Hof A.dam 220211 verkeers ongeval krantenbezorger; art 7:658 lid 4 niet van toepassing tussen uitgever en bezorger

Hof A.dam 220211 verkeers ongeval krantenbezorger; art 7:658 lid 4 niet van toepassing tussen uitgever en bezorger
Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, staan in hoger beroep de navolgende feiten vast.

4.1 Van 1 juni 2005 tot 1 januari 2006 heeft [appellant] dagbladen bezorgd voor GBB De Nieuwsbrengers. Per 1 januari 2006 zijn de distributieactiviteiten van GBB De Nieuwsbrengers overgegaan naar De Persgroep. De Persgroep heeft met diverse distributeurs een overeenkomst van opdracht gesloten. Deze distributeurs hebben bezorgovereenkomsten gesloten met krantenbezorgers. In dat kader heeft [appellant] een bezorgovereenkomst gesloten met een distributeur, de heer [naam].

4.2 Op 14 januari 2006 is [appellant], die op dat moment 16 jaar oud was, tijdens het bezorgen van de kranten een ongeval overkomen. [appellant] reed vanuit een uitrit van een woning tussen twee geparkeerde auto’s de rijbaan op. Hij verleende daarbij geen voorrang aan de bestuurder van een Volvo personenwagen. [appellant] heeft als gevolg van het ongeval zijn linker enkel gebroken en twee voortanden zijn (deels) afgebroken. [appellant] is na het ongeval geopereerd aan zijn enkel. Nadien is hij enige tijd behandeld door een fysiotherapeut.

4.3 [appellant] heeft zich nadien tot de huisarts gewend in verband met hoofdpijnklachten, waarna hij voor nader onderzoek is doorgestuurd naar een neuroloog.

4.4 Bij brief van 6 november 2006 heeft [appellant] De Persgroep aansprakelijk gesteld voor de door hem geleden en nog te lijden schade. De aansprakelijkheidsverzekeraar van De Persgroep heeft aansprakelijkheid afgewezen.

4.5 Op 17 november 2008 heeft [appellant] de automobilist en zijn verzekeraar Reaal gedagvaard. Na het uitbrengen van deze dagvaarding heeft Reaal de aansprakelijkheid voor 50% aanvaard. [appellant] heeft deze procedure vervolgens ingetrokken.

4.6 De Persgroep had een ongevallenverzekering afgesloten voor haar bezorgers. [appellant] heeft, naar aanleiding van het hem op 14 januari 2006 overkomen ongeval, van de Goudse Verzekeringen een bedrag van € 4.092,- en van Aon een bedrag van € 136,61 ontvangen.

5. De motivering van de beslissing in hoger beroep

5.1 In deze gaat het om de vraag of De Persgroep op grond van artikel 7:658 lid 4 van het Burgerlijk Wetboek (BW) aansprakelijk is voor de schade van [appellant] ten gevolge van het hem op 14 januari 2006 overkomen ongeval. [appellant] betoogt dat artikel 7:658 lid 4 BW op hem van toepassing is en dat De Persgroep haar zorgplicht heeft geschonden, zodat zij op grond van artikel 7:658 BW aansprakelijk is. De Persgroep betwist in de eerste plaats dat artikel 7:658 lid 4 BW van toepassing is. Zo dit artikel wel van toepassing is, betwist De Persgroep dat zij haar zorgplicht heeft geschonden. Ten slotte betwist De Persgroep het causaal verband tussen de thans door [appellant] gestelde klachten en het hem op 14 januari 2006 overkomen ongeval. De kantonrechter heeft geoordeeld dat artikel 7:658 lid 4 BW niet van toepassing is op de onderhavige situatie, zodat De Persgroep niet aansprakelijk is voor de schade van [appellant] ten gevolge van het hem op 14 januari 2006 overkomen ongeval. Daartegen richt zich de grief van [appellant].

5.2 Tussen partijen is – terecht – niet in geschil dat tussen hen geen arbeidsovereenkomst heeft bestaan. Derhalve is artikel 7:658 lid 1 BW niet rechtstreeks van toepassing. Dat geldt ook voor artikel 7:611 BW.

5.3 In geschil is of artikel 7:658 lid 4 BW van toepassing is. De vraag daarbij is hoe artikel 7:658 lid 4 BW moet worden uitgelegd en met name hoe de aanhef van de eerste volzin, luidende:
“Hij die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, (…)”
moet worden uitgelegd.

