GHARL 190121 verlies pink kleuter op schoolplein; hoger beroep toegestaan, beslissing tzv materiële rechtsverhouding in zaak waarin bewijslevering nodig was tzv aansprakelijkheid (2)

GHARL 190121 verlies pink kleuter op schoolplein; hoger beroep toegestaan, beslissing tzv materiële rechtsverhouding in zaak waarin bewijslevering nodig was tzv aansprakelijkheid 
verzocht 47 uur voor 2 advocaten (tarief € 250,- en € 180,-) = 11.457,86, begroot niet toegewezen, op 20 uur x € 200 + 21 % = € 4.880,00

2
Waar gaat deze zaak over?

2.1
Het gaat er in deze zaak om of Vivente aansprakelijk is voor de gevolgen van het ongeval dat [de minderjarige] , de zoon van [appellanten] c.s. (hierna: [de minderjarige] ) is overkomen toen hij, destijds nog een kleuter, tijdens de ochtendpauze op het schoolplein van een van de scholen van Vivente aan het spelen was. De achtergrond van het geschil tussen partijen over deze vraag is de volgende.

2.2
[de minderjarige] is geboren [in] 2010. In het schooljaar 2014/2015 was hij leerling van groep 1 (groep rood) van de Christelijke Daltonschool De Zevensprong te Zwolle.

2.3
De Zevensprong is een school voor basisonderwijs, die valt onder het bevoegd gezag van Vivente.

2.4
[de minderjarige] had in het schooljaar 2014-2015 aanvankelijk [B] (hierna: [B] ) als groepsleerkracht. Omdat zij volgens Vivente disfunctioneerde, was zij in de loop van dat schooljaar echter niet meer feitelijk werkzaam op De Zevensprong. Haar arbeidsovereenkomst is uiteindelijk door middel van een vaststellingsovereenkomst ontbonden.

2.5
Voor het resterende deel van het schooljaar 2014-2015 is onder meer [C] (hierna: [C] ) groepsleerkracht van groep 1 geworden. De groepsleerkracht van de tweede kleutergroep (groep paars) was [D] (hierna: [D] ).

2.6
Tot 1 januari 2015 was de gemeente Zwolle verantwoordelijk voor het (buiten)onderhoud van de schoolgebouwen en de schoolpleinen. Door een wetswijziging per 1 januari 2015 zijn de scholen zelf verantwoordelijk geworden voor dit (buiten)onderhoud.

In 2015 verzorgde de gemeente Zwolle nog steeds het onderhoud aan het schoolgebouw en schoolplein van De Zevensprong maar dan in opdracht van en betaald door Vivente.

2.7
Op 29 mei 2015 waren de twee kleutergroepen (in totaal ongeveer 50 leerlingen in de leeftijd van 4-6 jaar oud) tijdens de ochtendpauze buiten aan het spelen op het schoolplein. [de minderjarige] was met twee klasgenootjes, [E] en [F] , aan het spelen bij een putdeksel. Op ongeveer twee meter afstand van de putdeksel, met ertussen een bankje, bevond zich een knikkertegel. [E] en [F] hielden de putdeksel vast. [de minderjarige] keek of er knikkers onder lagen. Toen [E] zag dat er geen knikkers lagen, gooide hij de deksel dicht. Daarbij is de putdeksel op de rechterpink van [de minderjarige] terecht gekomen.

2.8
Tijdens de pauze werd op het plein toezicht gehouden door twee groepsleerkrachten, [C] en [D] . Het ongeval gebeurde op het moment dat [C] even binnen was om twee kleuters vermanend toe te spreken en om te kijken waar enkele andere kleuters bleven die naar de WC waren gegaan. [D] was toen nog wel op het plein aanwezig.

2.9
[C] en de directeur van de school, [G] , hebben [de minderjarige] naar de huisarts gebracht, waar zij de inmiddels op de hoogte gebrachte ouders van [de minderjarige] troffen. De huisarts heeft [de minderjarige] onderzocht en al snel geconcludeerd dat hij de pink niet kon hechten. [de minderjarige] werd doorverwezen naar de Spoedeisende Hulp van het ziekenhuis, waar hij om 12.18 uur door een arts is gezien. [de minderjarige] is vervolgens om 14.45 uur opgenomen en om 16.00 uur geopereerd.

