RBLIM 310719 dagbehandeling minderjarige met fysieke ondersteuning in strijd met afspraken

RBLIM 310719 dagbehandeling minderjarige met fysieke ondersteuning in strijd met afspraken, immateriele schadevergoeding € 1000,00

2 De feiten
2.1
De rechtbank gaat bij de beoordeling uit van de volgende vaststaande feiten.

a. Het Robertshuis begeleidt en behandelt kinderen met een stoornis binnen het autistisch spectrum.

b. [minderjarige] is geboren op [geboortedatum] 2004. [voogdes] is zijn voogdes. [minderjarige] mist een stukje DNA (chromosoom 4). Dit neigt naar het Wolf-Hirschhorn-syndroom waar hij enkele kenmerken van vertoont (pag. 2 en pag. 4 van het door het Robertshuis opgestelde ‘Gezinsplan van aanpak”, productie 3 dagvaarding). Er is sprake van hechtingsproblematiek en [minderjarige] heeft speciale zorg nodig.

c. [minderjarige] heeft het jaar voordat hij in dagbehandeling is genomen bij het Robertshuis, in dagbehandeling gezeten bij Intermetzo. Hij heeft voor die tijd in elk geval één jaar op school gezeten bij Aventurijn, waar fixatie op hem is toegepast. Daarvoor is hij 1,5 jaar bij SO Noorderlicht geweest, waar ook fixaties zijn geweest en daarvoor was hij 1,5 jaar bij Aventurijn (pag. 3 productie 3 bij dagvaarding).

d. [voogdes] heeft namens [minderjarige] omstreeks juni/juli 2016 een overeenkomst inzake geneeskundige behandeling (hierna de overeenkomst) gesloten met het Robertshuis. Er bestaat geen door partijen ondertekende overeenkomst. Er is sprake van “open hulpverlening” , waarbinnen vastpakken en vasthouden van iemand als [minderjarige] die in het kader van een overeenkomst inzake geneeskundige behandeling vrijwillig in het Robertshuis verblijft, door personeel van het Robertshuis niet is toegestaan (productie 18 dagvaarding, het rapport van de inspectie voor Gezondheidszorg en Jeugd van februari 2017, Samenvatting).

e. Het door het Robertshuis opgestelde ‘Gezinsplan van aanpak” (productie 3 dagvaarding) is voorzien van opmerkingen door [voogdes] en haar partner, [naam partner voogdes] , teruggestuurd (productie 4 dagvaarding). In het begeleidende e-mailbericht van 8 september 2016 (productie 9 dagvaarding) schrijven [voogdes] en [naam partner voogdes] , voor zover relevant:

“(…)

Gezien de complexe situatie en de historie van [minderjarige] is het van het grootste belang dat [naam arts] (noot Rb: klinisch neuropsycholoog) nauw betrokken blijft in deze beginfase, (…). Tenslotte geven we bij deze expliciet aan dat [minderjarige] niet gefixeerd mag worden. Het is nooit nodig bij [minderjarige] en maakt dat het vertrouwen tussen hem en de begeleiding (wederom) een enorme deuk oploopt.”

f. [minderjarige] is feitelijk gedurende 41 dagen in dagbehandeling geweest bij het Robertshuis in de periode van 26 september 2016 tot en met 28 november 2016. [voogdes] heeft op 28 november 2016 besloten om [minderjarige] niet langer naar het Robertshuis te sturen, welke beslissing meteen is uitgevoerd.

g. Het als productie 10 bij dagvaarding overgelegde van [naam partner voogdes] afkomstige e-mailbericht van 6 oktober 2016 (productie 9 dagvaarding) aan het Robertshuis houdt in, voor zover relevant:

“(…)

Wij zijn van mening dat jullie fysiek van [minderjarige] af moeten blijven anders gaat het alleen van kwaad tot erger (…). Wij zijn ontzettend bang dat het voordat jullie het weten ontzettend mis gaat en wij op zoek kunnen naar een andere locatie. (…)

Verder valt ons in het verslag van vandaag op dat jullie [minderjarige] verzoeken om de Clicks op te ruimen terwijl hij nog boos is over het voorafgaande gesprek over het zwemmen en de kleedhokjes. Het lijkt alsof er geen tijd zat tussen het gesprek met [minderjarige] en het opruimen daarna. Was er geen mogelijkheid om hem even de ruimte te geven en hem even bij te laten komen? Vervolgens lijkt het een machtsspel te worden waarbij “fysieke ondersteuning” nodig is, [minderjarige] nog bozer wordt, en jullie hem aan armen en benen vast moeten houden. Uiteindelijk kunnen jullie hem pas na 30 minuten loslaten. Volgens mij is dat hetzelfde als fixeren waarvan wij expliciet hebben aangegeven dat dat niet mag gebeuren.