5.4 Het vierde lid is ter gelegenheid van de Wet flexibiliteit en zekerheid (Stb. 1998, 300) aan artikel 7:658 BW toegevoegd. Het werd voorgesteld bij de tweede Nota van wijziging van 17 oktober 1997 (25 263, nr 14). De toelichting luidt als volgt:

“De aansprakelijkheid van de werkgever voor de schade die een werknemer lijdt in de uitoefening van zijn werkzaamheden wordt geregeld in artikel 7:658 BW. Voorwaarde voor aansprakelijkheid is dat de werkgever verwijtbaar is tekortgeschoten in de op hem rustende verplichting om veiligheidsmaatregelen te treffen. Indien de werknemer evenwel door zijn werkgever bij een derde is tewerkgesteld, heeft de werkgever feitelijk niet of nauwelijks zeggenschap over de arbeidsomstandigheden van de werknemer. Een dergelijke tewerkstelling bij derden doet zich bijvoorbeeld voor bij uitzendarbeid, uitlening of aanneming van werk. Tussen de werknemer en deze derde bestaat dan geen arbeidsovereenkomst. Schiet deze derde verwijtbaar tekort in het treffen van veiligheidsmaatregelen en lijdt de werknemer daardoor schade, dan kan de werknemer, omdat hij niet in dienst is van de derde, deze niet ingevolge artikel 658 BW aansprakelijk stellen.
In zijn arrest van 15 juni 1990, NJ 1990, 716 heeft de Hoge Raad beslist dat de werknemer in een dergelijk geval zowel zijn eigen werkgever, als de derde aansprakelijk kan stellen. Allereerst kan de werknemer zijn eigen werkgever ingevolge artikel 658 BW aansprakelijk stellen omdat deze bij de vervulling van zijn zorgverplichtingen gebruik maakt van de hulp van een derde; ingevolge artikel 6:76 BW is hij dan voor een tekortschieten van de derde in deze zorg als voor een eigen tekortschieten aansprakelijk.

Voorts kan de werknemer naast zijn werkgever de derde bij wie hij is tewerkgesteld uit onrechtmatige daad ter zake van fouten van hemzelf (art. 6:162 BW) of zijn ondergeschikten (art. 6:170 BW) aansprakelijk stellen. De fout bestaat dan uit het niet inachtnemen van de vereiste zorg voor de veiligheid van de werknemer. In bovengenoemd arrest heeft de Hoge Raad beslist dat ook al bestaat tussen de derde en de werknemer geen contractuele relatie, de regels die in een 1638x-geding (thans art. 7:658 BW) inzake stelplicht en bewijslast gelden, van overeenkomstige toepassing zijn. Het is gewenst deze rechtspraak te codificeren.

De aansprakelijkheid van de inlener is wenselijk omdat de vrijheid van degene die een bedrijf uitoefent om te kiezen voor het laten verrichten van het werk door werknemers of door anderen, niet van invloed behoort te zijn op de rechtspositie van degene die het werk verricht en betrokken raakt bij een bedrijfsongeval of anderszins schade oploopt. Anders gezegd: een werkgever die zijn zorgverplichtingen niet nakomt dient op gelijke voet aansprakelijk te zijn voor de schade van werknemers en anderen die bij hem werkzaam zijn. Daarom dient de aansprakelijkheid van de inlener voor bedrijfsongevallen waarbij (ook) andere dan eigen werknemers betrokken zijn, een specifieke wettelijke grondslag te krijgen. De hier voorgestelde bepaling biedt deze grondslag.

Deze bepaling is met name van belang voor uitzendarbeid, uitlening en aanneming van werk, waarbij tussen de werknemer en de derde (inlener) geen overeenkomst bestaat. Het is echter ook mogelijk dat tussen degene die de arbeid verricht en degene voor wie hij de arbeid verricht wel een overeenkomst is gesloten, zij het geen arbeidsovereenkomst. Men denke bijvoorbeeld aan bepaalde stageovereenkomsten. Vgl. Hof Arnhem 7 mei 1996, JAR 1996, 127.

Omdat degene die de arbeid door een ander dan eigen werknemers laat verrichten overeenkomstig de leden 1 tot en met 3 aansprakelijk is, is hij ook jegens deze andere verplicht veiligheidsmaatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken. Voorwaarde voor aansprakelijkheid is dan overeenkomstig het tweede lid dat hij verwijtbaar is tekortgeschoten in deze op hem rustende verplichtingen. Aan aansprakelijkheid kan hij ontkomen als hij aantoont dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van degene die de arbeid verricht. Doordat het derde lid van artikel 658 van overeenkomstige toepassing is wordt bereikt dat niet alleen deze aansprakelijkheid dwingend is, maar dat ook van hetgeen titel 3 van Boek 6 bepaalt niet kan worden afgeweken ten nadele van degene die arbeid verricht.

De voorgestelde bepaling kan tot gevolg hebben dat zowel de werkgever als de inlener bij wie de arbeid wordt verricht, ingevolge artikel 658 aansprakelijk zijn. Zij zijn dan hoofdelijk verbonden (art. 6:102 BW), maar kunnen onderling regres nemen. Het staat hun uiteraard vrij hieromtrent afspraken te maken, bijvoorbeeld in de overeenkomst van opdracht als bedoeld in het voorgestelde artikel 690.

Indien zowel de werkgever als de inlener ingevolge artikel 658 aansprakelijk zijn, kan de kantonrechter op grond van de tweede zin van de voorgestelde bepaling beide zaken behandelen, en behoeft hij de procedure tegen de inlener niet te verwijzen naar de rechtbank.”