2.10
Op 4 juni 2015 is de rechterpink van [de minderjarige] alsnog geamputeerd.

2.11
Vivente is voor wettelijke aansprakelijkheid verzekerd bij Vivat.

3
De procedure bij de rechtbank

3.1
[appellanten] c.s. hebben een deelgeschilprocedure aanhangig gemaakt tegen Vivente c.s. bij de sector kanton te Zwolle van de rechtbank Overijssel. Zij hebben - samengevat - de kantonrechter gevraagd te bepalen dat Vivente c.s. aansprakelijk zijn voor de schade die [de minderjarige] heeft geleden en lijdt als gevolg van het ongeluk van 29 mei 2015.

3.2
De kantonrechter heeft in haar beschikking van 10 juli 2018 (geen publicatie bekend, red. LSA LM) dit verzoek afgewezen. Volgens de kantonrechter heeft Vivente wat betreft het toezicht vlak voor en tijdens het ongeluk en de na het ongeluk aan [de minderjarige] geboden nazorg niet onrechtmatig gehandeld. De vraag of Vivente heeft nagelaten adequate veiligheidsmaatregelen te treffen ter voorkoming of ter beperking van het risico van een ongeval en de gevolgen daarvan, kan de kantonrechter niet beantwoorden. Om die vraag te kunnen beantwoorden, moeten meer feiten worden vastgesteld. De deelgeschilprocedure leent zich niet voor bewijslevering, aldus de kantonrechter.

3.3
[appellanten] c.s. hebben Vivente c.s. vervolgens gedagvaard voor de kantonrechter te Zwolle. Hun vordering is dat de kantonrechter uitspreekt (‘voor recht verklaart’) dat Vivente aansprakelijk is voor het ongeluk van [de minderjarige] en dat Vivente c.s. verplicht zijn de schade te vergoeden die [de minderjarige] hierdoor heeft geleden en nog lijdt.

3.4
In de dagvaarding hebben zij de kantonrechter verzocht om hun verlof te verlenen voor het instellen van (tussentijds) hoger beroep tegen de beschikking van 10 juli 2018. In een vonnis van 18 december 2018 heeft de kantonrechter het gevraagde verlof verleend.

4
Het geschil in hoger beroep

Kunnen [appellanten] c.s. in hoger beroep komen?

4.1
[appellanten] c.s. treden gezamenlijk op als wettelijk vertegenwoordiger van hun minderjarige zoon [de minderjarige] . Zij hebben de kantonrechter verzocht om aan hen verlof te verlenen als wettelijk vertegenwoordiger van hun zoon [de minderjarige] deze procedure in hoger beroep te mogen voeren. De kantonrechter heeft dit verlof op 2 oktober 2018 verleend. Daarmee is voldaan aan de vereisten die artikel 1:349 BW in combinatie met artikel 1:253i BW en 1:253k BW stellen aan ouders die voor hun minderjarig kind hoger beroep instellen tegen een uitspraak.

4.2
Wanneer in een deelgeschil uitdrukkelijk en zonder voorbehoud is beslist op een of meer geschilpunten tussen partijen over hun materiële rechtsverhouding, is de rechter in de daaropvolgende bodemprocedure op dezelfde wijze aan die beslissingen (eindbeslissingen) gebonden als wanneer deze beslissingen waren gegeven in een tussenvonnis in die bodemprocedure (artikel 1019cc lid 1 Rv).
Als na het aanhangig maken van een bodemprocedure daarvoor verlof wordt verleend, kan tegen die beslissingen tussentijds hoger beroep worden ingesteld, als dat tenminste tijdig gebeurt (artikel 1019cc lid 3 aanhef en onder a Rv).

4.3
Het hof stelt vast - en het staat tussen partijen ook niet ter discussie - dat in dit geval aan de vereisten voor het instellen van tussentijds hoger beroep is voldaan. Het hoger beroep is tijdig ingesteld en het is gericht tegen beslissingen waarmee uitdrukkelijk en zonder voorbehoud is beslist op een geschilpunt tussen partijen over hun materiële rechtsverhouding. Dat geldt ook voor de beslissing van de kantonrechter over het gestelde nalaten adequate veiligheidsmaatregelen te treffen. De kantonrechter heeft daar overwogen dat zij daarover nog geen definitieve beslissing kon nemen, omdat nader onderzoek naar de feiten diende plaats te vinden. Daarmee heeft zij de stelling van [appellanten] c.s. verworpen, dat op basis van de wel vaststaande feiten kan worden vastgesteld dat Vivente is tekortgeschoten in het treffen van adequate veiligheidsmaatregelen. Die beslissing is een eindbeslissing en daartegen kan dus tussentijds hoger beroep worden ingesteld.
Ten aanzien van het oordeel van de kantonrechter over de kosten stelt het hof voorop dat op de in het deelgeschil gemaakte kosten de regeling van artikel 6:96 lid 2 BW van toepassing is (artikel 1019aa Rv). Een geschil over die kosten is dan ook een geschil over het bestaan en de omvang van een schadepost en kwalificeert als een geschil betreffende de materiële rechtsverhouding tussen partijen. Met het begroten van de kosten van het deelgeschil beslist de deelgeschilrechter uitdrukkelijk en zonder voorbehoud op dit geschilpunt. Dat betekent dat voor zover de grief de hoogte van het door de kantonrechter begrote bedrag betreft, [appellanten] c.s. ontvankelijk zijn in hun appel.

