Hof Den Haag 300310 dwarslaesie na beklemming in Engelse schommel, Duinrell aansprakelijk

Hof Den Haag 300310 dwarslaesie na beklemming in Engelse schommel, Duinrell aansprakelijk
3.  Het gaat in deze zaak, kort samengevat, om het volgende. Op 2 augustus 1997 is [geïntimeerde] in het attractiepark van Duinrell een ongeval met de zogenoemde Engelse schommel (hierna: de schommel) overkomen. Deze schommel wordt in beweging gebracht door twee personen die aan de korte zijdes op het plateau van de schommel staan en die tegelijkertijd aan de verticale palen (waaraan de constructie is opgehangen) trekken en met hun voeten tegen het plateau duwen. Als gevolg van het ongeval heeft [geïntimeerde] een dwarslaesie opgelopen, waarbij zijn onderlichaam vanaf zijn navel verlamd is.

4.  In deze procedure vordert [geïntimeerde] – na wijziging van eis en voor zover relevant – veroordeling van Duinrell tot betaling van € 7.541,73, met rente, en tot betaling van alle overige geleden en nog te lijden (im)materiële schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met rente en kosten. [geïntimeerde] legt aan zijn vordering ten grondslag dat de schommel een gevaar van beklemming in zich draagt, waardoor niet is voldaan aan de vereisten van art. 15 lid 1 van het Warenwetbesluit attractie- en speeltoestellen (tot 1 september 2003 Besluit veiligheid attractie- en speeltoestellen geheten, hierna: het Besluit) en Duinrell evenmin heeft voldaan aan haar zorgplicht als speeltuinbeheerder. Duinrell is derhalve aansprakelijk voor de schade van [geïntimeerde].

5.  Bij tussenvonnis van 23 augustus 2006 heeft de rechtbank kort gezegd geoordeeld dat Duinrell op grond van haar zorgplicht als speeltuinbeheerder gebonden is aan de regel die (ook) is neergelegd in art. 15 lid 1 Besluit, te weten dat op haar de plicht rust om alles te doen om te voorkomen dat speeltoestellen in haar attractiepark een gevaar opleveren voor de veiligheid en gezondheid van personen, ongeacht of het Besluit in casu van toepassing is. Vervolgens heeft de rechtbank geoordeeld dat de schommel, gelet op de wijze van installatie, een bijzonder gevaar oplevert voor de gezondheid van personen, welk gevaar zich in dit geval ook daadwerkelijk heeft verwezenlijkt, en dat Duinrell – nu zij geen maatregelen heeft genomen om de mogelijk zeer ernstige gevolgen van een val van de schommel te voorkomen of te beperken – aansprakelijk is voor de schade van [geïntimeerde] (rov. 4.2-4.8). In rov. 4.9-4.11 heeft de rechtbank het beroep van Duinrell op eigen schuld aan de zijde van [geïntimeerde] verworpen. De rechtbank heeft vervolgens een comparitie bevolen. Duinrell heeft evenwel verzocht om het mogelijk te maken hoger beroep in te stellen tegen het tussenvonnis van 23 augustus 2006, waartegen [geïntimeerde] zich niet heeft verzet. De rechtbank heeft vervolgens bij vonnis van 18 oktober 2006 bepaald dat tegen het tussenvonnis van 23 augustus 2006 (hierna: het bestreden vonnis) hoger beroep kan worden ingesteld.

6.  De grieven 3 tot en met 6 richten zich tegen de rov. 4.3 tot en met 4.6. en betreffen – kort gezegd – het oordeel van de rechtbank dat Duinrell aansprakelijk is voor de schade van [geïntimeerde]. Het hof ziet aanleiding deze grieven gezamenlijk te behandelen. De grieven 1 en 2 zijn gericht tegen zowel het oordeel omtrent de aansprakelijkheid als de verwerping van het beroep op eigen schuld. Voor zover de grieven 1 en 2 de aansprakelijkheid betreffen zal het hof deze gezamenlijk met de grieven 3 tot en met 6 behandelen.