Zoals eerder aangegeven zijn wij ontzettend bang dat de situatie helemaal uit de hand gaat lopen. Naar onze mening dient er een vertrouwensband opgebouwd te worden. Het is daarbij van het grootste belang om de gevoelens van de ander te respecteren en hem in zijn waarde te laten. Fixeren, fysiek ondersteunen, het vasthouden van armen, polsen en benen getuigt niet van respect en vertrouwen en werkt, ons inziens, volledig averechts.

Voor nu verzoeken wij jullie uitdrukkelijk om [minderjarige] niet meer vast te houden, fysiek te ondersteunen en wat dies meer zij (…).”.

h. Het als productie 10 bij dagvaarding overgelegde van [naam partner voogdes] afkomstige e-mailbericht van 8 oktober 2016 21:33 (productie 9 dagvaarding) aan het Robertshuis houdt in, voor zover relevant:

Gisteren zijn we gebeld door [naam voorzitter] naar aanleiding van het feit dat wij niet meer willen dat jullie [minderjarige] fysiek ondersteunen, vast pakken of fixeren. De discussie ging over het feit dat het gevaarlijk kan zijn voor [minderjarige] of andere mensen als jullie op bepaalde momenten niet in mogen grijpen. [betrokkene] heeft ons gevraagd aan jou door te geven wanneer in geval van nood er wel ingegrepen kan worden. Wat ons betreft mag het niet zo ver komen dat er fysiek ingegrepen moet worden. Wij hebben inmiddels een uitgebreide ervaring met verschillende instanties en blijkbaar zijn er instanties waar men het wel noodzakelijk vindt en waar het gebeurt en instanties waar het niet nodig is en waar het niet gebeurt.(…)

Ons inziens is het (…)afgelopen donderdag (…)niet goed gegaan. [minderjarige] heeft ons verteld dat hij niet wilde opruimen omdat hij boos was naar aanleiding van het gesprekje over de regels in het zwembad. Vervolgens wordt hij toch gedwongen om het speelgoed op te ruimen. Als hem dat niet lukt wordt hij fysiek ondersteund wat hem nog bozer maakte, hij is geen baby!, waarna hij voor 30 minuten aan polsen en benen vastgehouden moet worden.

(…)

Voorts hebben wij als ouders de afgelopen 12 jaar een ding geleerd, ieder fysieke manier om [minderjarige] jouw wil op te dringen escaleert. Als ouders of begeleiding ben je ervoor verantwoordelijk dat de situatie de-escaleert en [minderjarige] weer rustig wordt. Desalniettemin kan het voorkomen dat in sommige situaties een bepaalde ingreep noodzakelijk is om de veiligheid van [minderjarige] , de begeleiders, andere kinderen of het meubilair te garanderen. Thuis hebben wij ook regels, er wordt niet geslagen, geschopt, gebeten of gespuugd. Er worden ook geen dingen kapot gemaakt want dan moet je ze betalen van je eigen zakgeld. Als een ingreep nodig is dan is dat altijd minimaal en er altijd op gericht om de situatie te de-escaleren.

(…)

- Er mag niet geschopt, geslagen, gebeten en gespuugd worden, er mag niets kapot gemaakt worden, hij mag niet weglopen en echt heel gevaarlijk doen.

- Indien noodzakelijk ivm veiligheid van [minderjarige] of de mensen in zijn omgeving kan:

= op de meest minimale manier fysiek ingegrepen worden,

= deze moet altijd gericht zijn op de-escalatie: voorzichtig weghalen uit de gevaarlijke situatie en/of zorgen dat hij rustig wordt door hem een Donald Duck te geven of even TV te laten kijken,

= geef hem een korte instructie en praat verder niet!!! Hij kan al die instructies niet volgen en wordt er alleen maat bozer van!!

- Bij ieder incident wensen wij een uitgebreid verslag waarbij (…) tekst wordt gewijd aan het handelen, gedrag en de emoties van de betrokken begeleiders als aan het gedrag en de emoties van [minderjarige] .

- In het verslag zal altijd de vraag beantwoordt moeten worden hoe het zover heeft kunnen komen, wat is er voorafgaand aan het incident gebeurd, wat hebben wij als begeleiders wel/niet aan zien komen en hoe had het incident wellicht eerder gede-escaleerd kunnen worden.