Plan van behandeling

4.4
[appellanten] c.s. hebben in de procedure in het deelgeschil aangevoerd dat Vivente is tekortgeschoten in haar zorgplicht tegenover [de minderjarige] . Vivente heeft volgens hen allereerst onvoldoende veiligheidsmaatregelen getroffen, waardoor sprake was van een onveilige situatie op het schoolplein. Verder is onvoldoende toezicht gehouden op [de minderjarige] . Ten slotte is ook na het ongeval onvoldoende voortvarend en adequaat gehandeld, de nazorg schoot tekort.
Het hof stelt vast dat [appellanten] c.s. in hoger beroep geen bezwaar hebben gemaakt tegen het oordeel van de kantonrechter dat Vivente niet is tekortgeschoten in de nazorg. Dat verwijt van [appellanten] c.s. kan in hoger beroep dan ook onbesproken blijven.
Het hof zal de twee resterende verwijten thematisch behandelen, waarbij eerst het toezicht aan de orde komt en dan de veiligheidssituatie. Het hof zal voor wat betreft de inhoud van die verwijten uitgaan van de bezwaren ('grieven') van [appellanten] c.s. tegen de beschikking van de kantonrechter, maar zal die grieven niet afzonderlijk bespreken. Uiteraard zal het hof bij zijn oordeel ook betrekken wat Vivente c.s. over de bezwaren van [appellanten] c.s. en over het oordeel van de kantonrechter naar voren heeft gebracht en daarbij zo nodig ook de door de kantonrechter niet besproken of verworpen stellingen en argumenten van Vivente c.s. betrekken.

Is Vivente tekortgeschoten in het toezicht op [de minderjarige] ?

4.5
De kantonrechter heeft, niet bestreden door partijen, vooropgesteld dat op een school op grond van artikel 6:162 BW een zorgplicht rust ten aanzien van de gezondheid en veiligheid van de leerlingen die aan haar zorg zijn toevertrouwd en onder haar toezicht staan. Die zorgplicht - een inspanningsverbintenis en geen resultaatsverbintenis - houdt in dat een school alle inspanningen moet verrichten die redelijkerwijze van haar kunnen worden gevraagd om een veilig schoolklimaat te bieden, aldus de kantonrechter.

4.6
Uitgaande van deze norm heeft de kantonrechter vervolgens overwogen dat deze zorgplicht niet zover gaat dat op een schoolplein waar zich een groep van ongeveer 50 normaal begaafde kinderen in de leeftijd van 4-6 jaar bevindt steeds op iedere leerling - ook bij onderzoekende kinderen als [de minderjarige] en zijn vriendjes - direct toezicht kan worden gehouden. Als zo'n eis zou worden gesteld, zou dat de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm te boven gaan. Aan een verantwoorde wijze van toezicht mag dan ook niet de eis worden gesteld dat steeds elke gedraging van een kind onmiddellijk wordt opgemerkt en zo nodig tijdig kan worden gecorrigeerd.

4.7
[appellanten] c.s. hebben, naar het oordeel van het hof terecht, geen (kenbare) bezwaren gemaakt tegen deze concretisering van de algemene zorgvuldigheidsnorm voor de situatie op een schoolplein met spelende jonge schoolkinderen. Zij hebben ook geen (gemotiveerd) bezwaar gemaakt tegen het oordeel van de kantonrechter dat de in dit geval toegepaste wijze van surveilleren - twee groepsleerkrachten op 50 leerlingen - op een overzichtelijk schoolplein tijdens de pauze niet ongebruikelijk en/of niet verantwoord is en dat dit niet anders wordt door de omstandigheid dat een van de leerkrachten het schoolplein kort verlaten heeft. Ook het oordeel van de kantonrechter dat aan een verantwoorde wijze van toezicht niet de eis kan worden gesteld dat steeds elke gedraging van een kind onmiddellijk en zo nodig tijdig kan worden gecorrigeerd, is in hoger beroep niet bestreden. Het hof zal deze oordelen van de kantonrechter dan ook tot uitgangspunt nemen.

