Gerecht van 1e aanleg Ned. Antillen 090810 waterscooter overvaart snorkelaar; waterscooter aansprakelijk; oom die scooter ter beschikking stelde aan 13 jarige bestuurder evenzo

Gerecht van 1e aanleg Ned. Antillen 090810 waterscooter overvaart snorkelaar; waterscooter aansprakelijk; oom die scooter ter beschikking stelde aan 13 jarige bestuurder evenzo

De HR oordeelde in cassatie: HR 041013 waterscooter overvaart snorkelaar; eigen schuld 50%; grief tegen niet toepassen billijkheidscorrectie treft doel

3. De beoordeling

3.0 Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende weersproken alsmede op grond van de niet weersproken inhoud van de producties kan van het volgende worden uitgegaan.

3.1 Aan de zuidzijde van het eiland Curaçao bevinden zich Baya Beach en de Jan Thiel baai.

Op 4 november 2007 is [bestuurder], toen 13 jaar, met een waterscooter van het merk Sea-Doo, vanaf Baya Beach in de richting van de Jan Thiel baai – derhalve in oostelijke richting - gevaren.

[bestuurder] zat als bestuurder voorop de waterscooter. Achter hem zaten op de scooter respectievelijk [N.B.] en [D.K.].

Ten oosten van de ingang van de Jan Thiel baai, derhalve op open zee, is de door [bestuurder] bestuurde waterscooter rond 16.00 uur in aanvaring gekomen met [eiser], die ter plaatse aan het snorkelen was. [eiser] heeft daardoor ernstig letsel opgelopen.

[eiser], die inkoopmanager bij een chemisch bedrijf was, kan als gevolg van het ongeval zijn werk niet langer verrichten.

3.2 Volgens [eiser] is [bestuurder] aansprakelijk voor de schade die het gevolg is van het ongeval.

(....)

3.8.0 Omtrent de toepasselijke norm wordt het volgende overwogen.

3.8.1 De – hiervoor gedeeltelijk aangehaalde - Landsverordening Maritiem beheer en artikel 16c van de Binnenvaarverordening Curaçao, waren ten tijde van het ongeval nog niet van kracht zodat ten tijde van het ongeval niet in strijd met deze bepalingen kan zijn gehandeld.

3.8.2 Uitgangspunt is derhalve het bepaalde in artikel 6:162 BW en de daarop gebaseerde maatstaven die in de rechtspraak zijn ontwikkeld.

Of gevaarzetting onrechtmatig is hangt af van de mate van waarschijnlijkheid waarmee niet-inachneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid kan worden verwacht, de hoegrootheid van de kans dat daaruit een ongeval ontstaat, de ernst die de gevolgen daarvan kunnen hebben, en de mate van bezwaarlijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen (Kelderluikarrest).

3.9 [bestuurder] heeft in dit verband gesteld (sub 24 bij pleidooi), dat [eiser] de “baai c.q. het zwemgebied (heeft) verlaten en is daarbuiten tot aan de blauwe rand tussen golven van 1,2 tot 1,3 meter hoog gaan snorkelen. Het is onwaarschijnlijk dat in het gebied op de plek waar het ongeval heeft plaatsgehad mensen in het water waren (…). [bestuurder] heeft dan ook niet onrechtmatig gehandeld jegens [eiser]. Onder deze omstandigheden kan namelijk niet worden gezegd dat er sprake was van enige mate van waarschijnlijkheid van een ongeval dat als gevolg van het gedrag van [bestuurder] zo groot was, dat [bestuurder] zich naar maatstaven van zorgvuldigheid van enig gedrag had moeten onthouden.”.

3.10 Het gerecht onderschrijft dit standpunt niet.

In de Jan Thiel baai wordt door velen – zeker op zondagen met mooi weer - gezwommen en gesnorkeld. De familie van [bestuurder] had een stranddag met de familie georganiseerd omdat het zondag was en omdat het strandweer was.

