Hof Arnhem-Leeuwarden 211117 onrechtmatige vrijheidsberoving verstandelijk gehandicapte; immateriële schadevergoeding

Hof Arnhem-Leeuwarden 211117 onrechtmatige vrijheidsberoving verstandelijk gehandicapte; immateriële schadevergoeding

Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten: 

2.1 
[ appellant ] is geboren op [ geboortedatum ] en is medio 2012 als vluchteling uit Egypte in Nederland aangekomen. [ appellant ] verbleef eerst in het kader van vreemdelingenbewaring in een 
detentiecentrum. Nadat de vreemdelingendetentie was opgeheven is [ appellant ] geplaatst in een locatie van het Leger des Heils in Utrecht. Op 17 januari 2014 is [ appellant ] geplaatst in een 
crisisopvang (hierna: de crisisopvang), die valt onder de verantwoordelijkheid van Philadelphia. Die crisisopvang was op dat moment tijdelijk gelokaliseerd in het gebouw van de Van der Hoeven-kliniek in Utrecht, een kliniek waarin TBS-gestelden worden behandeld. 
Per 1 april 2014 is de crisisopvang verhuisd naar een eveneens bij de Van der Hoeven- kliniek behorende locatie (De Voorde in Amersfoort). 

2.2 
Op 3 april 2014 is een inbewaringstelling afgegeven op grond van de Wet bijzondere opnemingen in psychiatrische ziekenhuizen (Bopz). Krachtens beschikking van de rechtbank Midden-Nederland van 8 april 2014 is de inbewaringstelling voortgezet tot en met 29 april 2014. 

2.3 
Sinds 23 april 2014 verblijft [ appellant ] in een zorginstelling genaamd Reinaerde in Den Dolder, vanaf 29 april 2014 op vrijwillige basis. 

2.4 
Een psychodiagnostisch onderzoek, bestemd om gebruikt te worden bij de beoordeling of [ appellant ] detentiegeschikt was en verricht op 2 december 2013, waarin [ appellant ] als [ appellant ] wordt aangeduid, luidt onder meer als volgt: 
"( ... .) Conclusie en advies 
Op grond van het bovenstaande concludeer ik dat [ appellant ] een matig verstandelijke beperking heeft. Mogelijk zijn de scores iets lager door psychisch lijden door trauma 's na pesten, verlies en in detentie zitten, en misschien deels door hel feit dat hij een andere culturele achtergrond heeft. [ appellant ] zal ook onder betere omstandigheden evident lager scoren dan het gemiddelde op zijn leeftijd en zelfs dermate laag dal hij ook dan in de range valt van mensen met een verstandelijke beperking. 
[ appellant ] heeft een totaal IQ van 45, hij presteert iets beter in handelen (perceptueel redeneren) dan in begrijpen (verbaal begrip). [ appellant ] kan een beetje Nederlands begrijpen en spreken, maar het lukt hem beter om zichzelf duidelijk te maken in zijn eigen taal met een tolk. Dat betekent niet dat hij in zijn eigen taal veel meer begrijpt, ook dan moet hij meerdere malen iets uitgelegd worden. (. .. ) 
[ appellant ] komt reel jonger over dan zijn kalenderleeftijd van 23 jaar. De ontwikkelingsleeftijd van [ appellant ] is te vergelijken met een jongen van vijf of zes jaar. Hij voelt zich ontheemd en heeft duidelijkheid en veiligheid nodig, liefst in zijn eigen cultuur/omgeving. ( ... ) 
Hij vertelt me dat hij slecht slaapt en hij begrijpt niet veel van de hele situatie, dit maakt hem angstig en onzeker. ( ... )".

2.5 
Bij aanvang van het verblijf van [ appellant ] in de crisisopvang heeft op 17 januari 2014 een intakegesprek plaatsgevonden, waarvan een verslag is gemaakt, dat onder meer als volgt luidt: 
"( ... ) De intake is gedaan middels de tolkenlijn (telefonisch). 
[ appellant ] is vluchteling. Hij is via Italië (alleen) naar Nederland gevlucht. Hij is nu ongeveer 1 jaar en 7 maanden in Nederland. Ongeveer 5 maanden geleden is hij opgepakt door de politie en in vreemdelingenbewaring (detentie) gezel in Zeist. De advocaat van [ appellant ] heeft tweemaal een aanvraag gedaan om een verblijfstatus te krijgen. Beide zijn afgewezen. In het detentiecentrum in Zeist was [ appellant ] erg in paniek. Hij kon hier niet meer slapen. Al snel werd duidelijk dat hij een beperking had. Er is hier een test gedaan die heeft uitgewezen dat hij een IQ heeft van 45. Vanwege zijn lage IQ is de detentie opgeheven. Zijn advocaat gaat op die grond nogmaals een verblijfstatus aanvragen .Middels M.E.E., Utrecht is [ appellant ] geplaatst bij de laagdrempelige opvang van het Leger des Heils. Hier kon [ appellant ] doen en laten wat hij wilde. Omdat de kans groot is dat hij hier misbruikt gaat worden door mede cliënten (36 op twee begeleiders) en omdat [ appellant ] lastig was uit te leggen wat wel en niet kon (taalbarrière) kon hij niet langer daarvan blijven. Ook vertoonde [ appellant ] ongeremd gedrag naar mede cliënt en vrouwelijk personeel. ( ... ). 

