RBAMS 230118 ongeval tijdens sloopwzh bij derde partij in B.; geen aov; partijen mogen zich bij akte uitlaten over toepasselijkheid 7:658 lid 4

RBAMS 230118 ongeval tijdens sloopwzh bij derde partij in B.; geen aov; partijen mogen zich bij akte uitlaten over toepasselijkheid 7:658 lid 4

FEITEN

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend of niet (voldoende) weersproken, alsmede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden inhoud van de bewijsstukken, staat in dit geding het volgende vast:
1. 
[eiser] , geboren op [geboortedatum] , is op 2 september 2014, tijdens het uitvoeren van sloop- werkzaamheden op een locatie in Antwerpen van Solvic NV waarbij een kwikcellenzaal werd ontmanteld, slachtoffer geworden van een ongeval. Hij was toen door DGB uitgeleend of ter beschikking gesteld aan [naam firma] , het bedrijf dat de opdracht uitvoerde. Als gevolg van het ongeval heeft hij aan de ringvinger van zijn rechterhand een letsel opgelopen. Het betrof onder meer een breuk welke eerst ter plaatse en later in het ziekenhuis in Antwerpen is behandeld. In Nederland hebben vervolgbehandelingen plaatsgevonden.

2. 
Blijkens overgelegde facturen heeft [eiser] vanaf begin maart 2014 op verschillende locaties in Nederland werkzaamheden verricht voor DGB. Het ging soms om werkzaamheden waarbij de gehele week voor DGB werd gewerkt en soms voor een beperkter aantal uren. Vanaf week 26 in 2014 heeft [eiser] , bijna zonder uitzondering, voor volledige weken voor werk bij [naam firma] in Antwerpen gedeclareerd bij DGB. [eiser] heeft aan DGB een VAR-verklaring verstrekt die tot 31 december 2014 geldig was.

3. 
Van het ongeval is door de preventieadviseur Gyzels van Solvic NV een verslag gemaakt dat beide partijen in het geding hebben gebracht. Het verslag vermeldt de volgende ongevalsbeschrijving:
“( ... )

3) Gedetailleerde omschrijving van de omstandigheden van het ongeval

( ... )

De kwikcellenzaal is einde 2012 uit dienst genomen.

De ontmanteling en afbraak van de kwikcellen en de celonderdelen (Hermes project) is toevertrouwd aan de firma [naam firma] .

Het demonteren van celonderdelen in de kwikcellenzaal door de firma [naam firma] gebeurt met een werkvergunning, die wordt uitgereikt door een project supervisor, aangesteld door Solvic.

Voor de werken in de eerste week van september wordt werkvergunning [nummer] (bijlage 2) uitgereikt.

Het demonteren van celonderdelen gebeurt vanop een stelling onder de cellen.

De stelling is zodanig geplaatst dat alle celonderdelen bereikbaar zijn voor de verschillende werknemers van [naam firma] , die tegelijk verschillende taken uitvoeren vanop dezelfde stelling.

Om de blootstelling aan kwik tijdens de afbraakwerken te voorkomen, gebruiken alle werknemers van [naam firma] een specifieke bescherming (Tyvek wegwerpoverall, chemisch beschermende handschoenen, laarzen en een gasmasker met ABEK-Hg filter), zoals vermeld op de werkvergunning.

Op 2.09.14 is werknemer 1 (verder WNI genoemd), [werknemer 1] , bezig met het demonteren van de metalen trapeziums (foto 1) onder de cel (12 stuks onder 1 cel) volgens een afgesproken werkwijze en is werknemer 2 (verder WN2 genoemd), [eiser] , bezig met het opruimen van allerhande, afgebroken materiaal op de stelling (gerecupereerde koperen stukken, hout, kabels).

WNI heeft met WN2 afgesproken om niet in zijn werkzone te komen tijdens het losmaken van de trapeziums. WN1 had al veel ervaring met het demonteren van trapeziums onder andere cellen (er zijn eerder al 600 trapeziums onder andere cellen gedemonteerd).

Tijdens het losmaken van de bouten van het trapezium staat WN1 met de rug naar WN2 en ziet niet waarmee WN2 bezig is.

Op het moment dat WN1 bezig is met het losmaken van de bouten van een trapezium, merkt WN2 een kabel op t.h.v. een steunbalk onder de cel (en onder een trapezium). Deze kabel dient nog weggetrokken en opgeruimd te worden. Om de kabel te kunnen wegtrekken zoekt WN2 steun met één hand op de steunbalk. Op datzelfde moment komt het trapezium (32 kg. zwaar) los en valt vanop ca. 0,5 meter hoogte op de vingers van WN2 met een breuk van de rechter ringvinger tot gevolg.

