteld, aangezien geen sprake is van een akte die bestemd is ten behoeve van [appellant] , die geen wederpartij in de zin van artikel 157 lid 2 Rv is, de verklaring van [geïntimeerde] te bewijzen; het is een schriftelijk stuk waaraan in de onderhavige procedure vrije bewijskracht toekomt.
Dat [appellant] op de waterkant van de Maas is geklapt, wordt ondersteund door de brieven van zijn toenmalige advocaat mr. Van Weering, die de toedracht - naar moet worden aangenomen - van [geïntimeerde] heeft vernomen, alsmede door het formulier van Ambulancezorg en de huisartsenbrief. Dat deze laatste brief het abusievelijk heeft over een waterscooter acht het hof in dit verband van minder belang.
Verder zijn er de getuigenverklaringen van [partner geïntimeerde] , [partner appellant] en [appellant] , de laatste met inachtneming van artikel 164 lid 2 Rv zoals uitgelegd door de Hoge Raad in zijn arrest van 31 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU7933, rov 4.5.2.
Het door [appellant] opgelopen letsel, kort gezegd een verbrijzeld stuitje en een afgescheurde grote bilspier, past naar het oordeel van het hof, mede in aanmerking genomen de verklaring van dr. [deskundige] (prod. 12 bij brief mr. Uitdehaag d.d. 14 januari 2014 aan de rechtbank), bij het - ruggelings - ‘klappen’ op de waterkant op keien. Veel minder waarschijnlijk is dat dergelijk letsel opgelopen zou (kunnen) worden door het stoten op drijfhout of een voorwerp onder water, zoals [geïntimeerde] heeft gesteld. Bovendien is de aanwezigheid van drijfhout of voorwerpen onder water onaannemelijk gelet op de weergegeven onderdelen uit het rapport van BMT Surveys, die in zoverre onvoldoende gemotiveerd zijn weersproken door [geïntimeerde] .
Gelet op het voorgaande slagen in zoverre de grieven.

3.6.
Comparitie van partijen
Het hof zal, alvorens verder te oordelen, een comparitie van partijen gelasten.
Het hof wil - teneinde de behandeling van de zaak te bespoedigen - met partijen en hun advocaten spreken over:
- de vraag of [geïntimeerde] tegenbewijs wil leveren en zo ja, hoe;
- de vraag of sprake is van een onrechtmatige daad van [geïntimeerde] en in dat verband of sprake is van een sport- en spelsituatie;
- de vraag of sprake is van eigen schuld van [appellant] ;
- de hoogte van de door [appellant] geleden en te lijden schade;
- de mogelijkheden van [geïntimeerde] om schadevergoeding te betalen en de gelegde conservatoire beslagen.

In verband met de bespreking van de schade (het hof gaat ervan uit dat nu, ruim 7,5 jaar na het ongeval, sprake is van een medische eindtoestand en dat de schade begroot moet kunnen worden) verzoekt het hof [appellant] zo volledig mogelijk en voor zover mogelijk gedocumenteerd vóór de zitting inzage te geven in de geleden en te lijden materiële en immateriële schade. Het hof denkt daarbij onder meer aan:
- verlies arbeidsvermogen c.a.;
- verlies zelfwerkzaamheid;
- overige materiële schadeposten;
- smartengeld.
Daarbij dient [appellant] ook aan te geven wat zijn huidige inkomsten zijn.

Partijen mogen korte spreekaantekeningen overleggen ter zitting. Het is evenwel niet de bedoeling dat er gepleit wordt.
De comparitie van partijen zal tevens worden benut om te bezien of een regeling in der minne tot de mogelijkheden behoort.

3.7.
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. ECLI:NL:GHSHE:2017:2271