RBNHO 070121 vooralsnog niet bewezen dat allergieveroorzakende massageolie is gebruikt; nader bewijs nodig, maar niet in deelgeschil

RBNHO 070121 vooralsnog niet bewezen dat allergieveroorzakende massageolie is gebruikt; nader bewijs nodig, maar niet in deelgeschil
begroot, niet toegewezen 8 uur á € 200,00 ex BTW en kantoorkosten, totaal € 3.557,40

2
De feiten

2.1.
[verzoekster] heeft fysiotherapeutische behandelingen bij Leef ondergaan vanwege chronische rugklachten en slijtage van haar onderrug. De behandelaar was mevrouw [naam] (hierna: [naam]), een voormalig werkneemster van Leef.

2.2.
Op 30 maart 2018 heeft de intake plaatsgevonden en op 5 en 12 april 2018 hebben behandelingen plaatsgevonden. In het journaal van [naam] staat bij beide behandelingen vermeld dat massage van de algehele rug heeft plaatsgevonden. Na de behandeling op
12 april 2018 had [verzoekster] last van uitslag op de plek waar zij gemasseerd was. Deze uitslag verspreidde zich nadien uit naar haar armen, benen, hals/nek en gezicht.

2.3.
[verzoekster] is sinds haar jeugd bekend met eczeemklachten.

2.4.
Na de behandeling van 12 april 2018 is [verzoekster] geopereerd; op 14 juni 2018 heeft een vervolgafspraak plaatsgevonden. Daarbij is de huidreactie op de massage van 12 april 2018 besproken. [verzoekster] heeft daarbij het vermoeden geuit dat het een reactie betrof op de gebruikte massageolie met bestanddeel Chemodol. Vervolgens heeft de massage - vanwege de huidreactie na de vorige keer - door het T-shirt heen plaatsgevonden.

2.5.
Op 16 juni 2018 heeft [verzoekster] zich gewend tot de huisartsenpost in verband met een branderig gevoel van de rug en armen. [verzoekster] had een crème tegen eczeem gebruikt. Blijkens het journaal heeft de huisarts een antibioticazalf voorgeschreven. De rode plekken zijn weggetrokken, de pigmentverkleuringen resteerden.

2.6.
Ook bij de volgende behandelingen op 21 juni 2018 en 5 juli 2018 heeft de massage door het T-shirt heen plaatsgevonden.

2.7.
Op 19 juli 2018 is [verzoekster] wederom gemasseerd.

2.8.
[verzoekster] heeft de afspraak van 26 juli 2018 afgezegd.

2.9.
[verzoekster] heeft zich op 10 augustus 2018 telefonisch bij Leef gemeld in verband met het feit dat zich bij haar huiduitslag had ontwikkeld.

2.10.
Bij brief van 13 augustus 2018 heeft [verzoekster] Leef aansprakelijk gesteld voor de door [verzoekster] geleden schade.

2.11.
Op 23 augustus 2018 heeft een gesprek tussen partijen plaatsgevonden op het kantoor van Leef. Daarbij was de praktijkeigenaar aanwezig. [naam] deelde daarbij mee zich niet te kunnen herinneren of tijdens de behandeling op 19 juli 2018 massageolie is gebruikt.

2.12.
Op 30 augustus 2018 heeft de huisarts van [verzoekster] haar verwezen naar een dermatoloog.

2.13.
Onderzoek van de Bergmankliniek op 5 september 2019 heeft uitgewezen dat [verzoekster] allergisch is voor het bestanddeel Chemodol.

2.14.
Bij brief van 19 september 2018 heeft de advocaat van [verzoekster] Leef aansprakelijk gesteld voor de geleden en nog te lijden schade veroorzaakt door fouten die Leef heeft gemaakt in de uitvoering van de tussen partijen bestaande geneeskundige behandelovereenkomst.

2.15.
De aansprakelijkheidsverzekeraar van Leef heeft de aansprakelijkheid gemotiveerd afgewezen, na de kwestie te hebben voorgelegd aan een dermatoloog.

2.16.
Partijen zijn er niet in geslaagd een minnelijke regeling te treffen.

3
Het geschil

3.1.
[verzoekster] verzoekt de rechtbank voor recht te verklaren dat Leef aansprakelijk is voor de schade van [verzoekster], veroorzaakt door de behandeling d.d. 19 juli 2018, zulks onder veroordeling van Leef in de kosten van deze procedure ad € 3.557,40.