4.8
Bij dit uitgangspunt hebben [appellanten] c.s. onvoldoende onderbouwd dat Vivente tekortgeschoten is in haar verplichting om voldoende toezicht te houden. Het enkele feit dat het ongeval heeft kunnen gebeuren, is daarvoor, anders dan [appellanten] c.s. lijken te veronderstellen, onvoldoende. Ook als een school zorgt voor voldoende toezicht kan een ongeval plaatsvinden. In dit geval was sprake van toezicht door twee groepsleerkrachten op een groep van 50 leerlingen. Dat is, zoals blijkt uit wat hiervoor is overwogen, voldoende.
Dat een van de groepsleerkrachten tijdens het ongeval niet op het plein aanwezig was, betekent niet dat onzorgvuldig is gehandeld. Vivente heeft, niet gemotiveerd bestreden door [appellanten] c.s., aangegeven dat deze groepsleerkracht juist in het kader van de uitoefening van het toezicht een corrigerend gesprekje had met twee kleuters en dat met twee leerkrachten toezicht wordt gehouden juist om ervoor te zorgen dat wanneer een van deze leerkrachten zich specifiek bezig moet houden met een of enkele leerlingen de andere leerkracht toezicht kan blijven houden op het plein.

4.9
Dat de groepsleerkrachten onvoldoende hebben opgelet, volgt niet uit het enkele feit dat het ongeval heeft kunnen plaatsvinden. Zoals hiervoor is overwogen kan aan een verantwoorde wijze van toezicht niet de eis worden gesteld dat steeds elke gedraging van een kind onmiddellijk wordt opgemerkt en zo nodig tijdig wordt gecorrigeerd. [appellanten] c.s. hebben onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het gedrag van [de minderjarige] en zijn vriendjes zodanig was dat de groepsleerkrachten speciale aandacht aan hen hadden moeten besteden. Daarbij is van belang dat zij niet hebben aangegeven hoe lang [de minderjarige] en zijn vriendjes al aan het 'spelen' waren met het putdeksel, en zeker niet dat dit zo lang was dat een oplettende groepsleerkracht dit niet zou zijn ontgaan. Dat – en zo ja: waarom – [de minderjarige] en zijn vriendjes extra goed in de gaten gehouden moesten worden, hebben [appellanten] c.s. ook niet onderbouwd. Uit hun stellingen blijkt dat [de minderjarige] en zijn vriendjes ondernemende kleuters waren, maar niet dat zij op dat punt uit de toon vielen en daarom extra aandacht nodig hadden. Het enkele feit dat zij de dag daarvoor een rubberen tegel hadden losgetrokken, maakt dat niet anders.

4.10
De conclusie is dat het verwijt van [appellanten] c.s. over het toezicht niet opgaat.
Grief V, waarin bezwaar wordt gemaakt tegen het oordeel van de kantonrechter over dit verwijt, faalt dan ook.

Was het schoolplein voldoende veilig?

4.11
[appellanten] c.s. verwijten Vivente dat zij ten aanzien van de op het schoolplein aanwezige putdeksels de op haar rustende zorgplicht heeft geschonden doordat zij heeft nagelaten adequate veiligheidsmaatregelen te treffen ter voorkoming of beperking van het risico van een ongeval en de gevolgen daarvan. Daardoor was sprake van een onveilige situatie op het schoolplein.

4.12
De kantonrechter heeft dit verwijt uitvoerig besproken. De kantonrechter heeft eerst de rechtspraak over gevaarzetting en zuiver nalaten op een rij gezet en heeft daaruit geconcludeerd dat zuiver nalaten pas onrechtmatig is indien vaststaat dat van concrete kennis van de nalatige over het bestaande of ophanden zijnde gevaar sprake was. Vervolgens heeft de kantonrechter overwogen (rechtsoverweging 4.8):
"Voor de nalatige op wie een bijzondere verplichting tot zorg en oplettendheid rust, geldt de terughoudendheid bij het aannemen van onrechtmatigheid niet of althans in mindere mate. Hij kan dus ook buiten het geval dat hij zich daadwerkelijk van het bestaande gevaar bewust is geweest, wegens schending van een zorgvuldigheidsnorm aansprakelijk worden gehouden, indien dat gevaar voor hem kenbaar was. Dit betekent dat ook als de nalatige niet op de hoogte is van de gevaarlijke situatie, zijn zorgplicht kan meebrengen dat hij binnen redelijke grenzen en kosten het nodige onderzoek naar potentiële gevaren verricht of erop had moeten toezien dat zich geen onvoorziene gevaren zouden verwezenlijken. De gevergde mate van zorg is afhankelijk van de bijzondere omstandigheden van het geval. Zoals gezegd kan volgens de Hoge Raad het bestaan van de hier bedoelde zorgplichten (onder meer) voortvloeien uit een bijzondere relatie van de waarnemer met het slachtoffer of een bijzondere relatie van de waarnemer met de plaats waar het gevaar zich voordoet."