Hulpvraag. 
- Bied mij onderdak tot het duidelijk is waar ik heen kan gaan. 
Help mij met verduidelijken wie waarvoor verantwoordelijk is. De advocaat is bezig met mijn verblijfstatus. MEE zoekt naar een geschikte woonlocatie. En de crisisopvang biedt mij onderdak. 
Thuis situatie .. 
[ appellant ] heeft nauwelijks contact met zijn familie. In Nederland heeft hij niemand. 
( ... .) 
Vrijheidsbeperkende maatregelen: 
- Geen. Er is wel met hem afgesproken dat hij, zolang hij bij ons verblijft niet naar buiten gaat en begeleid door het huis gaat, behalve op de afdeling. 
-[ appellant ] mag bezoek ontvangen en mag bellen. Zijn eigen telefoon ligt in de kluis op de afdeling. Deze kan hij gebruiken om de nummers op te zoeken. Bellen via huistelefoon. 
( ... .) 
[ appellant ] kent een aantal woorden Nederlands. Wanneer hij het niet snapt zegt hij al gauw oké of ja. Dit is verwarrend omdat je dan niet weet of hij echt heeft begrepen. Wanneer hij Arabisch praat (met bijvoorbeeld een tolk) spreekt hij niet of nauwelijks Nederlands meer. Kan slecht tot niet schakelen. Middels de tolk weet [ appellant ] dat hij hier maximaal zes weken blijft en dat hij niet naar builen mag. 
Ook weet hij dat hij wel bezoek mag ontvangen en dat hij mag bellen. 
( ... .) 
Vanwege detentie kan hij kamermomenten als opsluiting zien. ( ... ) ''. 

2.6
Een ongedateerd logboek dat door medewerkers van Philadelphia is bijgehouden tijdens hetverblijf van [ appellant ] luidt onder meer als volgt: 
"( ... ) Met [ appellant] zijn duidelijk regels afgesproken over zijn verblijf op de crisisopvang. Deze zijn opgenomen in het intakegesprek welke is gevoerd met behulp van een telefonische tolk. De afspraken zijn NIET ondertekend. Ook zijn er geen huisregels ondertekend. ( ... ) 
Korte samenvatting: 
[ appellant ] geeft van het begin aan dat hij weg wil. Echter hij geeft ook aan dat het hem gaat om contacten, praten met mensen. Hij laat zich hierin (redelijk) goed sturen en houdt het bij woorden. Ook geeft hij regelmatig aan helemaal niet weg te willen (bv 29 januari). Stemmingen zijn wisselend. Hij is vaker vrolijk dan dat het slecht gaat. Hij vindt het vooral moeilijk dat hij niet door het huis (en in tuin) kan lopen wanneer hij wil. Geeft meer aan naar beneden te willen dan dat hij weg wil. Kunnen niet vaak naar beneden met hem omdat hij zich vastklampt aan iedereen die hij tegenkomt. Patiënten kunnen hier moeilijk mee omgaan. Vanaf ongeveer 20 februari wordt gedrag lastiger. Help meer en snapt niet waarom het allemaal zo lang duurt. ( ... ) 
Hoogte/diepte punten dagrapportages 
20 januari: geeft [ appellant ] aan dat het net een gevangenis is. Hij laat zich echter goed sturen en geeft niet aan weg te willen. 
23 januari: Hij biedt zijn excuses aan dal hij telkens vraagt of hij weg mag. Hij zegt dat hij het niet begrijpt waarom hij hier moet zijn. Omdat hij niet meer in de gevangenis hoefde te zijn en hier zitten wel alle deuren dicht. 
(... ) 
29 januari: Aan begeleiding vraagt [ appellant ] of hij weg mag. Als ze samen naar beneden lopen om boodschappen bij het winkeltje te doen en begeleiding geeft hem lachend de sleutel zegt hij: 
"Nee .. Nee .. Nee .. Ik blijf hier .. Ga niet weg hoor. ,. Niet alleen. 
30 januari: [ appellant ] heeft het nog steeds veel over naar buiten willen, naar beneden willen. Heeft vanmiddag toen ik de afdeling opkwam geprobeerd weg te glippen, door heel snel tussen de deur te springen voor deze in het slot viel. Ik heb hem tegen kunnen houden Aangezien het nog niet duidelijk is of hij nu wel of niet naar buiten mag, contact opgenomen met Irene hierover. Het is nog niet bekend, maar tot die tijd in ieder geval de afspraak hem hier te houden/tegen te houden en dan dit te melden bij Irene. Ook heeft [ appellant ] de brandtelefoon gebruikt, hij dacht dat hij hiermee naar buiten kon. 
2 februari: hij vraagt vaak waarom hij hier niet weg mag en benoemd dat het net een gevangenis is. 
( ... ) 
3 februari: [ appellant ] vraagt wat de advocaat heeft geregeld.Ik benoem dat hij bezig is met een verblijfsvergunning aan te vragen. [ appellant ] zegt dat het hier toch iets beter is als in de gevangenis maar dat hij het wel moeilijk vind. Hij vertelt dat de advocaat heeft gezegd dat dit voorlopig de beste optie is. Hij legt zich hierbij neer. ( ... ) 
11 februari: vanmiddag met de tolk gebeld. [ appellant ] verteld aan het begin dat hij zich niet fijn en gelukkig voelt. Hij wil terug naar de gevangenis. Niet omdat hij het daar fijn vond, maar hij had daar wel mensen waarmee hij kon praten. ( ... ) 
18 februari: [ appellant ] heeft met de tolk gebeld. [ appellant ] gaf tijdens dit gesprek aan dat hij het fijn vindt om hier te zijn. Hij is blij en dankbaar. Hij is erg blij dat wij hem het vertrouwen hebben gegeven dat hij naar de kerk mag. ( ... ) 
20 februari: [ appellant ] is na zijn bezoek erg verdrietig, staat in een hoekje te huilen en geeft aan zich hier gevangen te voelen en weg te willen. Laat zich moeilijk troosten en knijpt op een gegeven moment uit frustratie zijn eigen bril kapot. In een gesprekje uitgelegd dat dit toch echt de beste optie voor hem is nu en dit snapt hij wel. ( ... ) 
6 maart: Gesprek: "Wachten duurt lang, niet goed voor mij. Gevangenis was beter daar mocht ik naar boven en buiten ". ( ... ) 
12 maart: ( ... ) Na het ontbijt komt hij weer naar kantoor en begint met dezelfde vragen. Hij zegt dan:"gevangenis is beter, buiten is beter', geen huis en eten maakt niet uit". 
19 maart: [ appellant ] slaat zachtjes met zijn hoofd tegen het glas en bonkt op de muur. Hierop besloten dat [ appellant ] naar zijn kamer mag. [ appellant ] biedt hevig verzet, hij wil niet en gaat niet. Als ik naar de AC bel voor backup kiest [ appellant ] ervoor om naar zijn kamer te gaan, hij loopt voor ons uit. De deur is dichtgegaan maar niet op stot.( ... ) 
31 maart: Escalatie met Marco. Onverwachts gaat [ appellant ] heftige strijd aan. ( ... ) 
0l april In het begin van de dienst zie ik veel spanningen, verwardheid en angst. [ appellant ] probeert meerdermalen te ontsnappen via kantoordeur. Eindigen uiteindelijk in vijver met hem. 
( ... ) " 