WN2 wordt intern verzorgd op de medische dienst van Solvic en doorgestuurd naar het [naam ziekenhuis] ziekenhuis voor een operatieve behandeling van de breuk.” ( ... ).

4. 
Het rapport eindigt met het volgende “actieplan”:

c) Actieplan met de termijnen van toepassing van de maatregelen
1) Maatregel (Coördinatie en samenwerking): Juist voor het losmaken van de laatste bout van het trapezium controleert de betrokken uitvoerder de werkomgeving en waarschuwt andere werknemers in zijn werkomgeving. Het waarschuwen gebeurt met een toeter of een evenwaardig geluidssignaal.

Actie: [naam firma]

Termijn: 05.09.2014

2) Maatregel (Positie van de werknemers t.o.v. het gevaar): Andere werknemers op de stelling (uitvoerders die opruimen, uitvoerders die het losgemaakte trapezium wegzetten) blijven staan achter de uitvoerder die het trapezium losmaakt, zodat er geen risico is op contact met het neervallende trapezium.

Actie: [naam firma]

Termijn: 05.09.2014

3) Maatregel (Communicatie): Houden van een toolbox-meeting over de maatregelen om herhaling van het ongeval te vermijden.

Actie: [naam firma]

Termijn: 05.09.2014

5. 
[eiser] heeft na medische behandeling vervolgens nog enkele weken werkzaamheden verricht, maar is daarna in verband met arbeidsongeschiktheid uitgevallen. [eiser] heeft medische stukken overgelegd waaruit is af te leiden dat hij klachten heeft gehouden aan zijn rechtervinger en rechterhand. Verder is hij op zeker moment behandeld wegens psychische klachten. [eiser] heeft ter zitting verteld dat hij in verband met zijn klachten niet meer heeft gewerkt en dat zijn inkomen bestaat uit een (minimum-) uitkering ingevolge de Participatiewet.

6. 
[eiser] heeft in eerste instantie [naam firma] aansprakelijk gesteld voor de schade die hij als gevolg van het ongeval heeft geleden. De verzekeraar van [naam firma] , Allianz, heeft bij brief van 17 augustus 2015 de aansprakelijkheid van de hand gewezen. [eiser] heeft geen verdere stappen tegen [naam firma] ondernomen.

7. 
Bij brief van 4 november 2016 heeft [eiser] DGB aansprakelijk gesteld voor de schade die hij als gevolg van het ongeval heeft geleden.

8.
[eiser] noch DGB waren destijds voor de gevolgen van arbeidsongevallen verzekerd.

9.
DGB heeft ter zitting meegedeeld dat zij ten tijde van het ongeval enkele werknemers in dienst had en daarnaast gebruik maakte van zzp’ers.

VORDERING EN VERWEER

10. 
[eiser] vordert dat de kantonrechter voor recht verklaard dat DGB aansprakelijk is voor de gevolgen van het ongeval van [eiser] op 2 september 2014 en vordert verder een veroordeling van DGB om aan [eiser] de geleden en nog te lijden schade, kosten en rente die een gevolg zijn van het ongeval op 2 september 2014 te vergoeden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid en, subsidiair, vanaf de dag van dagvaarding; voorts met veroordeling van DGB in de kosten van het geding en, voorwaardelijk, de nakosten.

11.
[eiser] legt aan deze vordering primair ten grondslag dat [eiser] op basis van een arbeidsovereenkomst met DGB de werkzaamheden bij [naam firma] heeft verricht en dat hem, met verwijzing naar de overgelegde stukken, in de uitoefening van zijn werkzaamheden een ongeval is overkomen als gevolg waarvan hij schade heeft geleden waarvoor DGB aansprakelijk is. [eiser] heeft daarbij aangevoerd dat DGB aansprakelijk is voor enig tekortschieten van [naam firma] alsof het haar eigen tekortschieten is. [eiser] voert verder aan dat niet is aangetoond dat DGB aan haar zorgverplichting als bedoeld in artikel 7:658 lid 1 BW heeft voldaan, temeer nu zij geen enkel toezicht heeft gehouden en enig onderzoek naar de toedracht heeft nagelaten.

