RBAMS 021222 dwarslaesie door golven tijdens zeezeilreis Sint Maarten; bewijsvermoeden dat incident is te wijten aan schuld of nalatigheid schipper ontzenuwd

RBAMS 021222 dwarslaesie door golven tijdens zeezeilreis Sint Maarten; bewijsvermoeden dat incident is te wijten aan schuld of nalatigheid schipper ontzenuwd

in vervolg op:
RBAMS 011021 dwarslaesie door golven tijdens zeezeilreis Sint Maarten; geen aansprakelijkheid ogv 7:658 lid 4, wel ogv 8:504 lid 5, behoudens tegenbewijs

zie voor het hoger beroep:

GHAMS 090724-2  dwarslaesie door golven tijdens zeezeilreis Sint Maarten; geen aansprakelijkheid ogv 7:658 lid 4, of 8:504 lid 5

De verdere beoordeling

1.
De kantonrechter blijft bij hetgeen in het tussenvonnis van 1 oktober 2021 (hierna: het tussenvonnis) is overwogen en beslist, voor zover hierna niet anders wordt geoordeeld.

2.
In het tussenvonnis is [gedaagde 1] toegelaten tot levering van het tegenbewijs dat de hoge golven die het incident hebben veroorzaakt het gevolg zijn van Ground Swell en dat het gevaar voor hoge golven gold voor de plaats waar [gedaagde 1] op het moment van het incident voer. Daartoe heeft [gedaagde 1] [naam 1] en [naam 2] als getuigen en zichzelf als partij-getuige gehoord. [eiseres] heeft in de contra-enquête [naam 3] , [naam 4] en [naam 5] als getuigen en zichzelf als partij-getuige gehoord.

3.
Voor het slagen van tegenbewijs tegen een door de rechter uit de vaststaande feiten afgeleid vermoeden, is noodzakelijk maar ook voldoende dat dit vermoeden door tegenbewijs wordt ontzenuwd. Naar aanleiding van de verklaringen van de getuigen komt de kantonrechter tot het oordeel dat [gedaagde 1] is geslaagd in het tegenbewijs. Daartoe wordt het volgende overwogen.

4.
Het voorshands bewijs vindt met name zijn grondslag in de aantekening op de door [eiseres] ingebrachte Navionics zeekaart “Shoals extending W. break in periods of ground swell (nov apr)” en de toelichting van [naam 6] (zie onderdelen 23-26 van het tussenvonnis): “It describes a physical and geographical phenomenon. It means that the sea in that area may have short, deep, sharp waves. This will be because of ground swell (deep undulations of the sea, with big, rolling waves, caused by distant storm patterns) hitting shoal (shallow) seabed. Where swell meets with shallow seabed, this phenomenon occurs. Wave heights are amplified as the seabed gets shallower. ( ... )

You can expect them at the location marked as “shoals extending W. break in periods of ground swell (Nov-Apr)” on the chart, to the west of Peninsule des Terres Basses on Saint Martin. That matches with the area of the accident.”

Verschijningsvorm swell en ground swell

5.
De hierna genoemde getuigen hebben in hun beschrijving van het fenomeen swell en ground swell min of meer gelijkluidend verklaard. Getuige [naam 5] heeft verklaard dat met swell in de periode november - april wordt bedoeld een oceaan-deining die is ontstaan door storm. Volgens getuige [naam 3] heeft de waarschuwing betrekking op de situatie dat er vanuit Florida door storm grote rollende golven kunnen komen en dat die golven groter kunnen worden in een ondiep gedeelte. Getuige [naam 2] heeft verklaard dat ground swell het gevolg kan zijn van een eerdere storm door een depressie op de Noord Atlantic, en dat hierdoor hoge golven kunnen ontstaan.

6.
Volgens de verklaringen van de getuigen [naam 2] en [naam 5] doet deze vorm van rollende deining zich voor gedurende een langere periode, variërend van een halve dag tot een hele week of langer. Dat is afhankelijk van de duur van de storm, zo heeft getuige [naam 5] verklaard. Volgens getuige [naam 3] kan men dit type golf minimaal 20 minuten van tevoren zien en op een afstand van drie nautische mijlen.

7.
Gelet op het voorgaande stelt de kantonrechter vast dat swell zich in zijn verschijning kenmerkt door een lange rollende deining gedurende langere duur.