3.2.
[verzoekster] legt aan haar verzoek ten grondslag dat tussen partijen een geneeskundige behandelingsovereenkomst bestaat in de zin van artikel 7:446 BW en verder.

De in dat kader te beantwoorden vraag of de medewerker van Leef zich als een goed handelend fysiotherapeut heeft opgesteld, dient volgens haar ontkennend te worden beantwoord. Met de kennis van de allergische reactie bij [verzoekster] na de behandeling van 12 april 2018 met Chemodol heeft [naam] de betreffende massageolie tijdens de behandeling op 19 juli 2018 nogmaals gebruikt. [verzoekster] had hier geen toestemming voor gegeven en het opnieuw gebruiken van Chemodol is in strijd met hetgeen van een bekwaam handelend fysiotherapeut verwacht had mogen worden als bedoeld in artikel 7:453 BW.

4
De beoordeling

Ontvankelijkheid van het verzoek

4.1.
Artikel 1019w Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering biedt de persoon die een ander aansprakelijk houdt voor zijn letselschade de mogelijkheid, ook voordat de zaak ten principale aanhangig is, de rechter te verzoeken te beslissen over een geschil omtrent of in verband met een deel van hetgeen ter zake tussen hen rechtens geldt en waarvan de beëindiging kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst.

Door de wetgever is een ruim toepassingsbereik van de deelgeschilprocedure voor letsel- en overlijdensschade beoogd. Het doel van de wetgever was om daarmee op eenvoudige wijze een rechterlijke uitspraak te krijgen om de onderhandelingen mogelijk definitief af te ronden zonder dat een bodemprocedure nodig is. Uit de inmiddels ontstane jurisprudentie volgt dat ook de aansprakelijkheidsvraag in een deelgeschil aan de orde kan komen.

De aansprakelijkheid betreft een geschil aan het begin van het traject van onderhandelingen en een oordeel van de rechtbank over de aansprakelijkheidsvraag kan, afhankelijk van de overige omstandigheden van het geval, het beginpunt zijn voor buitengerechtelijke onderhandelingen over de overige geschilpunten over (bijvoorbeeld) het causaal verband tussen het ongeval en de gestelde schade en/of de omvang van de schade.

Nu de onderhandelingen van partijen in een impasse zijn geraakt en de verzochte beslissing kan bijdragen aan de beëindiging van het geschil tussen partijen, is de rechtbank van oordeel dat de zaak zich leent voor behandeling in deelgeschil.

Het verzoek

4.2.
[verzoekster] stelt dat zij op 19 juli 2018 met massageolie met Chemodol is gemasseerd, ondanks het door haar op 14 juni 2018 uitgesproken vermoeden van allergie bij haar voor Chemodol. Leef betwist dat er op 19 juli 2028 bij de fysiotherapeutische behandeling massageolie met Chemodol is gebruikt. De rechtbank is van oordeel dat uit de thans voorhanden feiten nog niet kan worden geconcludeerd dat op 19 juli 2018 massageolie met Chemodol moet zijn gebruikt door [naam]. Daartoe overweegt de rechtbank als volgt.

4.3.
Uit het journaal blijkt dat [verzoekster] op 19 juli 2018 is gemasseerd, maar uit het journaal blijkt niet of daarbij massageolie met Chemodol is gebruikt. De drie daaraan voorafgaande behandelingen is [verzoekster] door haar T-shirt heen gemasseerd en is geen massageolie gebruikt. In het gesprek op 23 augustus 2018 tussen partijen heeft [naam] kenbaar gemaakt zich niet meer te kunnen herinneren of zij op 19 juli 2018 met of zonder massageolie heeft gemasseerd.