2.7 
Een mailbericht van B. Eek (G.R.M. Eek, Bopz-arts) van 30 januari 2014 over de situatie van [ appellant ] luidt onder meer als volgt: 
"( ... ) Het lijkt erop dat hij meer een gevaar is voor zichzelf redt hij het wel buiten in de samenleving, hij is kwetsbaar. En niet zozeer dat hij een gevaar is voor anderen. ( ... ) 
Als BOPZ arts ondersteun ik vooralsnog dat hij toch op de crisis blijft voor in ieder geval de komende week, ook als hij aangeeft weg te willen. Als een vorm van goede professionele zorg voor een mens met een verstandelijke, mogelijk matige, beperking. ( ... ) ". 

2.8 
Een mailbericht van 31 januari 2014 van Marlien van Belzen, een begeleidster van de crisisopvang, in dienst bij Philadelphia, die nauw betrokken was bij de zorg voor [ appellant ], 
luidt onder meer als volgt: 
"( ... ) [ appellant ] zit in principe op vrijwillige basis op de crisis. ( ... ) 
Naar mijn idee moeten 'we [ appellant ] ook echt niet naar buiten laten gaan. [ appellant ] is getest op een 2 a 3 - jarige. Dit is ook terug te zien in zijn gedragingen; [ appellant ] heeft een snelle taalontwikkeling, hij heeft fantasieën, ontdekt eigen "macht" en invloed, maar ook angst; zijn handelen word bepaald door goed of afkeuringen van anderen Een voorbeeld hiervan is: een collega benoemd dat hij niet met andere cliënten mag praten. Dagen daarna zegt/herhaald [ appellant ], mag niet met andere mensen praten hè?' [ appellant ] benoemd regelmatig dat hij naar buiten wil. Als je hier dieper op doorgaat, zegt hij dat hij niet weg wil en dat hij even buiten wil zijn en terugkomt. even buiten in de zon .... Aangezien zijn niveau en verleden, hebben zijn woorden een andere betekenis naar mijn idee en is het een schreeuw om nabijheid en veiligheid. ( ... ) Een kind van 2 à 3 jaar vraagt namelijk ook dingen waarvan de woorden een andere betekenis hebben. Dit houd (naar mijn idee) niet in dat hij niet een keer naar buiten zou willen voor bijv. bezoek aan de kerk. Ik heb het gevoel dat hij de hekken en tralies als gevangenis ervaard. Ondanks dat we benoemen dat dit niet zo is. ( ... ). ", 

2.9 
Een eindverslag opgemaakt door medewerkers van Philadelphia over het verblijf van [ appellant ] in de crisisopvang luidt onder meer als volgt: 
"( ... ) . 
Vrijheidsbeperkende maatregelen 
De crisisopvang is tijdelijk gevestigd (tot 1 april) gevestigd in de ` Van der Hoevenkliniek" Utrecht. 
Na 1 april is locatie verhuisd naar "de Voorde" in Amersfoort. Eveneens een locatie van de Van der Hoevenkliniek". Voor de cliënten van de crisisopvang gelden (voor en na de verhuizing) dezelfde algemene huisregels als voor de patiënten van de kliniek. Hierdoor zijn er een aantal extra beperkingen voor onze cliënten waarvan ze van tevoren op de hoogte zijn gebracht. Deze beperkingen zijn als volgt: 
- vanaf 22. 00 uur tot volgende ochtend 07.30 uur zitten de deuren van de slaapkamers vtm de cliënten op slot. 
( ... ) 
[ appellant ] geeft aan de regels (die bij de intake met de tolk erbij zijn besproken) niet goed te begrijpen en wil meer vrijheid hebben. (Zoals eerder genoemd in dit verslag, kan en mag [ appellant ] alleen begeleid naar het plein of de tuin in de kliniek). Binnen de mogelijkheden van de crisisopvang is middels het kerkbezoek geprobeerd [ appellant ] tegemoette komen. Wederom lijkt [ appellant ] niet goed te begrijpen, waarom hij wel begeleid naar de kerk kan en nier door ons begeleid naar buiten (de stad in). ( ... ) 
Als begeleiding een keer benoemt: "ga maar, dan doe ik de deur open: Zegt [ appellant ]: neeee ... eventjes maar naar buiten, verder goed hier, dank je wel dank je wel voor alles" ( ... ) ". 

2.10 
Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep is blijkens het daarvan opgemaakt proces-verbaal onder meer het volgende verklaard (waarbij mr. Rutgers als advocaat van Philadelphia heeft verklaard en Elzenga-de Snaaijer en Van Belzen als medewerkers van Philadelphia): 
"( ... ) Voorzitter: Wij zijn met name geïnteresseerd in het feit dat hij op 17 januari 2014 daar komt, hoe gaat het dan? Hij heeft een kamer? Gaat die op slot? 

Mr. Rutgers: Hij heeft een kamer, die gaat inderdaad op slot. Het is een open instelling met een besloten karakter. Er zijn vier bedden aanwezig en minimaal twee verzorgers, soms drie. Er is dus 
sprake van intensieve zorg, Vier bedden betekent vier kamers. Elke kamer heeft aparte badkamer en wc. [ appellant ] had één van die kamers. 