Zoals jullie begrijpen zijn we er heel erg op tegen dat er fysiek ingegrepen wordt. Wij hopen dat het nooit meer nodig zal zijn. Mochten jullie vragen hebben dan horen wij het graag!”.

i. Uit de als productie 11 bij dagvaarding overgelegde door het Robertshuis opgemaakt dagrapportages blijkt dat [minderjarige] een aantal malen tijdens zijn verblijf in het Robertshuis fysiek is ondersteund en dat hem 1 maal de arm op de rug is gedraaid.

3 Het geschil
3.1.1
[eisers] vorderen dat de rechtbank het Robertshuis bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad veroordeelt om:

1. aan [voogdes] tegen kwijting te betalen:

a. € 26.443,20;

b. te vermeerderen met de wettelijke rente over € 26.443,20 vanaf 28 november 2017 tot de datum van dagvaarding;

c. de wettelijke rente over dit bedrag vanaf datum van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening;

d. de buitengerechtelijke kosten tot een beloop van € 1.039,--;

2. aan [minderjarige] tegen kwijting te betalen:

a. € 12.500,--;

b. te vermeerderen met de wettelijke rente over € 12.500,-- vanaf 28 november 2017 tot de datum van dagvaarding;

c. de wettelijke rente over dit bedrag vanaf datum van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening;

d. de buitengerechtelijke kosten tot een beloop van € 900, --,

althans

met betrekking tot de eis van [voogdes] en/of van [minderjarige] een zodanige schadevergoeding toe te kennen, alsmede een zodanig uitspraak te doen als door de Rechtbank in goede Justitie te bepalen, alsmede met veroordeling van het Robertshuis in de kosten van deze procedure, het salaris van de advocaat mede begrepen, te vermeerderen met de nakosten conform het tarief 2019 een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf de bedoelde termijn voor voldoening.

3.1.2
[voogdes] legt aan haar vordering ten grondslag dat zij kosten heeft moeten maken op de voet van art. 6:107 BW omdat het Robertshuis [minderjarige] onrechtmatig heeft bejegend.

3.1.3
[minderjarige] legt aan zijn vordering ten grondslag dat hij geestelijk letsel heeft opgelopen omdat het Robertshuis hem meermalen ontoelaatbaar fysiek heeft bejegend.

3.2
Het Robertshuis voert verweer.

4 De beoordeling
4.1.1
Uit rov. 2.1 sub e blijkt dat [minderjarige] binnen het kader van de overeenkomst niet fysiek mocht worden bejegend. Uit rov. 2.1 sub d blijkt dat (personeel van) het Robertshuis ook in abstracto niet gerechtigd is om [minderjarige] in het kader van de hulpverlening fysiek te bejegenen. Onder “fysiek bejegenen” of “fysiek ondersteunen” (zie dagrapportages 27-10-2016 en 2-11-2016) of “fixatie” wordt verstaan “vastpakken en/of vasthouden”. Het Robertshuis heeft erkend dat het [minderjarige] meermalen fysiek heeft bejegend (zie o.a. nr. 14 conclusie van antwoord). Daarmee staat vast dat het Robertshuis de toepasselijke norm dat niet fysiek mag worden bejegend, heeft overtreden, dus dat sprake is van tekortkoming in de zin van art. 6:74 BW.

4.1.2
Het Robertshuis heeft aangevoerd dat [minderjarige] een “één op één-begeleiding” nodig heeft die het Robertshuis niet biedt, maar dat het Robertshuis een poging heeft willen wagen om [minderjarige] te begeleiden (zie nr. 12 conclusie van antwoord). Hiermee heeft het Robertshuis geen steekhoudend verweer gevoerd. Door het sluiten van de overeenkomst heeft het Robertshuis zich immers verplicht tot het verlenen van adequate hulp. Indien het Robertshuis onvoldoende expertise in huis had om die hulp te verlenen, had het Robertshuis de overeenkomst niet mogen sluiten of had het Robertshuis bij het sluiten van de overeenkomst de wederpartij er voldoende duidelijk op moeten wijzen dat het onzeker was of er voldoende expertise in huis was om [minderjarige] de voor hem adequate zorg te verlenen.