7.  In de toelichting op de hiervoor genoemde (onderdelen van de) grieven voert Duinrell – samengevat – aan dat de rechtbank is uitgegaan van een onjuiste maatstaf, namelijk die van art. 15 lid 1 Besluit, althans dat de rechtbank deze norm onjuist heeft uitgelegd. Van Duinrell kan niet worden gevraagd dat zij alles doet om te voorkomen dat speeltoestellen een gevaar opleveren; aan de meeste vormen van menselijke activiteit, waaronder schommelen, is een bepaalde mate van gevaar verbonden. Op grond van de verklaring van ir. Beugels kan niet worden aangenomen dat in het algemeen, bij redelijkerwijs te verwachten gebruik, sprake is van een beklemmingsgevaar. Dit geldt te meer nu niet vaststaat dat in casu sprake is geweest van een val voor- of achterover in het verlengde van de schommelrichting en voorts niet vaststaat dat de schommel het lichaam van [geïntimeerde] heeft belemmerd ineens op de ondergrond te vallen. Verder voert Duinrell aan dat geen sprake is geweest van normaal of redelijkerwijs te verwachten gebruik van de schommel, nu [geïntimeerde] de schommel tot het uiterste/tot ongekende hoogten heeft aangedreven en daarnaast bij grote hoogte over de schommel is gaan lopen. Het beklemmingsgevaar was dan ook niet voorzienbaar, zodat extra veiligheidsmaatregelen niet nodig waren, aldus nog steeds Duinrell.

8.  De grieven treffen geen doel. Het hof verenigt zich met de door de rechtbank toegepaste maatstaf en de beslissing van de rechtbank dat Duinrell aansprakelijk is voor de schade van [geïntimeerde]. Het hof voegt hier nog het volgende aan toe. Art. 4 Besluit stelt een algemene veiligheidseis voor speeltoestellen: het toestel mag bij redelijkerwijs te verwachten gebruik geen gevaar voor de veiligheid en de gezondheid van personen opleveren. Met redelijkerwijs te verwachten gebruik wordt “een gebruik bedoeld dat verder gaat dan ‘gebruik volgens de gebruiksaanwijzing’”. Er moet rekening worden gehouden “met het gedrag van het publiek dat in de praktijk kan worden waargenomen, bijvoorbeeld het spelgedrag van kinderen met speeltoestellen. Het publiek baseert zijn gedrag daarbij op de eigen inschattingen van de risico’s. De term ‘redelijkerwijs’ is in de omschrijving opgenomen om aan te duiden dat excessief risicovolle gedragingen hier niet onder vallen”, aldus de toelichting op art. 4 Besluit. Op grond van art. 15 Besluit heeft de eigenaar een zorgplicht voor het veilig functioneren van een speeltoestel; de eigenaar zorgt er – kort gezegd – voor dat er bij gebruik van het speeltoestel geen gevaar voor de gezondheid of veiligheid van personen bestaat. In aanmerking genomen dat het ongeval op 2 augustus 1997 heeft plaatsgevonden en dat art. 4 en art. 15 Besluit niet worden genoemd in art. 24 Besluit, dat bepaalt welke artikelen niet van toepassing zijn op speeltoestellen die reeds in gebruik waren op het tijdstip van inwerkingtreding van het Besluit (26 maart 1997), zijn deze artikelen in casu van toepassing. Het hof tekent hierbij nog aan dat de rechtbank heeft overwogen dat de bezwaren van Duinrell zich in wezen richten tegen de invulling van de (ook) in het Besluit neergelegde (veiligheids)norm. Tegen dit laatste oordeel zijn op zichzelf genomen in dit hoger beroep geen concrete grieven of bezwaren aangevoerd.