12. 
Subsidiair baseert [eiser] zijn vordering op het bepaalde in artikel 7:658 lid 4 jo artikel 7:658 lid 1 BW (en jurisprudentie van de Hoge Raad, in het bijzonder HR 23 maart 2012 ECLI:NL:HR:2012:BV0616, [naam jurisprudentie] ) en wijst erop dat ook in geval [eiser] tijdens het ongeval als zzp’er moet worden aangemerkt, DBG, op vergelijkbare gronden als in geval er sprake zou zijn van een arbeidsovereenkomst, eveneens aansprakelijk is voor de gevolgen van het ongeval. [eiser] acht in dat verband verder van belang dat hij niet beschikt over het vereiste VCA certificaat. Hij heeft een basis VCA certificaat, maar vereist was een VOL-VCA certificaat. DGB had hem daarom niet als zzp’er te werk mogen stellen. Ook op andere punten zoals de risico-inventarisatie en evaluatie en gebruikte materialen zou [eiser] niet aan de veiligheidseisen voldoen en het had op de weg van DGB gelegen dit te toetsen, hetgeen zij heeft nagelaten.

13. 
DGB voert als verweer dat sprake is van rechtsverwerking en bestrijdt dat sprake is geweest van een arbeidsovereenkomst met [eiser] . [eiser] werkte als zzp’er voor DBG wanneer er geschikte projecten waren. Er was geen sprake van een gezagsverhouding en de werkzaamheden werden voor derden verricht. [eiser] had een VAR-verklaring en er werd op basis van facturen afgerekend. [eiser] bestrijdt dat zij tekort is geschoten in haar zorgplicht en bestrijdt ook dat de werkplek onveilig zou zijn geweest. Zij doet een beroep op eigen schuld van [eiser] en betwist dat er sprake is van een causaal verband en toerekenbaarheid. Ter zitting heeft zij haar verweer aangevuld en naar voren gebracht dat zij evenmin aansprakelijk is uit hoofde van artikel 7:658 lid 4 BW, nu [eiser] voor zijn veiligheid niet afhankelijk was van DGB en DBG geen invloed had op de werkomstandigheden en de werkzaamheden evenmin in het verlengde lagen van de bedrijfsvoering van DGB (administratie en bemiddeling).

BEOORDELING

14. 
De te beantwoorden vraag is of DGB op grond van (primair) artikel 7:658 lid 1en 2 BW dan wel (subsidiair) op grond van artikel 7:658 lid 4 BW aansprakelijk is voor de gevolgen van het ongeval dat [eiser] op de werkplek in Antwerpen op 2 september 2014 is overkomen.

15. 
Het meest verstrekkende verweer van DGB is dat [eiser] te lang heeft gewacht met haar aansprakelijk te stellen. Daardoor zou hij zijn recht om dat te doen hebben verwerkt. De kantonrechter overweegt het volgende. [eiser] heeft eerst [naam firma] aansprakelijk gesteld. Nadat dat traject geen uitkomst bood, heeft hij bij brief (van zijn gemachtigde) van 4 november 2016 DGB aansprakelijk gesteld. Dat is na een periode van ongeveer twee jaar na het ongeval. DGB stelt door dit tijdsverloop in haar bewijspositie te zijn geschaad en niet meer in staat te zijn eventuele gevolgen van het vermeende verwijt aan haar adres te beperken. De kantonrechter gaat hieraan voorbij. Zoals [eiser] ook naar voren heeft gebracht was de verjaringstermijn nog (lang) niet verlopen. Volgens vaste rechtspraak is enkel tijdsverloop of stilzitten onvoldoende om rechtsverwerking c.q. afstand van recht aan te nemen. Omstandigheden die erop zouden kunnen wijzen dat DGB het vertrouwen mocht hebben dat [eiser] afzag van een eventuele aanspraak op DBG zijn door DGB niet aangevoerd en evenmin anders gebleken. Dat DGB is benadeeld door het tijdsverloop is evenmin voldoende komen vast te staan.

16. 
Vervolgens komt aan de orde of [eiser] ten tijde van het ongeval op basis van een arbeidsovereenkomst zijn werkzaamheden voor DGB uitvoerde. De kantonrechter is van oordeel dat dat niet het geval is. De werkzaamheden werden bij een derde uitgevoerd zonder dat er een directe gezagsverhouding met DGB bestond. Een verplichting van [eiser] om gehoor te geven aan een oproep van DGB om te komen werken is gesteld noch gebleken. Voor de werkzaamheden stuurde [eiser] periodiek een factuur. Hij heeft DGB voorafgaand aan de werkzaamheden een VAR-verklaring verstrekt. [eiser] heeft vanaf maart 2014 op verschillende locaties werkzaamheden voor DGB bij derden uitgevoerd, echter eerst vanaf week 26 in 2014 min of meer voor de volledige werkweek. Hij werkte toen in Antwerpen. Op de locatie in Antwerpen was geen leidinggevende van DGB aanwezig en werden de werkzaamheden onder gezag van [naam firma] uitgevoerd. Gezien voormelde omstandigheden is naar het oordeel van de kantonrechter geen sprake van een arbeidsovereenkomst en is DGB daarom niet aansprakelijk voor de gevolgen van het ongeval op 2 september 2014 op grond van artikel 7:658 lid 1 en 2 BW.