Elzenga-de Snaijer: De afdeling is als een ziekenhuis, net iets kleiner. Er is een vrij brede gang, voor activiteiten met cliënten zoals tafeltennis, Daarnaast is er nog een kantoor en gezamenlijke 
woonkamer voor eten en koffie drinken. Als de cliënten naar buiten willen, moeten ze naar beneden

Voorzitter: Dus er zijn vier kamers naast elkaar, een gezamenlijke woonkamer en een kantoor? Kan [ appellant ] vrij uit de kamer lopen binnen de afdeling? 

Elzenga-de Snaijer: Ja. Vanaf '22.00 tot 07.30 gaan de kamers op slot. Dat heeft te maken met het feit dat de crisislocatie tijdelijk geplaatst was binnen een gebouw waarin ook een TBS kliniek is gevestigd en we moesten ons conformeren aan de regels die daar voor golden. Wij wachten tot de nieuwbouw klaar is, dan kunnen we ons eigen beleid voeren. Het had te maken met de omgeving van de TBS kliniek en niet met de aard van de cliënten. Het is een stukje veiligheid ten opzichte van de mensen in TBS kliniek, onze mensen zaten ergens anders. De kleine afdeling is afgesloten door één deur, een glazen deur. Die valt in het slot. De cliënten kunnen daar niet zelf doorheen, dat moet altijd met één van ons. Dit was omdat zij niet onbegeleid door de gangen naar buiten konden lopen, vanwege de TBS kliniek. Zij kennen strikte regels. Als je door de deur komt moet je aantal trappen naar beneden. ik dacht twee trappen. Dan moet je een aantal gangen door. Dan kom je bij een soort binnentuin, voor koffie te drinken etc. Dan twee hele lange gangen door voordat je buiten staat. Cliënten kunnen niet zelf naar de binnentuin, daar hebben ze begeleiding voor nodig. [ appellant ] mocht alleen onder begeleiding naar de binnentuin. 

Van Belzen: Er wordt per persoon gekeken en op basis daarvan besluiten we of iemand zelfstandig naar buiten mag. Dat geldt hetzelfde voor de binnentuin. Omdat daar ook TBS cliënten zijn mocht [ appellant ] niet zelfstandig in de binnentuin. Hij is daar nooit alleen geweest, alleen onder begeleiding. 

Voorzitter: Je kunt ook echt naar buiten, de instelling uit. Dat is ook onder begeleiding? 

Van Belzen: Dat verschilt ook per cliënt. In het geval van [ appellanr ] mocht hij onder begeleiding van mensen van de kerk naar buiten, dit was geen begeleiding door Philadelphia. In de meeste situaties haalden wij de begeleiders beneden op en gingen we naar boven en uiteindelijk gezamenlijk weer naar buiten. Hij mocht een dagdeel naar buiten, het was in, overleg met de mensen van de kerk wanneer hij weer terug kwam. Ik durf geen aantallen te noemen, maar hij ging diverse malen mee. 

Voorzitter: We hebben gehoord hoe het in elkaar zat. Er was een eigen kamer die dicht was van 22.00 tot 07.30. De gezamenlijke woonkamer en de gangen. Als u naar buiten moest, was dat onder begeleiding 

[ appellant ]: Dat klopt niet allemaal. We mochten niet de hele dag in de afdeling rondlopen. Dat mocht alleen maar 1,5 uur en daarna moesten we terug naar onze kamers. Ik mocht ook niet naar beneden zonder begeleiding, ook niet naar buiten zonder begeleiding. Als ik naar de kerk wilde, moest mijn mentor een handtekening plaatsen. Dan pas mocht ik naar de kerk. 

Voorzitter: Dat klopt. Philadelphia zegt dat u vrij mocht rondlopen over de afdeling, behalve tussen 22.00 en 07.30. U zegt dat dat niet klopt? 

[ appellant ]: Dat is niet waar. Ik mocht niet de hele dag rondlopen op de afdeling. Na het eten zat ik 1,5 uur in de kamer. Als we naar buiten kwamen, werden we vaak weggestuurd naar de kamer. Alleen 's avonds ging de kamer op slot. 

Hof (mr. Ter Veer): Op die kamer momenten ging de kamer ook op slot? 

[ appellant ]: Ja. 

Elzenga-de Snaijer: Het is een crisisafdeling. waarin je vanuit zorg rustmomenten hebt. We hebben afspraken over activiteiten en rustmomenten op de kamer. Daarbij ging de kamer niet op slot. We vroegen hem waar hij zin in had om te doen. dat hoort bij onze dagelijkse taak. " 

4. Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 

4.1 
[ appellant ] heeft in eerste aanleg (samengevat) gevorderd: 
- een verklaring voor recht dat Philadelphia [ appellant ] gedurende de periode 17 januari 2014 tot 3 april 2014 onrechtmatig van zijn vrijheid heeft beroofd en daarom jegens [ appellant ] 
schadeplichtig is; 
- aan immateriële schadevergoeding € 11.550,- (€ 150 per dag voor 77 dagen), vermeerderd met de wettelijke rente; 
- aan buitengerechtelijke incassokosten € 4.192,66; 
met veroordeling van Philadelphia in de proceskosten. 

4.2 
De kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland (hierna: de kantonrechter) heeft bij vonnis van 2 december 2015 (hierna: het bestreden vonnis) de vorderingen afgewezen en [ appellant ] veroordeeld in de proceskosten, 

5. De beoordeling van de grieven en de vordering 

5.1 
In deze zaak dient getoetst te worden of [ appellant ] in de periode van 17 januari 2014 tot 3 april 2014 tijdens zijn verblijf in de crisisopvang onder de verantwoordelijkheid van Philadelphia onrechtmatig van zijn vrijheid is beroofd dan wel onrechtmatig in zijn vrijheid is beperkt. Uitgangspunt bij deze toetsing is artikel 5 EVRM (Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden) waarin is bepaald dat niemand zijn vrijheid mag worden ontnomen, behalve in de gevallen omschreven in dit artikel en overeenkomstig een wettelijk voorgeschreven procedure. 