9.  Duinrell betoogt dat de rechtbank niet op grond van de deskundige verklaring van ir. Beugels (Inspectie voor de Gezondheidsbescherming vestiging te ’s-Hertogenbosch) (productie 1d bij conclusie van eis) in rov. 4.4 tot het oordeel kon komen dat in het algemeen sprake is van een beklemmingsgevaar. Dit betoog wordt op grond van het navolgende verworpen.

10.  Ir. Beugels heeft onder meer het volgende verklaard:
“Een val voor- of achterover in het verlengde van de schommelrichting brengt een risico met zich mee dat de nog steeds in beweging zijnde schommel het lichaam belemmerd ineens op de ondergrond te vallen. Het lichaam wordt eerst als het ware meegesleept door het toestel en vervolgens bij de teruggaande beweging in de grond gedrukt (…) Aan de onderzijde van de Engelse schommel is zowel onder de planken als het frame sprake van beklemmingsgevaar (…) Op grond van deze feiten kom ik tot de conclusie, dat de ‘Engelse’ schommel, bij redelijkerwijs te verwachten gebruik een gevaar van beklemming van de gebruiker opleverde”.

11.  Voor zover Duinrell betoogt dat de rechtbank niet tot dat oordeel kon komen omdat ir. Breugels haar verklaring heeft opgesteld nadat het ongeval had plaatsgevonden faalt dit betoog. Uit de bewoordingen van de verklaring zoals hiervoor geciteerd kan immers worden afgeleid dat ir. Beugels weliswaar haar verklaring heeft opgesteld naar aanleiding van het ongeval, maar bij haar analyse daarvan heeft geabstraheerd. Overigens heeft – anders dan Duinrell voorts doet voorkomen – ir. Beugels niet beoordeeld of in het onderhavige geval sprake was van redelijkerwijs te verwachten gebruik, noch hoe groot het risico is dat het beklemmingsgevaar zich verwezenlijkt. Het betreft hier oordelen van de rechtbank, waarop het hof later terugkomt.

12.  Voor zover Duinrell betoogt dat de rechtbank niet op grond van de verklaring van ir. Beugels tot haar oordeel kon komen omdat in casu niet eens vaststaat dat sprake was van een val voor- of achterover in het verlengde van de schommelrichting en tevens niet vaststaat dat de schommel het lichaam van [geïntimeerde] heeft belemmerd ineens op de ondergrond te vallen, geldt het volgende. Duinrell heeft bij conclusie van antwoord aangegeven dat de toedracht van het ongeval zeer duidelijk wordt verwoord in de verklaring van [geïntimeerde], afgelegd tegenover een verbalisant van de Inspectie voor de Gezondheidsbescherming, en die verklaring vervolgens samengevat. Kort gezegd en voor zover hier van belang heeft Duinrell aangegeven dat [geïntimeerde] vanaf het plateau achterover is gevallen en nog slechts met zijn onderbenen tot aan de knieën op het plateau lag; de rest van zijn lichaam hing derhalve buiten het plateau. Toen het plateau een neerwaartse beweging maakte, is [geïntimeerde] met zijn schouders in het zand gedrukt en is het plateau, waar zijn benen nog op lagen, over hem heengekomen, aldus Duinrell. Bij conclusie van dupliek heeft Duinrell aangegeven dat de precieze toedracht van het ongeval niet vaststaat. Haar daarop volgende betoog kan echter niet anders worden begrepen dan dat volgens haar nog niet duidelijk was hoe hoog de schommel ging en of [geïntimeerde] is gaan zitten of – zoals zijn vriend [vriend] heeft verklaard – wilde gaan lopen over het plateau, zijn evenwicht verloor en “viel op zijn kont op de schommel”. Aldus stond in eerste aanleg tussen partijen vast dat [geïntimeerde] in het verlengde van de schommelrichting van het plateau is gevallen en dat de schommel het lichaam van [geïntimeerde] heeft belemmerd ineens op de grond te vallen. Zoals opgemerkt neemt Duinrell in hoger beroep het standpunt in dat niet vaststaat dat sprake was van een val voor- of achterover in het verlengde van de schommelrichting en dat de schommel het lichaam van [geïntimeerde] heeft belemmerd ineens op de ondergrond te vallen. Het hof is van oordeel dat gelet op de verklaringen van [geïntimeerde] en [vriend] (die niet dan wel onvoldoende gemotiveerd zijn betwist) vaststaat dat [geïntimeerde] op de hiervoor beschreven wijze is gevallen en dat zijn lichaam niet in één keer op de grond is terechtgekomen. Nu Duinrell haar betwisting ten aanzien van dat onderdeel van de toedracht niet nader onderbouwt, wordt hieraan voorbijgegaan. Bewijslevering op dit punt komt dan ook verder niet meer aan de orde. Het hof verenigt zich voorts met het oordeel van de rechtbank dat zal worden uitgegaan van de juistheid van hetgeen ir. Beugels over het beklemmingsgevaar heeft vastgesteld.