De kans is niet denkbeeldig dat ook buiten zo’n drukke baai zwemmers en snorkelaars kunnen worden aangetroffen omdat snorkelen ter plaatse een populaire bezigheid is van toeristen en het gebied tot aan de blauwe rand zich ook goed leent voor dat doel (snorkelen). Bovendien kunnen zwemmers en snorkelaars per ongeluk buiten de baai terecht komen. Wederfoort wijst daar ook op.

Dat snorkelaars zich (bewust of onbewust) buiten de baai begeven wordt aan de zijde van [eiser] ook bevestigd door [W.S.] (op pagina 5 van zijn rapportage) en aan de zijde van [bestuurder] door [G.M] (op pagina 6 van de rapportage van [G.D.]).

[bestuurder], die heeft gesteld het gebied goed te kennen, had derhalve bij zijn gedragingen rekening moeten houden met de aanwezigheid van snorkelaars. De kans dat snorkelaars ter plaatse aanwezig zijn is niet zo uitzonderlijk dat hij daarmee redelijkerwijs geen rekening behoefde te houden.

3.11 [bestuurder] moest zich in het gebied dat enerzijds wordt begrensd door de kustlijn en anderzijds door de blauwe lijn dan ook zodanig gedragen dat voldoende rekening wordt gehouden met anderen – en in dit geval in het bijzonder met de zeer kwetsbare groep van snorkelaars en snorkelaars mogen er ook van uit gaan dat met hun mogelijke aanwezigheid rekening wordt gehouden.

3.12.0 [bestuurder] heeft gesteld dat hij de vereiste voorzichtigheid in acht heeft genomen door langzaam te varen, dat hij gebruik maakte van een “tainingkey” en dat hij direct de dodemansknop heeft getrokken.

3.12.1 Hierover heeft de medepassagier [N.B.] tegenover de kustwacht verklaard: “[bestuurder] voer zacht want er waren hoge golven, en [bestuurder] zei dat hij normaal van Baya beach naar Jan Thiel, in èèn (1) minuut overdoet. (niet letterlijk)”.

Medepassagier [D.K.] heeft tegenover de kustwacht verklaard:
“(…) toen zag ik plotseling op een afstand van ongeveer één tot 2 meter, een vrouw in het water, ik denk links van ons, ik schreeuwde stop!! Op het moment dat ik gilde, trok [bestuurder] de killswitch, ik hoorde een klap en toen viel ik in het water, ik zag alleen de rug van de man, zijn hoofdwas onder water (…)”.

Bestuurder [bestuurder] heeft tegenover de kustwacht verklaard:
“We waren met onze drieën, dus mijn twee (2) vriendinnen en mij op de waterscooter richting Jan Thiel, ik voer niet hard omdat wij met ons drieën op de waterscooter waren en de zee een beetje ruw was, op een gegeven moment zag ik op een afstand van ongeveer, één tot anderhalf meter recht voor mij een wit hoofd en bovenlichaam plotseling te voorschijn op het wateroppervlak, ik trok de dodemansknop, maar het duurde even voordat de waterscooter tot stilstand kwam, ik voelde dat ik zijn hoofd overvoer, het was iets hard.”.

[vriendin], vriendin van [eiser], die met [eiser] aan het snorkelen was, heeft tegenover de kustwacht verklaard:
“Ik was normaal aan het snorkelen toen ik plotseling een geluid hoorde alsof er een motorboot naderde. Op datzelfde moment werd ik door een golf aan de kant geduwd. Ik keek meteen om om te zien wat er precies was gebeurd en zag [eiser] op zijn buik met hoofd onder water liggen. Ook zag ik een jetski met een jongen achter het stuur en twee meisjes die helemaal in paniek waren. Ze keerden meteen terug en kwamen mij helpen met [eiser], wiens hoofd ik ondertussen boven water proberen te houden.”.