5.2 
Allereerst dient beoordeeld te worden of in dit geval van vrijheidsbenerning in de zin van artikel 5 lid 1 EVRM sprake was, Op grond van door het EHRM (Europese Hof voor de Rechten van de Mens) ontwikkelde jurisprudentie zijn daarbij alle concrete omstandigheden van bet geval relevant, en moet dit steeds per individueel geval worden bezien. 
Het EHRM overweegt in zijn uitspraak van 22 januari 2013 inzake Mihailovs/Letland (EHRM 22 januari 2013, 35939/10) onder meer als volgt: 
"( ... ) 128, Thc Court reiterates that in order to determine whether someone has been "deprived of his liberty" within the meaning of Article 5, the starting point must be his actual situation, and account must be taken ofa whole range of criteria such as the type, duration, effects and mannerr of implementation of the measure in question ( ... ) The Court further observes that the notion of deprivation of liberty within the meaning of Artiele 5 & 1 does not only, comprise the objective element of a persen's corfinement in a particular restricted space fot a length of time which is more than negligible. A person can only be considered to have been deprived ofhls liberty if as an addltional subjective element, he has not validly consented to the corfinement in question ( ... ) ". 

Het EHRM verwijst daarbij ook naar een aantal eerdere uitspraken, onder meer H.L./United Kingdorn (EHRM 5 oktober 2004, 45509/99), Storck/Duitsland (EHRM 16 juni 2015, 61603/00) en Stanev/Bulgarije (EHRM 17 januari 2012, 36760106) en geeft van onder meer die arresten de volgende samenvatting:"(...) 129, In the context of deprivation of liberty on mental-health grounds, the Court refers to the general principles recently reiterared in the above-mentioned Stanev case (ibid., §§ 116-120). In particular, it reiterates that it has found that there has been a deprivation of liberty in circumstances such as the following: (a) where the applicant, who had been declared legally incapable and admitted to a psychiatric hospital at his legal representative's request, had unsuccessfully attempted to leave the hospital (see Shtukaturov, cited above, § 108): (b) where the applicant had initially consented to be admitted to a clinic but had subsequently attempted to escape (see Storck, cited above, § 76); (c) where the applicant was an adult incapable of giving his consent to admission to a psychiatric institution which, nonetheless, he had never atttempted fo leave (see H.L. v. the United Kingdom, no. 45508/99, §§ 89-94, ECHR 2004 IX); and (d) where the applicant, a mentally incapacitated individual, who had been placed in a social care home in a block which he was able to leave, was nevertheless under constant supervision and was not free to leave the home without permission whenever he wished so (see Stanev, cited above, §§ /2-1-130) (...)". 

Ook uit de door Philadelphia genoemde zaak die volgens haar vergelijkbaar is met het onderhavige geval (H.M/Zwitserland; EHRM 26 februari 2002, 39187/98) blijkt dat voor het EHRM het stantpunt van de beoordeling steeds de specifieke situatie van het betrokken individu is en dat alle concrete omstandigheden van het geval relevant zijn.

5.3 Uit de stukken en ook uit het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep (onder meer zoals hiervoor onder 2.10 geciteerd) blijkt het volgende over de feitelijke omstandigheden waaronder [ appellant ] in de crisisopvang verbleef. Ten tijde van het verblijf van [ appellant ] van 17 januari 2014 tot 1 april 2014 was de crisisopvang gelokaliseerd in een kleine afdeling, deel van een gebouw in het centrum van Utrecht waarin voor het overige de Van der Hoevenkliniek, een kliniek voor de behandeling van TBS- patiënten, gevestigd was. Dit gebouw was beveiligd door middel van een beveiligingssluis en patiënten/cliënten die daarvoor geen toestemming hadden, werden door de beveiliging niet naar buiten gelaten. Per 1 april 2014 is de crisisopvang verhuisd naar een eveneens bij de 
Van der Hoeven-kliniek behorende locatie (De Voorde in Amersfoort), waar een zelfde niveau van beveiliging gold. De crisisopvang had in Utrecht de beschikking over een afdeling met vier kamers, ieder met een aparte badkamer en wc, die uitkwamen op een brede gang, waar activiteiten plaatsvonden, en daarnaast een gezamenlijke woonkamer en een kantoor. Die afdeling werd afgesloten door een glazen deur, die in het slot viel nadat er iemand doorgelopen was, en waar cliënten van de crisisopvang niet onbegeleid door mochten naar de rest van het gebouw toe; cliënten beschikte niet over een sleutel van die deur. Er bevond zich een binnentuin in het gebouw, waar cliënten niet zonder begeleiding konden komen en mochten verblijven. De kamer waarin [ appellant ] verbleef had een raam dat niet open kon. Vanaf 22.00 tot 07.30 werd [ appellant ] iedere nacht in zijn kamer ingesloten. Gedurende de dag waren er zogenaamde"kamermomenten", die ongeveer anderhalf uur duurden, waarbij de cliënten werden gevraagd in hun kamer te blijven. Onduidelijk is gebleven of de deur op dat moment op slot ging of niet. Gedurende zijn verblijf in de crisisopvang heeft [ appellant ], na daartoe van Philadelphia ontvangen toestemming, zeven keer gedurende een deel van de dag buiten de crisisopvang mogen verblijven. Dat was steeds onder begeleiding van vertegenwoordigers van de Koptische kerk, die zich telkens moesten legitimeren wanneer zij [ appellant ] ophaalden en weer terug brachten. Zij dienden ook steeds een verklaring te tekenen waarin de tijden stonden 
waarop zij [ appellant ] haalden en weer terugbrachten en waarin zij verklaarden toe te zien op [ appellant ].

5.4 Wat betreft de persoon van [ appellant ] is uit de stukken gebleken dat hij een verstandelijke beperking heeft (een IQ getest op 45); niet is gebleken dat hij lijdt aan een geestelijke stoornis. [ appellant ] had en heeft geen familie in Nederland. Ten tijde van zijn verblijf in de crisisopvang was [ appellant ] noch onder curatele noch onder bewind gesteld en beschikte hij niet over een mentor. De moedertaal van [ appellant ] is Arabisch; ten tijde van zijn verblijf in de crisisopvang sprak hij daarnaast alleen een paar woorden Nederlands. 