13.  Duinrell stelt zich op het standpunt dat het risico van beklemming onvoorzienbaar was, nu [geïntimeerde] op een niet voor de hand liggende manier is gevallen, te weten in het verlengde van de schommelrichting en niet in één keer op de grond. Bovendien was geen sprake van redelijkerwijs te verwachten gebruik. Immers, [geïntimeerde] heeft de schommel tot ongekende hoogten aangedreven en is vervolgens over de schommel gaan lopen.

14.  Het hof verwerpt dit betoog. Met betrekking tot de wijze van vallen overweegt het hof als volgt. De schommel wordt aangedreven door degenen die aan de korte zijde van het plateau staan en tegelijkertijd aan de verticale stangen (de “hangers”) trekken en met hun voeten tegen het plateau duwen. Volgens het inspectierapport van AIB Vinçotte, die de schommel in opdracht van Duinrell geregeld heeft gekeurd voordat het ongeval heeft plaatsgevonden, is de schommel een attractie waarbij de gebruikers geen mogelijkheid hebben om tijdens normaal gebruik ergens steun te vinden. De hangers zijn niet voor dit doel aangebracht. Bij het bereiken van grote hoogten, waarbij de schuine stand van de hangers een hoek met het verticaal maken, kan steunen zelfs een mogelijk nadeel zijn, aldus AIB Vinçotte (rov. 2.4 van het bestreden vonnis). Volgens AIB Vinçotte is in het verleden meerdere malen een afweging gemaakt of het aanbrengen van leuningen of hekwerken de mate van veiligheid zou kunnen verhogen (rov. 2.3 van het bestreden vonnis). Het hof is van oordeel dat mede gelet op de bewegingsrichting van de schommel, de ruimte tussen het plateau en de grond, het feit dat de aandrijvers op de korte kant van de schommel staan en bij het schommelen geen steun valt te vinden, en in aanmerking genomen dat er geen voorzieningen of waarschuwingen zijn om te voorkomen dat van de schommel wordt gevallen, Duinrell had kunnen en moeten voorzien dat iemand in de schommelrichting zou vallen, en dat de schommel het lichaam kon belemmeren om in één keer op de grond te vallen. Het hof verenigt zich dan ook met het oordeel van de rechtbank. Ten overvloede wijst het hof erop dat een maand voor het onderhavige ongeval een jongen van negen jaar met dezelfde schommel in Duinrell een zelfde soort ongeval is overkomen, waarbij ook hij ernstig letsel heeft opgelopen (Rb ’s-Gravenhage 28 maart 2007, VR 2008, 153).