3.12.2 In de omstandigheden van het geval mocht naar het oordeel van het gerecht van [bestuurder] worden verwacht dat hij bij het varen in de nabijheid van de Jan Thiel baai in het gebied dat wordt begrensd door enerzijds de kust en anderzijds de blauwe lijn, met zijn waterscooter, zijn snelheid zodanig zou kiezen dat hij in staat zou zijn zwemmers en snorkelaars zo tijdig waar te nemen dat hij tijdig en adequaat maatregelen kon nemen. Dat dit bij de gekozen snelheid niet mogelijk was, blijkt uit het feit dat noch [bestuurder], noch zijn medepassagiers [eiser] (en zijn vriendin [vriendin]) hebben opgemerkt, zodanig tijdig dat [bestuurder] de waterscooter nog tot stilstand kon brengen of de snorkelende [eiser] kon ontwijken. De gekozen snelheid moet zodanig zijn dat zwemmers en snorkelaars (tijdig) kunnen worden waargenomen. Dit geldt ook voor de door golfslag moeilijk zichtbare zwemmers en snorkelaars die geen duikvlag of duikboei gebruiken.

De omstandigheden waaronder [bestuurder] de snorkelaar [eiser] op zijn weg vond, zijn immers niet zo uitzonderlijk van aard, dat van hem niet verlangd kon worden daarmee in zijn vaargedrag rekening te houden. Zoals hiervoor is overwogen, blijkt zowel uit het onderzoek aan de zijde van [bestuurder] (van [G.D.]) als uit het onderzoek aan de zijde van [eiser] (van [W.S.]) dat badgasten ter plaatse plegen te snorkelen, en dat daarmee zeker rekening moet worden gehouden op een zonnige zondag.

[bestuurder] had zich in de omstandigheden van het geval derhalve naar maatstaven van zorgvuldigheid van zijn gevaarzettend gedrag, te weten varen met een hogere snelheid dan een snelheid waarbij hij de door hem bestuurde waterscooter tijdig tot stilstand kon brengen, dan wel een uitwijkmanoeuvre kon uitvoeren, dan wel op een andere wijze een aanvaring kon vermijden, dienen te onthouden.

3.12.3 Dit oordeel sluit aan bij de kort na het ongeval van kracht geworden wetgeving, zoals neergelegd in de hiervoor aangehaalde bepaling van de Landsverordening maritiem beheer. De overheersende norm is immers dat men zich zodanig moet gedragen dat voldoende rekening gehouden wordt met anderen en in het bijzonder met kwetsbare groepen zoals zwemmende en snorkelende badgasten.

3.12.4 [bestuurder] heeft weliswaar gesteld dat hij met lage snelheid heeft gevaren, maar zelfs indien dat juist zou zijn, had [bestuurder] zijn snelheid nog meer moeten aanpassen, hetgeen blijkbaar nodig was om een ongeval in de gegeven omstandigheden te voorkomen.

De stelling van [bestuurder] dat hij gebruik heeft gemaakt van een “learning key” leidt niet tot een ander oordeel, reeds niet omdat ook met dit hulpmiddel snelheden tot 50 kilometer per uur kunnen worden bereikt en het gebruik van deze sleutel niet afdoet aan het feit dat [bestuurder] zijn snelheid onvoldoende heeft aangepast aan de gegeven omstandigheden teneinde een aanvaring te vermijden.

Het gebruik van de dodemansknop leidt niet tot een ander oordeel omdat die knop eerst na de aanvaring is gebruikt.

3.13.0 Omtrent het beroep van [bestuurder] op eigen schuld van [eiser] in de zin van artikel 6:101 BW wordt het volgende overwogen.

Ten tijde van het ongeval golden voor zwemmers en snorkelaars in het gebied dat wordt begrens door de kust en de blauwe lijn geen voorschriften omtrent het meevoeren van een duikersvlag, een drijfboei of een duikboei.
Het hiervoor aangehaalde artikel 16c van de eilandsverordening Binnenvaartverordening Curaçao is na het ongeval van kracht geworden.

Bij gebreke van een wettelijk voorschrift enerzijds en hetgeen hiervoor sub 3.11 is overwogen, inhoudende dat zwemmers en snorkelaars in het gebied dat wordt begrensd door de kust en de blauwe lijn er van uit mogen gaan dat met hun aanwezigheid rekening wordt gehouden anderzijds, is het feit dat [eiser] geen signaleringsmateriaal meevoerde geen omstandigheid die aan [eiser] kan worden toegerekend in de zin van artikel 6:101 BW.