4.13
Het hof stelt vast dat dit oordeel van de kantonrechter - naar het oordeel van het hof overigens terecht - door geen van partijen ter discussie is gesteld, zodat daarvan kan worden uitgegaan. Hetzelfde geldt voor het oordeel van de kantonrechter (in rechtsoverweging 4.10) dat het gevaar niet in het leven is geroepen door Vivente zelf, zodat van actief gevaar zettend handelend van Vivente geen sprake is. Ook van dit oordeel kan in hoger beroep dus worden uitgegaan.

4.14
De vraag die bij deze stand van zaken resteert is of Vivente het gevaar van het door kleuters openen van een putdeksel kende (zich daadwerkelijk bewust was van dit gevaar) dan wel of dit gevaar voor haar kenbaar was. [appellanten] c.s. beantwoorden deze vraag bevestigend, Vivente c.s. geven er een ontkennend antwoord op.

4.15
Het hof begrijpt de stellingen van [appellanten] c.s. zo dat zij aan hun bevestigend antwoord het volgende ten grondslag leggen:
a. Het gevaar van een te openen putdeksel is in zijn algemeenheid kenbaar. Van putdeksels is bekend dat ze open kunnen. Er gebeuren vaker ongevallen met putdeksels. Dat is bekend bij scholen en ook bij overheidsorganen. Bovendien dient een school onderzoek te doen naar mogelijke gevaarlijke situaties op (onder andere) het schoolplein en in dat kader het schoolplein ook te inspecteren op die gevaren. Als een nauwkeurige inspectie zou hebben plaatsgevonden, zou zijn ontdekt dat het putdeksel open kon.
b. Het gevaar was ook in dit specifieke geval kenbaar. Het kwam geregeld voor dat kinderen op het schoolplein met het putdeksel speelden. Vivente had dat daarom behoren te weten.
c. Vivente was er ook mee bekend dat het putdeksel open kon en dat kinderen ermee speelden. [B] heeft de dag na het ongeval aan [appellanten] c.s. gezegd dat de put erg in trek was bij de kleuters en dat [de minderjarige] er geregeld krijtjes in gooide.
Het hof zal deze drie stellingen bespreken.

4.16
Vivente c.s. hebben de onder a weergegeven stelling van [appellanten] c.s. gemotiveerd betwist. Zij hebben erop gewezen dat er geen landelijke regelgeving over de inrichting van school- en speelpleinen bestaat, waarin regels zijn gegeven over putdeksels, bijvoorbeeld dat die deksels moeten worden voorzien van een veiligheidssluiting. Volgens Vivente c.s. is de veiligheid van putdeksels geen onderwerp in het onderwijs, komt het niet voor in de risico-inventarisaties en is het geen beleid in Nederland om putdeksels op schoolpleinen te vergrendelen. Ook hebben zij aangegeven dat tot aan het ongeval met [de minderjarige] bij geen van de scholen van Vivente zich een vergelijkbaar ongeval had voorgedaan.

4.17
In het licht van dit gemotiveerde verweer van Vivente c.s. hebben [appellanten] c.s. - op wie stelplicht en bewijslast rusten van hun stelling dat Vivente haar zorgplicht heeft geschonden - hun stelling dat sprake is van een algemeen kenbaar gevaar onvoldoende gemotiveerd. [appellanten] c.s. hebben de Leidraad Duurzame inrichting openbare ruimte van de gemeente Haarlemmermeer van januari 2014 overgelegd. In deze Leidraad is aangegeven dat kolken op speelplaatsen voorzien moeten worden van een veiligheidssluiting om de veiligheid van spelende kinderen te waarborgen, maar dat op speelplaatsen bij voorkeur geen kolken moeten worden aangebracht. Dat deze Leidraad algemene voorschriften bevat voor de wijze van instandhouding van bestaande schoolpleinen, zoals in het onderhavige geval, hebben [appellanten] c.s. niet gesteld. Het volgt ook niet uit de Leidraad, integendeel. Uit de Leeswijzer bij de Leidraad volgt juist dat de Leidraad een vastlegging betreft van eisen voor ingrepen in nieuwe en bestaande openbare ruimte. Dat deze Leidraad is afgeleid van een in 2014 geldende landelijke leidraad, of dat andere gemeenten dezelfde leidraad hanteren, is bovendien gesteld noch gebleken. Dat de Leidraad ook in (en door) de gemeente Zwolle wordt toegepast evenmin. De Leidraad biedt dan ook onvoldoende steun voor de stelling dat niet afgesloten putdeksels in 2014/2015 een algemeen bekend gevaar vormden. Dat wordt niet anders door het feit dat op internet voorbeelden van vergelijkbare ongelukken te vinden zijn, zoals [appellanten] c.s. aanvoeren. Het internet biedt een onmetelijke hoeveelheid informatie en gesteld noch gebleken is dat de informatie waarop [appellanten] c.s. doelen is te vinden op sites die gericht zijn op scholen. [appellanten] c.s. hebben ook geen voorbeelden gegeven van vergelijkbare ongevallen op de Zevensprong of een van de andere scholen van Vivente c.s., zodat zij de stelling van Vivente c.s. dat zich niet eerder een vergelijkbaar ongeval had voorgedaan, niet gemotiveerd hebben weersproken.