Golven bij incident

8.
Over de golven die het incident hebben veroorzaakt is anders verklaard. Volgens [eiseres] , [gedaagde 1] en de bij het incident aanwezige [naam 4] ontstonden er op de dag van het ongeval plotseling voor de boot een beperkt aantal hoge golven, waarop het schip is geklapt en die tot het ongeval hebben geleid. Volgens getuige [naam 4] was de sfeer vóór het ongeval rustig en gemoedelijk en kwamen de hoge golven uit het niets. Tijdens de mondelinge behandeling hebben partijen over de omstandigheden voorafgaand aan het incident gelijkluidend verklaard. Met betrekking tot de situatie na het incident hebben getuige [naam 4] en partij-getuige [eiseres] voor het eerst verklaard dat de zee na het incident nog enige tijd onrustig was, maar op enig moment weer rustig. Getuige [naam 5] heeft desgevraagd volhard in zijn verklaring dat de golven wel moeten zijn veroorzaakt door swell als gevolg van een verder gelegen storm, maar deze getuige was niet bij het incident aanwezig. Reden waarom de kantonrechter aan zijn verklaring minder waarde hecht. Daarentegen heeft getuige [naam 2] , woonachtig op Sint Maarten en organisator van dagelijkse zeiltochten, waarbij hij vier keer per week – heen en terug – langs de plek vaart waar het over gaat, verklaard dat hij op de dag zelf en de dag erna aldaar heeft gevaren. Op basis van die wetenschap heeft getuige [naam 2] verklaard dat er toen geen ground swell was. Dat er gedurende langere tijd (minimaal een halve dag) sprake is geweest van hogere deining kan de kantonrechter op basis van de getuigenverklaringen en de overige stukken in het dossier niet met voldoende mate van zekerheid vaststellen. Hiermee is het voorshands bewijs dat de hoge golven die het incident hebben veroorzaakt het gevolg zijn van ground swell, waarvoor op de Navionics zeekaart wordt gewaarschuwd, ontzenuwd. Daarmee is ook de grondslag aan de vordering komen te ontvallen, voor zover deze is gebaseerd op het verwijt dat – kort gezegd - [gedaagde 1] de plaats van het incident had moeten mijden wegens gevaar voor ground swell. Niet is komen vast te staan dat dit gevaar zich heeft voorgedaan.

De kantonrechter overweegt naar aanleiding van de getuigenverhoren en de conclusiewisseling nog het volgende.

Plaats van het incident

9.
De precieze plaats waar [gedaagde 1] op het moment van het incident voer kan niet worden vastgesteld. Hierover hebben de getuigen wisselend verklaard. Verder zijn de foto’s op basis waarvan de getuigen de afstand hebben ingeschat uitvergroot, en tijdens het verhoor nog verder ingezoomd, zodat die niet als voldoende betrouwbaar aanknopingspunt kunnen dienen. Aannemelijk is wel dat [gedaagde 1] voor het incident relatief dicht langs de kust heeft gevaren, variërend tussen de 700 meter (volgens de berekening in de akte van [eiseres] van 9 april) en 400 meter (verklaring [gedaagde 1] ). Naar het oordeel van de kantonrechter kan echter niet worden vastgesteld dat [gedaagde 1] op de plaats van het incident op een onveilige plaats voer. Getuige [naam 4] heeft verklaard dat kort voor het ongeval de koers meer richting zee was verlegd en dat werd gevaren op het middelblauwe gedeelte van de kaart (Navionics). In dat gedeelte is het volgens deze kaart tenminste 6,3 meter, en daarmee voldoende diep.

Afstand van de kust

10.
Wat betreft het citaat in de Imray gids van [naam 8] (zie onderdeel 25 in het tussenvonnis) kan na het getuigenverhoor niet langer worden volgehouden dat uit dit citaat volgt dat altijd minimaal een mijl van de kust moet worden gevaren. Volgens getuige [naam 2] komt een dergelijke waarschuwing niet voor in de Pilot van [naam 7] en staat deze instructie ook niet in de Plotter (elektronische zeekaart). Dit zijn gezaghebbende navigatiemiddelen. De getuigen [naam 2] en [naam 1] , die ruime zeilervaring hebben met de lokale situatie, hebben ook verklaard dat er geen reden is om verder dan 400 meter van de kust te varen. Dit hebben zij toegelicht door te wijzen op het parcours van de Heineken Regatta (een jaarlijks terugkerende internationale zeilwedstrijd). In dit parcours ligt een boei op ongeveer 250-500 meter van de kust ter hoogte van de Punt. Dit bekent dat het verwijt van [eiseres] dat [gedaagde 1] een relevante navigatie waarschuwing heeft genegeerd, niet terecht is.

Aanvulling grondslag

11.
[eiseres] heeft in haar conclusie na enquête de juridische grondslag van haar vordering aangevuld door te stellen dat de filmklus ook kan worden gekwalificeerd als een overeenkomst van opdracht, en gesteld dat in dat geval artikel 7:406 lid 2 BW als basis van haar vorderingen geldt. Hierin is het volgende bepaald:

De opdrachtgever moet de opdrachtnemer de schade vergoeden die deze lijdt ten gevolge van de hem niet toe te rekenen verwezenlijking van een aan de opdracht verbonden bijzonder gevaar. Heeft de opdrachtnemer in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf gehandeld, dan geldt de vorige zin slechts, indien dat gevaar de risico’s welke de uitoefening van dat beroep of bedrijf naar zijn aard meebrengt, te buiten gaat. Geschiedt de uitvoering van de opdracht anderszins tegen loon, dan is de eerste zin slechts van toepassing, indien bij de vaststelling van het loon met het gevaar geen rekening is gehouden. De kantonrechter gaat in dit stadium van de procedure aan deze aanvulling als strijdig met een goede procesorde voorbij.

Conclusie

12.
De kantonrechter is concluderend van oordeel dat de feiten en omstandigheden zoals die in deze zaak zijn komen vast staan onvoldoende grond opleveren voor het oordeel dat het incident dat het letsel van [eiseres] heeft veroorzaakt - hoe tragisch ook - is te wijten aan schuld of nalatigheid van [gedaagde 1] .

13.
Dit betekent dat de gevorderde verklaring voor recht wordt afgewezen. Daarmee ontvalt ook de grondslag voor de overige onderdelen van de vordering, zodat die evenmin toewijsbaar zijn. ECLI:NL:RBAMS:2022:7143