3.13.1 Maar ook indien artikel 16c van de eilandsverordening Binnenvaartverordening Curaçao wel van kracht zou zijn geweest – en derhalve het voorschrift van kracht was dat [eiser] zo zichtbaar mogelijk dient zijn voor anderen door het meevoeren van een duikersvlag, een drijfboei of een duikboei – leidt dat niet tot het oordeel dat er aanleiding is tot vermindering van de vergoedingsplicht in de zin van artikel 6:101 BW.

Evenals het geval was in het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 2 november 2006, LJN: AZ7725, wordt ook in dit geval overwogen dat die aan de benadeelde toe te rekenen omstandigheid, wegvalt tegenover de ernst van de aan [bestuurder] toe te rekenen gevaarzetting, gelet op de uiterst weerloze positie van [eiser] als snorkelaar enerzijds en gelet op de niet te verontachtzamen mogelijkheid dat [bestuurder] ter plaatse (in de directe nabijheid van de – druk bezochte - Jan Thiel baai) zwemmers en snorkelaars kon aantreffen en de bijzonder grote gevaarzetting voor zwemmers en snorkelaars in die positie, en gelet op de bijzonder eenvoudige wijze waarop [bestuurder] die gevaarzetting kon voorkomen (door snelheid te minderen) anderzijds.

Derhalve vereist in de omstandigheden van het geval de billijkheid dat de vergoedingsplicht van de bestuurder van de waterscooter ten volle in stand blijft, in het bijzonder gelet op de zeer ernstige gevolgen voor [eiser] en het feit dat dit een verzekerbaar risico betreft en verzekering – gelet op het gevaar dat door het gebruik van een waterscooter kan ontstaan – ook verwacht mag worden.

3.14 Op grond van artikel 6:169 BW zijn de ouders aansprakelijk voor de schade die [eiser] als gevolg van het ongeval heeft geleden en zal lijden.

Derhalve dient voor recht te worden verklaard dat de ouders jegens [eiser] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die [eiser] als gevolg van het ongeval heeft geleden, thans lijdt en nog zal lijden.

Voorts dienen de ouders, zoals gevorderd, te worden veroordeeld tot schadevergoeding, op te maken bij staat als bedoeld in artikel 612 e.v. Rv.

3.15 De vordering tot verklaring voor recht dat [bestuurder] jegens [eiser] aansprakelijk is voor de schade dient te worden afgewezen omdat de onrechtmatige gedraging hem niet kan worden toegerekend. Hetzelfde geldt voor de gevorderde veroordeling tot schadevergoeding, op te maken in een procedure als bedoeld in artikel 612 Rv.

3.16.0 Omtrent de aansprakelijkheid van de oom wordt overwogen als volgt.

3.16.1 De door [bestuurder] bestuurde waterscooter is eigendom van de oom.

De door [eiser] aan de oom verweten gedraging betreft het op zondag 4 november 2007 aan [bestuurder], die toen dertien jaar was, uitlenen van zijn waterscooter, althans dit kind zijn waterscooter laten besturen, zonder zijn toezicht.

3.16.2 Daartegen heeft de oom aangevoerd, kort weergegeven, dat [bestuurder] al toen hij zes jaar was van de waterscooter gebruik maakte (“en aldus ten tijde van het ongeval ruim 7 jaar ervaring had”), dat hij aan [bestuurder] de instructie had gegeven gebruik te maken van de “learning key”. Daaraan heeft hij toegevoegd dat hij aan [bestuurder] de instructie had gegeven binnen zijn zicht te blijven, waaraan [bestuurder] echter niet heeft voldaan.

3.17 De enkele mogelijkheid van een ongeval als verwezenlijking van aan een bepaald gedrag inherent gevaar, doet dat gedrag nog niet onrechtmatig zijn. Zodanig gevaar scheppend gedrag is slechts dan onrechtmatig, indien de mate van waarschijnlijkheid van een ongeval als gevolg van dat gedrag zodanig groot is, dat de dader zich naar maatstaven van zorgvuldigheid van dat gedrag had moeten onthouden.