5.5 Philadelphia heeft betwist dat sprake is van vrijheidsontneming. Zij heeft daartoe aangevoerd dat gesteld noch gebleken is dat [ appellant ] wilsonbekwaam is, zodat van zijn wilsbekwaamheid moet worden uitgegaan. [ appellant ] heeft weliswaar een verstandelijke beperking, maar het is goed mogelijk dingen aan hem uit te leggen, mits dit gebeurt in een taal die hij begrijpt. [ appellant ] was in dat geval ten tijde van zijn verblijf in de crisisopvang goed in staat om zijn wil kenbaar te maken en beslissingen te nemen. Tijdens het intakegesprek is (met ondersteuning van een tolk) in voor [ appellant ] begrijpelijke bewoordingen en met pictogrammen uitgelegd wat de consequenties zouden zijn van zijn opname in de crisisopvang. Aan [ appellant ] is uitgelegd dat er bij Philadelphia regels golden, die met zich konden brengen dat hij op dagelijkse basis enigszins in zijn bewegingsvrijheid zou kunnen worden beperkt. [ appellant ] heeft expliciet te kennen gegeven dat hij dit begreep en daarmee instemde.

5.6 Namens [ appellant ] is aangevoerd dat hij gelet op zijn verstandelijke beperking, die met zich meebrengt dat [ appellant ] functioneert op het niveau van een jongen van vijf of zes jaar oud, de gevolgen van het geven van toestemming niet kon overzien en op 17 januari 2014 geen andere keuze had dan in te stemmen met het verblijf in de crisisopvang. Feitelijk heeft [ appellant ] ingestemd met verblijf in de crisisopvang, maar dit kan juridisch niet als valide toestemming worden aangemerkt.

5.7 Het hof oordeelt als volgt. 
Uit het verslag van het intakegesprek gevoerd op 17 januari 2014 (hiervoor geciteerd onder 2.5) kan weliswaar worden opgemaakt dat [ appellant ] feitelijk toestemming heeft gegeven voor zijn verblijf in de crisisopvang (en zo moet de stellingname van de advocaat van [ appellant ] in eerste aanleg ook worden begrepen). Gezien zijn verstandelijke beperking (waarvan Philadelphia op de hoogte was) en het feit dat [ appellant ] niet direct in het Nederlands kon communiceren met de medewerkers van Philadelphia (vertaling vond tijdens het intakegesprek plaats niet door een tolk ter plekke, maar via een tolkentelefoon) heeft Philadelphia echter onvoldoende aangevoerd om aan te nemen dat [ appellant ] op dat moment de consequenties van het geven van zijn toestemming voor verblijf in de crisisopvang heeft overzien en zijn belangen op dat punt behoorlijk kon waarnemen. Philadelphia heeft slechts aangevoerd dat de betrokken professionals overtuigd waren dat [ appellant ] de beperkingen begreep waaraan hij zich onderworp en dat gesteld noch gebleken is dat [ appellant ] wilsonbekwaam is, zodat van zijn wilsbekwaamheid moet worden uitgegaan. Een diagnostisch onderzoek waaruit dat blijkt, heeft echter kennelijk niet plaatsgevonden, terwijl de verstandelijke beperking gecombineerd met de taalbarrière daar naar het oordeel van het hof wel aanleiding voor gaf. Het hiervoor onder 2.4 genoemde psychodiagnostisch onderzoek biedt geen basis voor beoordeling van de vraag of [ appellant ] zijn belangen behoorlijk kon waarnemen, ook omdat dit onderzoek was bestemd voor een ander doel (de beoordeling of [ appellant ] detentiegeschikt was). Mede gelet op deze omstandigheden kan de tijdens het intakegesprek door [ appellant ] gegeven feitelijke toestemming niet doorslaggevend zijn bij de beoordeling of sprake is van vrijheidsbenerning in de zin van artikel 51id 1 EVRM; ook de andere omstandigheden van het verblijf van [ appellant ] in de crisisopvang moeten in de beoordeling worden betrokken. 
Uit de hiervoor in 5.3 geschetste feitelijke omstandigheden van het verblijf van [ appellant ] in de crisisopvang blijkt dat [ appellant ] de afdeling en het gebouw waarin de crisisopvang was gevestigd niet kon verlaten zonder begeleiding en dat hij bovendien een substantieel deel van elk etmaal ingesloten werd in zijn kamer. 
Uit de stukken en met name het hiervoor onder 2.6 geciteerde logboek blijkt voorts dat [ appellant ] na de intake vele malen heeft aangegeven de crisisopvang te willen verlaten en buiten de afdeling en het gebouw te willen gaan zonder begeleiding; hij heeft ook geprobeerd (op 30 januari 2014) weg te glippen door tussen de deur van de afdeling te springen voordat deze in het slot viel. Weliswaar heeft [ appellant ] zich door de medewerkers van Philadelphia een aantal keren laten overtuigen dat het in zijn belang zou zijn te blijven, maar onmiskenbaar is dat [ appellant ] (in elk geval vanaf eind januari 2014) zich in zijn vrijheid beperkt heeft gevoeld en steeds opnieuw de sterke drang heeft gevoeld en geuit om de afdeling en het gebouw te verlaten. Het hof merkt dit aan als herhaald, feitelijk en voldoende consistent verzet van [ appellant ] gedurende de hele periode van zijn verblijf in de crisisopvang tegen de inperking van zijn vrijheid. Vanaf medio februari 2014 wordt aangetekend in het logboek dat het gedrag van [ appellant ] lastiger wordt en dit leidt uiteindelijk tot een escalatie, waarna Philadelphia heeft besloten een inbewaringstelling aan te vragen, die op 3 april 2014 is verkregen. 
Gelet op alle bovengenoemde omstandigheden moet het verblijf van [ appellant ] in de crisisopvang van 17 januari 2014 tot 3 april 2014 worden aangemerkt als vrijheidsbeneming, terwijl geen sprake is van één van de in artikel 5 lid 1 EVRM genoemde gevallen waarin dit is toegestaan en geen wettelijk voorgeschreven procedure daarvoor is gevolgd.