15.  Met betrekking tot het betoog dat in casu geen sprake was van redelijkerwijs te verwachten gebruik stelt het hof voorop dat onder redelijkerwijs te verwachten gebruik, zoals genoemd in art. 4 Besluit, volgens de toelichting op dit artikel, ook gebruik wordt verstaan dat verder gaat dan volgens de gebruiksaanwijzing, dat rekening moet worden gehouden met het spelgedrag van kinderen en dat slechts excessief risicovol gedrag hier niet onder valt. Dat in dit geval een andere uitleg van dit begrip zou moeten gelden is gesteld noch gebleken.

16.  Duinrell stelt dat [geïntimeerde] de schommel tot ongekende hoogten/het uiterste heeft aangedreven. Nog daargelaten dat deze stelling geen steun vindt in de stukken, nu [geïntimeerde] heeft verklaard dat het de bedoeling was “om de schommel goed hoog te laten gaan, je weet hoe jongeren zijn, je zet er wat vaart achter” en – ten aanzien van de bereikte hoogte – “Op het laatst gingen we best hoog” (productie 1b bij conclusie van eis), is het hof van oordeel dat zo hoog mogelijk schommelen door jongeren gedrag is waar Duinrell rekening mee had moeten houden. Niet gebleken is dat hier sprake is geweest van excessief risicovol gedrag. Ten overvloede merkt het hof op dat indien de schommel tot een zodanig grote hoogte kan worden gebracht dat van redelijkerwijs te verwachten gebruik geen sprake meer is, het op de weg van Duinrell had gelegen de te bereiken hoogte te begrenzen.

17.  Ten aanzien van de stelling dat [geïntimeerde] is gaan lopen over de schommel en dat daarom geen sprake is van redelijkerwijs te verwachten gebruik, overweegt het hof als volgt. De rechtbank heeft deze stelling van Duinrell in het kader van het beroep op eigen schuld verworpen en daartoe in rov. 4.10 overwogen dat de door Duinrell gestelde handelwijze feitelijk onaannemelijk moet worden geacht, omdat reeds zeven à acht jongeren op het plateau zaten en/of stonden. Duinrell betwist deze conclusie en wijst erop dat de aanwezigheid van deze jongeren niet betekent dat [geïntimeerde] niet een begin heeft gemaakt met het lopen over het plateau. Duinrell baseert zich daarbij op de verklaring van [vriend] (productie 5 bij conclusie van antwoord tevens conclusie van antwoord in het incident). Die houdt het volgende in:
“Mijn vriend wou tijdens het schomelen over de schomel loppen en toen verloor hij zijn evenwicht en viel op zijn kont op de schomel en door het schommelen van de schomel schoof hij er af en viel in het sand op zijn rug maar zijn bennen bleven op de schomel en de schomel kwam terug en schoof hem dubbel”.

18.   [geïntimeerde] heeft daar tegenin gebracht dat hij wilde gaan zitten en daarbij achterover is gevallen. Voor zover [geïntimeerde] wel zou hebben gelopen over de schommel is geen sprake van roekeloos gedrag, maar van gedrag waartoe een schommel als deze uitnodigt, aldus [geïntimeerde].

19.  Het hof is met Duinrell van oordeel dat niet kan worden uitgesloten dat [geïntimeerde] nadat hij de schommel had aangedreven een begin heeft gemaakt met het lopen over het plateau. Op grond van het volgende kan evenwel in het midden blijven of [geïntimeerde] achterover is gevallen toen hij wilde gaan zitten of toen hij wilde gaan lopen.

20.  Het hof is van oordeel dat, gelet op de constructie van de schommel, ook in dat laatste geval sprake is van een redelijkerwijs te verwachten gebruik van de schommel. In de stukken zijn geen (concrete) aanknopingspunten te vinden die erop wijzen dat [geïntimeerde] zich excessief risicovol heeft gedragen. Dit geldt – zoals gezegd – ook indien er veronderstellenderwijs vanuit wordt gegaan dat [geïntimeerde] direct voorafgaand aan zijn val, na de beëindiging van de aansturing van de schommel, een begin zou hebben gemaakt met het gaan lopen over het plateau van de schommel.