4.18
Van belang is verder dat het enkele feit dat een niet afgesloten putdeksel in theorie open kan nog niet betekent dat een school actie moet ondernemen. Waar het om gaat, is of de kans dat een gevaar zich zal realiseren voldoende groot is; het gevaar wordt dan van een zuiver theoretisch gevaar een concreet gevaar. Daarmee gaat ook de stelling van [appellanten] c.s. dat de school bij een inspectie van het schoolplein het gevaar van het te openen putdeksel had moeten opmerken niet op. Waar het om gaat is of de school zich had behoren te realiseren dat het (voor haar bij een inspectie op zich te constateren) feit dat het putdeksel open kon een gevaarlijke situatie kon opleveren voor de aan haar zorg toevertrouwde kleuters op het plein. Dat dat laatste het geval is, hebben [appellanten] c.s. onvoldoende aannemelijk gemaakt, mede gelet op de door Vivente c.s. aangevoerde omstandigheden dat een putdeksel zwaar is, vaak klemt door de aanwezigheid van zand en modder, daardoor lastig te openen is en dat dat zeker geldt voor kleuters die nu eenmaal over minder kracht beschikken dan oudere kinderen en volwassenen.
De afstand van het putdeksel tot het knikkerputje - twee meter, met daartussen een bankje - maakt dat naar het oordeel van het hof niet anders. De afstand is niet zo gering dat er rekening mee moet worden gehouden dat er geregeld knikkers in de put vallen, waardoor kinderen in de verleiding zouden komen te proberen de put te openen.

4.19
Wat hiervoor is overwogen over de kenbaarheid van het gevaar, komt in een ander licht te staan indien het putdeksel voorafgaand aan het ongeval wel eens werd geopend door schoolkinderen. In dat geval is geen sprake van een theoretisch, algemeen gevaar - het putdeksel kan (in theorie) worden opengemaakt -, maar van een concreet gevaar - kinderen maken ook daadwerkelijk het putdeksel open. Het gaat er dan om of dat concrete gevaar kenbaar was voor Vivente (de stelling onder b), dan wel of Vivente dat gevaar daadwerkelijk kende (de stelling onder c). Van dat laatste is sprake indien haar groepsleerkrachten wisten dat kinderen het putdeksel wel eens openden. Van het eerste is sprake wanneer groepsleerkrachten dat weliswaar niet wisten, maar wel hadden moeten weten, bijvoorbeeld omdat een en ander zich onder of rond schooltijd afspeelde.

4.20
Partijen verschillen van mening of sprake is van dergelijke wetenschap dan wel kenbaarheid van dit concrete gevaar. [appellanten] c.s. hebben hun stelling dat daarvan sprake is onderbouwd met chatberichten tussen hun dochter en oud-leerlingen van De Zevensprong en met een verwijzing naar uitspraken van [B] . Vivente c.s. hebben de inhoud van deze uitingen gemotiveerd weersproken. Zoals hiervoor is overwogen, rusten stelplicht en bewijslast van de gestelde zorgplichtschending op [appellanten] c.s. [appellanten] c.s. hebben een gemotiveerd bewijsaanbod gedaan, zodat zij tot bewijslevering kunnen worden toegelaten.

Tussenconclusie

4.21
Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat het hof net als de kantonrechter tot de conclusie komt dat de vorderingen van [appellanten] c.s. niet zonder bewijslevering toewijsbaar zijn. Dat betekent dat de daartegen gerichte grieven van [appellanten] c.s., de grieven II tot en met VI, falen.