17. 
Over de subsidiaire grondslag, aansprakelijkheid op grond van artikel 7:658 lid 4 BW, overweegt de kantonrechter het volgende. Ingevolge artikel 7:658 lid 4 BW is hij die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, (mede) aansprakelijk voor de schade die deze persoon in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt (Hoge Raad van 23 maart 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BV0616, [naam jurisprudentie] ). Daarmee is beoogd een grondslag voor aansprakelijkheid te bieden indien hij, die in de uitoefening van zijn bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, tekortschiet in het treffen van veiligheidsmaatregelen en degene die de arbeid verricht daardoor schade lijdt. Naar de bedoeling van de wetgever strekt de bepaling ertoe bescherming te bieden aan personen die zich, wat betreft de door de werkgever in acht te nemen zorgverplichtingen, in een met een werknemer vergelijkbare positie bevinden. Dit brengt mee dat artikel 7:658 lid 4 BW zich voor toepassing leent indien de persoon die buiten dienstbetrekking werkzaamheden verricht, voor de zorg voor zijn veiligheid (mede) afhankelijk is van degene voor wie hij die werkzaamheden verricht. Of dit het geval is, zal aan de hand van de omstandigheden van het geval bepaald moeten worden, waarbij onder meer van belang zijn de feitelijke verhouding tussen betrokkenen en de aard van de verrichte werkzaamheden, alsmede de mate waarin de ‘werkgever’, al dan niet door middel van hulppersonen, invloed heeft op de werkomstandigheden van degene die de werkzaamheden verricht en op de daarmee verband houdende veiligheidsrisico's. Voor toepassing van artikel 7:658 lid 4 BW is tevens vereist dat de werkzaamheden hebben plaatsgevonden ‘in de uitoefening van het beroep of bedrijf’ van degene in wiens opdracht de arbeid is verricht. Aangenomen moet worden dat de reikwijdte van de bepaling niet beperkt is tot werkzaamheden die tot het wezen van de beroeps- of bedrijfsuitoefening van de desbetreffende opdrachtgever kunnen worden gerekend of normaal gesproken in het verlengde daarvan liggen. Mede gelet op het beschermingskarakter van artikel 7:658 lid 4 BW kunnen daaronder ook andere werkzaamheden vallen, waarbij bepalend is of de verrichte werkzaamheden, gelet op de wijze waarop de desbetreffende opdrachtgever aan zijn beroep of bedrijf invulling pleegt te geven, feitelijk tot zijn beroeps- of bedrijfsuitoefening behoren. Dit zal aan de hand van de omstandigheden van het geval beoordeeld moeten worden.

18. 
De kantonrechter is van oordeel dat het debat tussen partijen over een eventuele aansprakelijkheid op basis van artikel 7:658 lid 4 BW en de onderbouwing daarvan nog onvoldoende uit de verf is gekomen. Dit is in hoofdzaak een gevolg van het feit dat DGB eerst ter zitting verweer heeft gevoerd tegen de subsidiaire grondslag van de vordering. [eiser] heeft, na de betwisting daarvan door DGB, ten aanzien van de kwestie of de werkzaamheden zijn uitgevoerd in de uitoefening van het bedrijf en beroep van DGB onder meer verwezen naar de vermelding van de bedrijfsactiviteiten van DGB in het handelsregister. Bescheiden waarin dit wordt onderbouwd zijn echter niet overgelegd. Verder is onduidelijkheid blijven bestaan over de vraag hoe DGB feitelijk al dan niet invloed heeft gehad op de werkomstandigheden van [eiser] ten tijde van het ongeval en op de toentertijd daarmee verband houdende veiligheidsrisico’s. Ten slotte hebben partijen uiteenlopende informatie verstrekt over de betekenis van voorhanden zijnde VCA certificaten. De kantonrechter acht het daarom aangewezen dat beide partijen, te beginnen met [eiser] zich over voormelde punten bij Akte nader uitlaten en hun stellingen zo mogelijk nader onderbouwen aan de hand van bescheiden. De procedure zal hiertoe naar de rolzitting van 20 februari 2018 worden verwezen voor Akte Uitlating [eiser] .

19. 
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. ECLI:NL:RBAMS:2018:6802