5.8 Philadelphia heeft nog aangevoerd dat het zeer zeker niet de intentie van het behandelend personeel was om strikte controle over de behandeling, de contacten en het gaan en staan van [ appellant ] uit te oefenen en dat is geprobeerd [ appellant ] daarin zo vrij mogelijk te laten. Voorts heeft Philadelphia gesteld dat [ appellant ] vanwege zijn persoonlijke omstandigheden naar de inschatting van de bij de intake betrokken professionals niet in staat was zich zonder hulp staande te houden in de samenleving en geen andere plek had om heen te gaan. [ appellant ] kreeg bij Philadelphia de zorg, begeleiding en bescherming die hij nodig had en Philadelphia heeft zijn situatie steeds nauwkeurig in de gaten gehouden.

5.9 Het hof is tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep overtuigd geraakt van de zorgvuldigheid en de goede bedoelingen van (de begeleidend medewerkers van) Philadelphia en onderkent dat [ appellant ] in januari 2014 geen andere opvangmogelijkheden had, terwijl een verblijf buiten de crisisopvang voor hem risico's met zich meebracht. Dit vormt echter onvoldoende basis voor de inperking van de persoonlijke vrijheid van [ appellant ], die alleen plaats kan vinden binnen de strikte kaders van artikel 5lid I EVRM, te weten in de in dat artikel genoemde gevallen en overeenkomstig een wettelijk voorgeschreven procedure. Voor zover Philadelphia heeft willen betogen dat de Wet op de geneeskundige behandelovereenkomst (WGBO) en/of het daarvan deel uitmakende artikel 7:465 lid 2 of lid 6 BW een basis vormen voor onvrijwillige vrijheidsbeneming, dan geldt dat dit betoog niet op gaat, aangezien de WGBO geen regeling bevat van een procedure tot vrijheidsbeneming, hetgeen artikel 5 lid 1 EVRM wel vereist.

5.10 Philadelphia heeft voorts nog aangevoerd dat de advocaat die [ appellant ] bijstond in de aanvraag voor een verblijfsvergunning heeft verzocht [ appellant ] niet te laten gaan en dat Philadelphia daar op af mocht gaan. Tegenover de gemotiveerde betwisting door [ appellant ] heeft Philadelphia onvoldoende gesteld om aan te nemen dat zij er vanuit mocht gaan dat deze advocaat gemachtigd was om [ appellant ] te vertegenwoordigen buiten het vreemdelingenrecht en dat hij op enige wijze gelijkgesteld zou kunnen worden met een wettelijk vertegenwoordiger als een curator of een mentor.

5.11 Het bovenstaande betekent dat de grieven opgaan, zodat de vordering tot schadevergoeding, die in het bestreden vonnis is afgewezen en de in eerste aanleg niet behandelde of verworpen verweren van Philadelphia beoordeeld dienen te worden. [ appellant ] heeft gevorderd voor recht te verklaren dat Philadelphia hem gedurende de periode 17 januari 2014 tot 3 april 2014 onrechtmatig van zijn vrijheid heeft beroofd en daarom jegens hem schadeplichtig is en voorts Philadelphia te veroordelen tot betaling van in totaal € 11.500,- (€ 150 per dag voor 77 dagen), te vermeerderen met de wettelijk rente over dit bedragen tot € 4.192,66 aan buitengerechtelijke incassokosten.

5.12 In artikel 5 lid 5 EVRM is bepaald dat een ieder die het slachtoffer is geweest van een arrestatie of detentie in strijd met de bepalingen van dat artikel recht heeft op schadeloosstelling welke tenminste bestaat uit een billijke genoegdoening als bedoeld in artikel 41 EVRM. Voor de bepaling van de hoogte daarvan heeft [ appellant ] verwezen naar schadeloosstellingen die toegekend zijn in het kader van artikel 35 BOPZ. In de eerste en ook nadien nog maatgevende uitspraak die de Hoge Raad heeft gedaan betreffende schadeloosstelling in het kader van de BOPZ (HR 13 december 1996, LJN ZC2229, NJ 1997,682) wordt onder meer als volgt overwogen: 
"3.3 (. .. ) Voorop moet worden gesteld dat bij de toekenning 'naar billijkheid' van schadevergoeding op de voet van art. 35 Bopz de rechter niet gebonden is aan de grenzen voor de toekenning van vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade, vervat in art. 6:106 BW. Zulks vloeit voort uit de strekking van art. 35, waarmee mede beoogd is te voldoen aan art. 5 lid 5 EVRM, dat bepaalt dat een ieder die het slachtoffer is geweest van een detentie in strijd met de bepalingen van art. 5 leden 1-4 EVRM recht heeft op schadeloosstelling, en waarvan moet worden aangenomen dat het tenminste recht geeft op een billijke genoegdoening als bedoeld in art. 50 EVRM. 
Dit brengt mee dat, daargelaten of art. 6: 106 BW dit zou toelaten, in elk geval op de voet van art. 35 Bopz een vergoeding kan worden toegekend ter zake van het nadeel, bestaande in het gedurende een bepaalde periode in onzekerheid verkeren als in het verzoek van de betrokkene bedoeld, waardoor in die periode spanningen en frustraties zijn ontstaan. De vaststelling van het bedrag van een dergelijke vergoeding dient te geschieden met inachtneming van de algemene regels betreffende de begroting van schade. Deze begroting dient, in de bewoordingen van art. 6:97 BW plaats te vinden op de wijze die het meest met de aard van de schade in overeenstemming is. Daarbij is van belang dat het hier gaat om een genoegdoening ter zake van het in de hiervoor bedoelde periode in onzekerheid verkeren en de daaruit voortvloeiende spanningen en frustraties. Een hierop gerichte vergoeding laat zich slechts intuïtief schatten en een dergelijke schatting behoeft in beginsel geen nadere motivering. Ook gelden hier niet de gewone regels van stelplicht en bewijslast. 
Vergelijking met wat gebruikelijk is bij de toepassing van art. 89 Sv., kan daarbij niet als richtlijn dienen. Deze bepaling richt zich immers, voor zover hier van belang, op vergoeding van de schade die het gevolg is van een achteraf onjuist gebleken toepassing van voorlopige hechtenis. In een geval als het onderhavige gaat het echter niet om een vrijheidsbeneming die achteraf bezien niet had behoren plaats te vinden of die langer heeft geduurd dan zonder schending van de betrokken voorschriften zou zijn geschied, maar om de door de betrokkene aan zijn verzoek ten grondslag gelegde stelling dat hij gedurende een bepaalde periode in onzekerheid heeft verkeerd over wat in het verzoek is aangeduid als 'de rechtmatigheid' van zijn vrijheidsbeneming, waarmee kennelijk is bedoeld de onzekerheid omtrent de vraag of de rechter de gevorderde machtiging tot voortgezet verblijf uiteindelijk al of niet zou verlenen, welke verlening uiteindelijk wèl heeft plaatsgevonden. (...) ".