De kosten van het deelgeschil

4.22
[appellanten] c.s. hebben aanspraak gemaakt op de vergoeding van de kosten van rechtsbijstand en het griffierecht in verband met de procedure in het deelgeschil. Zij stellen dat hun advocaat en diens voorganger tot aan de mondelinge behandeling in totaal
- afgerond - 47 uren aan het deelgeschil heeft besteed. Uitgaande van de uurtarieven van beide advocaten (respectievelijk € 250,- en € 180,-), kantoorkosten en btw, bedragen de kosten tot aan de mondelinge behandeling € 11.457,86, te vermeerderen met de kosten van het bijwonen van de mondelinge behandeling en het griffierecht.

4.23
Vivente c.s. hebben verweer gevoerd tegen het gevorderde bedrag. De kantonrechter heeft de kosten begroot op € 3.709,- inclusief btw. De kantonrechter is daarbij uitgegaan van een tijdsbesteding van 15 uren, een uurtarief van € 200,- ex btw waarin de kantoorkosten al begrepen zijn en € 79,- aan griffierecht.
[appellanten] c.s. zijn het niet eens met deze matiging van de kosten.

4.24
Het hof stelt voorop dat [appellanten] c.s. geen bezwaar maken tegen het door de kantonrechter gehanteerde uurtarief (inclusief kantoorkosten), zodat het hof daar ook van zal uitgaan. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat Vivente c.s. in eerste aanleg wel hebben aangevoerd dat het gehanteerde uurtarief te hoog is, maar dat bezwaar in hoger beroep niet hebben toegespitst op het door de kantonrechter gehanteerde uurtarief, zodat als Vivente c.s. zich niet konden verenigen met het oordeel van de kantonrechter op dit punt, zij hun bezwaren onvoldoende hebben gespecificeerd.

4.25
De kantonrechter heeft het aantal uren drastisch gematigd, van 47 uren exclusief de mondelinge behandeling tot in totaal 15 uren. [appellanten] c.s. hebben - terecht - in hoger beroep aangevoerd dat artikel 1019aa Rv alleen een grondslag biedt voor het begroten van de kosten van de deelgeschilprocedure en dat de maatstaf voor de begroting van deze kosten die van artikel 6:96 lid 2 BW is. De kosten komen voor vergoeding in aanmerking voor zover de omvang ervan redelijk is. Als het dan gaat om de tijdsbesteding is het enkele feit dat uren zijn gemaakt (of geschreven) onvoldoende. Er dient een redelijke verhouding te bestaan tussen de tijd die aan het deelgeschil is besteed en de complexiteit en het belang van de zaak. In dit geval is het financiële belang van de zaak betrekkelijk gering; [appellanten] c.s. hebben het deelgeschil niet voor niets aanhangig gemaakt bij de sector kanton van de rechtbank. Het onderwerp van het deelgeschil is ook eenduidig; het gaat alleen om de vraag of Vivente aansprakelijk is. Andere onderwerpen, zoals de schadeomvang of de causaliteit tussen schade en letsel spelen geen rol. De aansprakelijkheidsvraag is naar het oordeel van het hof evenmin [uitermate] complex. Het feit dat over de aansprakelijkheid van scholen een proefschrift is geschreven, maakt dat niet anders. Los van het feit dat over tal van aansprakelijkheden proefschriften zijn geschreven, maakt het feit dat over een bepaalde aansprakelijkheid een proefschrift is geschreven het doorgaans juist gemakkelijker om een concrete situatie te beoordelen; het juridische 'voorwerk' (uitzoeken van relevante literatuur en jurisprudentie) is in het proefschrift dan, als het goed is, grotendeels al gedaan. Dat het gaat om een ongeval van een kind, maakt de zaak in dit geval niet complexer. In redelijkheid hoefden de advocaten van [appellanten] c.s. dan ook niet veel tijd aan de behandeling van de zaak te besteden.