5.5 Uit deze toelichting komt het beeld naar voren dat de wetgever het oog heeft op de situatie waarin een werknemer van de uitlener of de aannemer bij een derde wordt tewerkgesteld. Het hof merkt verder op dat in de toelichting te lezen is dat het wenselijk is “deze rechtspraak” (waarmee bedoeld is het arrest van de Hoge Raad van 15 juni 1990, NJ 1990, 716) te codificeren. In dat arrest ging het om de juridische positie van een werknemer die door zijn werkgever bij een ander bedrijf was tewerkgesteld op basis van “uitlening” of aanneming van werk.

5.6 In een nadere toelichting in het kader van reparatiewetgeving met betrekking tot de Flexwet heeft de regering bij monde van de ministers van (destijds) Justitie en Sociale Zaken het toepassingsbereik van artikel 7:658 lid 4 BW verduidelijkt. Deze verduidelijking volgt uit Kamerstukken II 1998/1999 (26 257, nr. 7, Nota n.a.v. het verslag), pagina 15:

“De leden van de VVD-fractie vroegen naar aanleiding van artikel 658 lid 4 wat de positie is van een schilder die in dienst van een schildersbedrijf schilderwerk verricht bij een ondernemer die opdrachtgever is van het schildersbedrijf.

Lid 4 van artikel 658 creëert een aansprakelijkheid voor degene die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, indien deze persoon in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt doordat de derde zijn zorgverplichtingen niet nakomt. Uit de toelichting bij dit artikellid (Kamerstukken II, 1997/98, 25 263 nr. 14) blijkt duidelijk dat het hier moet gaan om werkzaamheden die de derde in het kader van de uitoefening van zijn beroep of bedrijf ook door eigen werknemers had kunnen laten verrichten. In het door de VVD-fractie genoemde geval is hiervan geen sprake.”

5.7 Nu vaststaat dat [appellant] de werkzaamheden in opdracht van de distributeur, dus niet als werknemer van de distributeur of De Persgroep, heeft verricht, is hij “een persoon”, in de zin van artikel 7:658 lid 4 BW, die de distributeur (in opdracht van De Persgroep) arbeid heeft laten verrichten als in de aanhef van de bepaling bedoeld. Of in dit geval ook voldaan is aan het vereiste “in de uitoefening van zijn (…) bedrijf”, komt hierna ter sprake.

5.8 De bedrijfsuitoefening van De Persgroep bestaat uit “het uitgeven van advertentiebladeren, periodieken en boeken of andere uitgaven. Het detacheren en administreren van werknemers, in het bijzonder van chauffeur; in het beroepsgoederenvervoer.” (uittreksel uit het handelsregister van de Kamers van Koophandel; productie 1 bij conclusie van antwoord). Naar het oordeel van het hof betreft het bezorgen van kranten werkzaamheden die niet kunnen worden gerekend tot de bedrijfsuitoefening van De Persgroep. Daarop wijst ook de omstandigheid dat De Persgroep de werkzaamheden niet zelf verricht, maar juist uitbesteedt aan derden, de distributeurs, die vervolgens zelf krantenbezorgers inschakelen.

5.9 Bij het voorgaande neemt het hof in aanmerking dat artikel 7:658 lid 4 BW is ingevoerd voor gevallen waarbij ook de zorg voor de veiligheid van de werknemer ([appellant]) geheel of gedeeltelijk aan de derde (De Persgroep) is overgelaten. Er moet aldus sprake zijn van enige mate van ondergeschiktheid van de werknemer aan de inlener.
In deze zaak is geen sprake van enige mate van ondergeschiktheid van [appellant] aan De Persgroep. Uit de “overeenkomst bezorger” (productie 4 bij conclusie van antwoord) blijkt dat [appellant] van zijn distributeur voorlichting kreeg over het Arbobeleid alsmede een Bezorgersboekje met informatie. [appellant] was vrij in de wijze waarop en de route volgens welke hij de kranten bezorgde. Het stond [appellant] tevens vrij zich zonder kennisgeving te laten vervangen. De enige instructie die vanuit De Persgroep is gegeven is het tijdstip waarop de krant uiterlijk bezorgd diende te zijn.

5.10 In voormelde parlementaire geschiedenis staat dat artikel 7:658 lid 4 BW, behalve bij inlenen van werknemers, ook van toepassing kan zijn op de situatie dat tussen degene die de arbeid verricht en degene voor wie hij de arbeid verricht wel een overeenkomst is gesloten, zij het geen arbeidsovereenkomst, waarbij expliciet als voorbeeld bepaalde stageovereenkomsten zijn genoemd. Door De Persgroep is in deze echter onbestreden gesteld dat tussen haar en [appellant] geen overeenkomst is gesloten. Het bezorgen van de kranten door [appellant] is vastgelegd in een overeenkomst tussen hem en de distributeur, de heer [naam].

5.11 De conclusie van het voorgaande is dat [appellant] zich jegens De Persgroep niet kan beroepen op artikel 7:658 lid 4 BW. Van “doorwerking” van artikel 7:611 BW is dus ook geen sprake. LJN BP7627