5.13 Philadelphia heeft in eerste aanleg aangevoerd dat [ appellant ] zich bij een beroep op artikel 35 BOPZ had moeten richten tot de Staat en voert aan dat de BOPZ en daarop gebaseerde jurisprudentie niet van toepassing is omdat geen sprake was van vrijheidsbeneming, nu [ appellant ] vrijwillig in de crisisopvang verbleef en de toegepaste noodmaatregelen na de escalatie waren toegelaten en zijn goedgekeurd door een BOPZ-arts. In hoger beroep heeft Philadelphia aangevoerd dat een beroep op schadevergoeding in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. In de praktijk is het niet mogelijk dagelijks te toetsen of de behandeling van cliënten die daar oorspronkelijk mee in toegestemd hebben nog altijd met hun instemming plaatsvindt; zorginstellingen verdienen een bepaalde beoordelingsvrijheid bij de invulling van hun beleid. Philadelphia heeft voldoende overleg met [ appellant ] gepleegd en heeft zijn belangen steeds op adequate wijze afgewogen aan de hand van de daarvoor geldende criteria van subsidiariteit, doelmatigheid en proportionaliteit. Philadelphia heeft voorts de hoogte van de gevorderde schadevergoeding betwist en heeft daartoe aangevoerd dat [ appellant ] op zeven data de crisisopvang onder begeleiding heeft mogen verlaten en op 29 januari 2014 de sleutel kreeg van de begeleiding, maar niet wegwilde. Daarmee dient rekening gehouden te worden bij de bepaling van de hoogte van de schadevergoeding. 

5.14 Gelet op het oordeel van het hof dat vanaf de opname van [ appellant ] in de crisisopvang op 17 januari 2014 sprake is van vrijheidsbeneming in strijd met artikel 5 lid 1 EVRM, waardoor hij recht heeft op een billijke genoegdoening, gaat het betoog van Philadelphia niet op. De vordering van [ appellant ] tot schadevergoeding kan daarmee niet als onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid worden aangemerkt, ondanks de problemen die dit mogelijk in de dagelijkse praktijk van Philadelphia oplevert en de goede intenties bij de zorg voor [ appellant ]. [ appellant ] baseert zijn vordering tot schadevergoeding niet op artikel 35 BOPZ (zodat het verweer van Philadelphia dat daarvan uitgaat niet opgaat), maar verwijst naar jurisprudentie gebaseerd op dit artikel en baseert de hoogte van de door hem gevorderde schadevergoeding per dag, zo begrijpt het hof, op die jurisprudentie en meer in het bijzonder op een bepaalde uitspraak (van de rechtbank Limburg van 6 september 2013, ECLI:NL:RBLlM:2013:5479). 
[ appellant ] heeft onvoldoende aangevoerd om aan te nemen dat de situatie in deze láatste uitspraak (waarin een geneeskundige verklaring van een onafhankelijke psychiater ontbrak en bij gebreke van verweer door de wederpartij uitgegaan werd van € 150,- per dag) zonder meer gelijk te stellen is met de onderhavige zaak. 
Het hof ziet aanleiding (nu, anders dan in de hiervoor in 5.12 geciteerde uitspraak van de Hoge Raad sprake is van vrijheidsbeneming die achteraf gezien niet had behoren plaats te vinden) aansluiting te zoeken bij de afspraken gemaakt in het Landelijk overleg van voorzitters van de strafsectoren van de gerechtshoven en de rechtbanken (LOVS). De schadevergoeding voor onterechte vrijheidsbeneming bij verblijf in een huis van bewaring zonder beperkingen is aldaar vastgesteld op € 80,- per dag en met beperkingen (geen contact met de buitenwereld) op € 105,- per dag. Het hof zal gelet op de omstandigheden waaronder [ appellant ] in de crisisopvang verbleef (bewegingsvrijheid overdag binnen de afdeling met activiteiten; contact met de buitenwereld mogelijk) het eerstgenoemde bedrag tot uitgangspunt te nemen. Het hof volgt Philadelphia niet in haar stelling dat bij de hoogte van de schadevergoeding acht dagen niet in aanmerking genomen zouden moeten worden. Het eenmalig overhandigen van de sleutel op 29 januari 2014 was geen serieus te nemen beslissing [ appellant ] naar buiten te laten gaan en de bezoeken aan de kerk vonden steeds slechts gedurende een dagdeel en onder begeleiding plaats. Dit leidt tot de conclusie dat aan [ appellant ] een schadevergoeding van € 6.160,- (77 dagen ad € 80,- per dag) zal worden toegekend, vermeerderd met de niet weersproken wettelijke rente over dit bedrag vanaf 8 mei 2014.|

5.15 Voor bepaling van het bedrag aan buitengerechtelijke kosten wordt aansluiting gezocht bij het rapport BGK-integraal, zodat volgens de toepasselijke staffel € 683, wordt toegekend.

Met dank aan mevrouw mr. H. Cornelis, Cornelis Advocatenpraktijk Letselschade, voor het inzenden van deze uitspraak.

Citeerwijze: www.letselschademagazine.nl/2017/hof-arnhem-leeuwarden-211117