4.26
Uit het voorgaande volgt dat [appellanten] c.s. niet aannemelijk hebben gemaakt dat de aard, het belang en de complexiteit van de zaak een meer dan gemiddelde tijdsinvestering noodzakelijk maakten. Dat blijkt ook niet uit de processtukken. Het verzoekschrift is met 14 bladzijden niet extreem omvangrijk. Vivente c.s. hebben er terecht op gewezen dat de kern van het verzoekschrift overeenkomt met de uitgebreide aansprakelijkheidsstelling die aan het verzoekschrift is voorafgegaan. Het fundament voor het verzoekschrift was dan ook al gelegd. Onder deze omstandigheden is een tijdsbesteding van ruim 34 uren voor het verzoekschrift buitensporig. Uit de urenspecificatie volgt dat in deze 34 uren ook de tijd die besteed is aan het bestuderen van het dossier, de aansprakelijkheidsstelling en feitenonderzoek is meegenomen, werkzaamheden die niet hebben plaatsgevonden in verband met de deelgeschilprocedure. Hetzelfde geldt voor het overleg met [appellanten] c.s. - 7 ½ uur -, waarvan niet aannemelijk is geworden dat dit (alleen) heeft plaatsgevonden vanwege het deelgeschil.
Voor wat betreft de voorbereiding van de mondelinge behandeling gaan [appellanten] c.s. uit van een tijdsbesteding van ruim 11 uur voor het opstellen van een pleitnotitie (inclusief de bestudering van het verweerschrift) en de verdere voorbereiding . Ook deze urenomvang vindt het hof onredelijk, gelet op de aard van de zaak en het feit dat het verweer geen elementen bevatte waarmee [appellanten] c.s. niet al rekening hadden gehouden. [appellanten] c.s. konden in hun pleitnotitie dan ook voortbouwen op het fundament dat ze in het verzoekschrift hadden gelegd.

4.27
Al met al vindt het hof een tijdsbesteding van 20 uur redelijk, 10 uur voor het verzoekschrift, 5 uur voor het voorbereiden van de zitting, 5 uur voor de zitting (inclusief correspondentie met rechtbank, wederpartij en cliënten). Dat leidt tot een bedrag van € 4.840,- + € 79,- = € 4.919,-. Dat bedrag is hoger dan het door de kantonrechter begrote bedrag. In zoverre slaagt grief VII.

Hoe nu verder?

4.28
Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat de bezwaren van [appellanten] c.s. tegen het oordeel van de kantonrechter over de aansprakelijkheidsvraag ongegrond zijn. Net als de kantonrechter komt het hof tot de conclusie dat om vast te kunnen stellen dat Vivente aansprakelijk is bewijslevering noodzakelijk is. Alleen op het punt van de begroting van de kosten van de procedure in het deelgeschil komt het hof tot een (wat) ander oordeel. Dat andere oordeel leidt ertoe dat de beschikking in het deelgeschil gedeeltelijk - voor wat betreft de begroting van de kosten - vernietigd wordt.

4.29
Bij vernietiging van een tussenvonnis kan de rechter in hoger beroep de zaak aan zich houden (artikel 356 Rv). Het is aan zijn beleid overgelaten of hij de zaak terugverwijst of zelf afdoet. Bij bekrachtiging van een tussenvonnis verwijst de rechter in hoger beroep de zaak terug, tenzij beide partijen hem verzoeken de zaak zelf af te doen of de zaak in staat van wijzen is (355 Rv). Het hof stelt vast dat partijen een dergelijk verzoek niet hebben gedaan. Omdat het hof de beschikking op het cruciale geschilpunt tussen partijen - aansprakelijkheid of niet - bekrachtigt, over dat geschilpunt nog bewijslevering zal moeten plaatsvinden en de vernietiging betrekking heeft op een punt van veel minder belang, waarover bovendien geen bewijslevering hoeft plaats te vinden, zal het hof de zaak terugverwijzen naar de kantonrechter in van de rechtbank voor verdere afdoening.

4.30
Op het punt van de aansprakelijkheid zijn [appellanten] c.s. in het ongelijk gesteld. Op het punt van de kosten van het deelgeschil zijn ze slechts beperkt in het gelijk gesteld. Om die reden zijn zij aan te merken als de in hoger beroep overwegend in het ongelijk gestelde partij. Het hof zal hen dan ook in de proceskosten in hoger beroep veroordelen (geliquideerd salaris van de advocaat: 2 punten, tarief II).

5
De beslissing

Het hof:

vernietigt de beschikking van de kantonrechter te Zwolle van 10 juli 2018 voor wat betreft de kosten van het deelgeschil en doet in zoverre opnieuw recht als volgt:

begroot de kosten van de deelgeschilprocedure op € 4.919,-;

bekrachtigt de beschikking voor het overige;

verwijst de zaak terug naar de kantonrechter te Zwolle om deze verder te behandelen met inachtneming van wat het hof heeft overwogen;

veroordeelt [appellanten] c.s. in de kosten van de procedure in hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover die tot nu toe aan de zijde van Vivente c.s. zijn gemaakt, op € 741,- aan verschotten en op € 2.148,- voor geliquideerd salaris van de advocaat; ECLI:NL:GHARL:2021:499