Ter ondersteuning van het door haar gestelde feitencomplex heeft [verzoekster] naast haar eigen verklaring de opmerkingen van de huisarts in haar medisch dossier overgelegd. Hetgeen daarin op 30 augustus 2018 staat weergegeven betreffende het gebruik van de massageolie is een weergave van de waarnemingen van [verzoekster] op basis van haar eigen verklaring. Ook in het waarneembericht van de huisarts die [verzoekster] op 16 juni 2018 op de huisartsenpost heeft gezien, staat niets over de oorzaak van de rode vlekken en de uitslag en jeuk op haar onderarmen en bovenste deel van haar rug. Deze verklaringen en beschrijvingen zijn daarom onvoldoende om het vermoeden te rechtvaardigen dat [verzoekster] op 19 juli 2018 door [naam] met massageolie met Chemodol is gemasseerd. Gelet op het tijdsverloop tussen de betreffende behandeling en het moment van klagen, de reeds langdurige problematiek bij [verzoekster] met eczeem en het feit dat zij meerdere behandelaren heeft gezien in de periode tussen de eerste keer dat zij huiduitslag had en het moment waarop zij Leef aansprakelijk heeft gesteld, acht de rechtbank vooralsnog niet bewezen dat [naam] op 19 juli 2018 Chemodol heeft gebruikt.

4.4.
Het voorgaande brengt mee dat de zaak naar het oordeel van de rechtbank niet geschikt is voor een deelgeschilprocedure. Er is immers bewijslevering nodig (denk aan het horen van getuigen) en mogelijk (deskundigen)onderzoek om vast te kunnen stellen of de huiduitslag bij [verzoekster] het gevolg is geweest van het gebruik van Chemodol en om vast te stellen of [verzoekster] op 19 juli 2018 met Chemodol is gemasseerd. Voor bewijslevering is in een deelgeschilprocedure geen plaats, zodat voor de beantwoording van de aansprakelijkheidsvraag een gewone (bodem)procedure de aangewezen weg is. Nu een oordeel over de aansprakelijkheid in dit geval niet kan worden gegeven, zal het verzoek worden afgewezen.

De kosten

4.5.
De rechtbank dient op grond van artikel 1019aa lid 1 Rv de kosten van de procedure te begroten en daarbij alle redelijke kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW in aanmerking te nemen, ook indien een verzoek niet wordt toegewezen.

Bij de begroting van de kosten dient de rechtbank de dubbele redelijkheidstoets te hanteren; zowel het inroepen van de rechtsbijstand als de daarvoor gemaakte kosten moeten redelijk zijn. Dit betekent dat indien een deelgeschilprocedure volstrekt onnodig of onterecht is ingesteld, de kosten daarvan niet voor vergoeding in aanmerking komen. De rechtbank is van oordeel dat in dit geval van laatstgenoemde situatie geen sprake is en zal dan ook overgaan tot begroting van de kosten.

4.6.
[verzoekster] maakt aanspraak op een bedrag van € 3.557,40 inclusief btw, gebaseerd op 8 uren à € 200,- per uur exclusief kantoorkosten en btw.

Leef verzet zich niet tegen het gehanteerde uurtarief, maar wijst erop dat een specificatie van de werkzaamheden ontbreekt alsmede op het feit dat [verzoekster] op basis van een toevoeging procedeert, waardoor zij buiten de eigen bijdrage en het griffierecht geen kosten heeft gemaakt.

4.7.
Uit artikel 34g van de Wet op de rechtsbijstand volgt dat een toevoeging in beginsel met terugwerkende kracht wordt ingetrokken, indien de rechtzoekende de kosten van rechtsbijstand kan verhalen op een derde, of op het moment van de definitieve afhandeling van de zaak waarvoor die toevoeging was verleend de rechtzoekende als resultaat van die zaak een vordering met betrekking tot een geldsom ter hoogte van tenminste 50% van het heffingsvrij vermogen heeft. Niet uit te sluiten is daarom dat, voor zover aansprakelijkheid alsnog komt vast te staan, de verleende toevoeging zal worden ingetrokken. De omstandigheid dat aan [verzoekster] een toevoeging is verleend, maakt derhalve niet dat een begroting van de kosten achterwege dient te blijven.

4.8.
De rechtbank ziet geen aanleiding tot vermindering van het aantal uren, nu die de rechtbank niet bovenmatig voorkomen. De rechtbank zal daarom rekening houden met een tijdbesteding van 8 uur en een bedrag van € 3.557,40. Dit bedrag zal nog worden vermeerderd met het door [verzoekster] betaalde griffierecht van € 83,-. Het totaal bedraagt dus € 3.640,40.

4.9.
Omdat in deze deelgeschilprocedure de aansprakelijkheid niet is vastgesteld, is er geen grond voor een veroordeling tot betaling van de begrote kosten, zodat het verzoek daartoe zal worden afgewezen. ECLI:NL:RBNHO:2021:163