21.  Duinrell betwist voorts dat zij extra maatregelen had kunnen nemen. Immers, op de grond lag reeds een dikke laag rulzand, hetgeen meer veiligheid biedt dan rubberen tegels, en er was voldoende ruimte onder de schommel voor een volledige val (waarbij het lichaam in één keer op de grond terechtkomt). Het dieper uitgraven van het zand onder de schommel zou deze ontoegankelijk hebben gemaakt voor kleine kinderen. Voorts zouden leuningen aan de vier zijden van de schommel vanwege de schaarbewegingen nieuwe gevaren opleveren, aldus Duinrell.

22.  Dit betoog gaat niet op. Onbestreden is dat Duinrell niet eens heeft gewaarschuwd voor het beklemmingsgevaar, welke maatregel zij zonder enig probleem had kunnen nemen. Daarnaast miskent Duinrell dat als adequate maatregelen niet mogelijk zijn, dit niet betekent dat de schommel ondanks het beklemmingsgevaar opengesteld mag worden voor het publiek.

23.  Het hof is dan ook met de rechtbank van oordeel dat nu Duinrell geen maatregelen heeft genomen om de mogelijk zeer ernstige gevolgen van een val van de schommel te voorkomen of aanzienlijk te beperken, zij onrechtmatig heeft gehandeld door [geïntimeerde] bloot te stellen aan het beklemmingsgevaar van het gebruik van de schommel.

24.  Het hof komt nu toe aan het beroep op eigen schuld in de zin van art. 6:101 BW, dat de rechtbank in rov. 4.9 tot en met 4.11 heeft verworpen, en dat wordt bestreden door de grieven 7 en (gedeeltelijk) 1 en 2, die het hof gezamenlijk zal behandelen.

25.  Duinrell voert aan dat de schade geheel, althans gedeeltelijk, voor rekening van [geïntimeerde] dient te blijven. Duinrell voert daartoe (zoals grotendeels reeds eerder betoogd) aan dat [geïntimeerde] een jong volwassene is die de schommel niet op normale wijze heeft gebruikt door deze tot het uiterste te bewegen en er vervolgens over te gaan lopen. In ieder geval moet op grond van de billijkheid de schade geheel, althans gedeeltelijk, voor rekening van [geïntimeerde] blijven, nu [geïntimeerde] ten tijde van het ongeval reeds een jong volwassen man was, de schommel bewust tot het uiterste wilde brengen en Duinrell het toestel jaarlijks liet keuren.

26.  Het hof heeft hiervoor reeds overwogen en beslist dat de gedragingen van [geïntimeerde] niet kunnen worden aangemerkt als excessief risicovol. Voor zover er al sprake is van (enige) onvoorzichtigheid aan de zijde van [geïntimeerde] en deze fout in enige mate heeft bijgedragen aan het ongeval, valt de fout van [geïntimeerde] (mede zijn leeftijd ten tijde van het ongeval van 17 jaar in acht nemend) in het niet bij de door Duinrell gemaakte ernstige fouten. Duinrell heeft een (zeer) ernstig gevaar gecreëerd. Immers, Duinrell heeft als professionele exploitant van een speeltuin een schommel die een reëel gevaar van beklemming in zich draagt opengesteld voor het publiek, zonder ook maar één maatregel te nemen om de kans op ongevallen te voorkomen of verkleinen, terwijl de gevolgen van een val van de schommel zeer ernstig kunnen zijn. [geïntimeerde] is daartegenover – zoals gezegd – in zijn spel met de schommel ten hoogste (enigszins) onvoorzichtig geweest. Overigens was één maand voor het onderhavige ongeval al een jongen van de schommel gevallen en daaronder bekneld geraakt (zie hierboven rov. 14). In dit geval is bovendien daadwerkelijk sprake van zeer ernstige gevolgen (dwarslaesie). LJN BM6400