Of gevaarzetting onrechtmatig is hangt derhalve af van de mate van waarschijnlijkheid waarmee niet inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid kan worden verwacht, de hoegrootheid van de kans dat daaruit ongevallen ontstaan, de ernst die de gevolgen daarvan kunnen hebben, en de mate van bezwaarlijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen.

Bij de vereiste voorzichtigheid speelt de kenbaarheid van het gevaar een rol.

Bij waarschuwingen tegen gevaar is doorslaggevend of te verwachten valt dat de waarschuwing zal leiden tot handelen of nalaten waardoor het gevaar wordt vermeden.

3.18 Als onweersproken staat vast dat de waterscooters als de onderhavige een vermogen hebben tot 255 PK, een snelheid over het water kunnen bereiken van 82 kilometer per uur en tenminste 340 kilogram wegen. De cilinderinhoud is 1.494 cc.

3.19 Het is evident dat door onoordeelkundig of onverantwoord gebruik van een zodanig vaartuig ernstig letsel kan worden toegebracht aan zwemmers of snorkelaars die zeer kwetsbaar zijn.

De fabrikant die de waterscooter van het merk Sea-Doo aanbiedt, Bombardier, merkt in haar folder “Sea-Doo veiligheidstips” onder meer op dat veiligheid voorop moet staan zodat het naleven van regels van groot belang is alsmede:

“Tenslotte is het opdrijven van uw adrenaline in open water meer dan alleen fun, het houdt ook een ernstige verantwoordelijkheid in.”.

Voorts:
“Bombardier (…) beveelt voor bestuurders een minimumleeftijd aan van 16 jaar. (…) Een cursus veilig varen is sterk aanbevolen.”.

3.20 Gelet op de kennelijke bedoeling van het besturen van een waterscooter, het “opdrijven van de adrenaline”, in combinatie met de leeftijd van [bestuurder], moest de oom er ernstig rekening mee houden dat door het uitlenen van de waterscooter aan [bestuurder] gevaar voor zwemmers en snorkelaars zich zou kunnen realiseren. Op grond van zowel de leeftijd van [bestuurder] als de bedoeling van het besturen van een waterscooter bestaat er een reële kans dat veiligheidsregels en instructies worden genegeerd. Het is ook om die reden dat een kind jonger dan veertien jaar zelf niet aansprakelijk is voor de onrechtmatige gedraging. Een kind van die leeftijd kan de gevolgen van zijn gedragingen nog niet overzien.

Om die reden beveelt de fabrikant dan ook aan dat de leeftijd van de bestuurder tenminste16 jaar is.

Onder de gegeven omstandigheden had de oom derhalve naar maatstaven van zorgvuldigheid het uitlenen van zijn waterscooter aan [bestuurder] achterwege dienen te laten.

Het uitlenen van de waterscooter aan [bestuurder] is een onrechtmatige gedraging van de oom jegens [eiser], die hem kan worden toegerekend.

3.21 Derhalve dient de vordering van [eiser] tegen de oom op na te melden eveneens te worden toegewezen.

3.22 Het gebruik van een “learning key” leidt niet tot een ander oordeel. Bij een kind van 13 jaar leidt het gebruik van zo’n sleutel niet tot meer inzicht of overzicht. Het gebruik van deze sleutel (die werkt als snelheidsbegrenzer) heeft voorts nauwelijks invloed op de ernst van de gevolgen omdat zwemmende of snorkelende badgasten die door een waterscooter als in geding worden overvaren, ook bij lagere snelheid ernstig letsel kunnen oplopen (zoals zich in dit geval ook heeft gerealiseerd).

3.23 [eiser] heeft gevorderd te verklaren voor recht dat de gedaagden hoofdelijk aansprakelijk zijn.

Daartegen hebben zij geen specifiek verweer gevoerd.

Op grond van artikel 6:102, lid 1, BW zijn zij hoofdelijk verbonden zij op wie een vergoedingsplicht rust van dezelfde schade.

Zowel de ouders als de oom zijn krachtens verbintenis uit de wet aansprakelijk voor de door [eiser] geleden schade zodat de gevorderde hoofdelijke veroordeling voor toewijzing in aanmerking komt. LJN BN4460