4.1.3
Het Robertshuis heeft in dit kader ook aangevoerd dat het Robertshuis al vroegtijdig, in elk geval op 8 oktober 2016, [voogdes] heeft verteld over de woede-uitbarstingen van [minderjarige] waarop het persoon heeft gereageerd door [minderjarige] fysiek te bejegenen en dat [voogdes] daarop niet de overeenkomst heeft beëindigd. Ook deze stelling brengt niet met zich dat geen sprake is van tekortkoming. Er bestaat immers geen regel inhoudende dat een crediteur in het geval van een duurovereenkomst, deze moet beëindigen indien de debiteur niet in staat is aan zijn verbintenis te voldoen. Anders gezegd: indien het Robertshuis op enig moment tot de conclusie komt dat het niet de expertise bezit om de toegezegde verbintenis juist na te komen, is het aan het Robertshuis om de overeenkomst te beëindigen.

4.1.4
Als uitgangspunt heeft dan ook te gelden dat het Robertshuis krachtens art. 6:74 BW verplicht is de door de tekortkoming veroorzaakte schade te vergoeden. Hierbij moeten de feiten die leiden tot de conclusie dat sprake is van tekortkoming worden gesteld door degene die schadevergoeding vordert, dus [eisers] Zij zullen die feiten voldoende duidelijk moeten benoemen. Wat dit betreft hebben [eisers] overgelegd de dagrapportages omtrent [minderjarige] (productie 11 dagvaarding), opgemaakt door het Robertshuis. Het eerste rapport is van 26 september 2016 en het laatste is van 28 november 2016. In de volgende dagrapporten is melding gemaakt van fysieke bejegening: 5 oktober 2015, 6 oktober 2016, 25 oktober 2016, 27 oktober 2016, 2 november 2016 (twee maal?), 11 november 2016, 17 november 2016, 18 november 2016 en 25 november 2016. Er zijn geen voldoende duidelijke aanwijzingen om te menen dat [eisers] meer of andere dan deze 10 fysieke bejegeningen ten grondslag hebben gelegd aan het gevorderde. Aan de mededeling in het dagrapport van 28 november 2016 inhoudende: “[minderjarige] is 20 van de 41 dagen fysiek ondersteund en 1 maal de arm op de ruggedraaid” wordt daarom voorbijgegaan. Ook wordt voorbijgegaan aan de verder niet met concrete data onderbouwde stelling van de ouders in nr. 15 van de dagvaarding dat [minderjarige] op 20 van de 41 dagen fysiek zou zijn ondersteund en aan de opmerking in de bijlage informatie vanuit voorgeschiedenis van productie 13 bij dagvaarding waarin is vermeld dat [minderjarige] 24 keer fysiek is begeleid.

Voor de volledigheid wordt nog opgemerkt dat in het dagrapport van 28 oktober 2016 is vermeld dat de afgelopen week [minderjarige] twee keer fysiek is ondersteund, maar dat het ervoor wordt gehouden dat dit de incidenten betreft van 25 en 27 oktober 2016.

4.1.5
Dat het Robertshuis [minderjarige] tien maal fysiek heeft bejegend, en dus is tekortgekomen, staat vast nu dit is vermeld in de door het Robertshuis zelf opgemaakte dagrapporten en het Robertshuis niet heeft aangevoerd dat deze rapporten op deze onderdelen niet de juiste feiten vermelden. In dit geding moet er dus verder van worden uitgegaan dat het Robertshuis is tekortgekomen in de zin van art. 6:74 BW en verplicht is de daaruit voortvloeiende schade te vergoeden. Dit is alleen anders indien deze tekortkoming niet aan het Robertshuis kan worden toegerekend, dus indien sprake is van overmacht.

4.2.1
Het is aan het Robertshuis om die overmacht te stellen en, bij voldoende betwisting, te bewijzen. Voor zover het Robertshuis in dit kader heeft willen aanvoeren dat de in art. 7:453 BW neergelegde zorgplicht met zich bracht dat het Robertshuis de overeenkomst niet zonder meer mocht beëindigen en dat [voogdes] niet wilde meewerken aan overplaatsing van [minderjarige] in een BOPZ-instelling, wordt daaraan voorbij gegaan. Zo deze stelling al leidt tot overmacht, is onvoldoende concreet gesteld op welk moment het Robertshuis deze visie voldoende duidelijk heeft verteld aan [voogdes] en dat [voogdes] hier voldoende beslist afwijzend op heeft gereageerd. Wat dit betreft heeft het Robertshuis in onder meer nr. 23 conclusie van antwoord niet voldoende concreet een datum vermeld wanneer [voogdes] duidelijk zou zijn gewezen op het feit dat de zorg die [minderjarige] nodig had, in een BOPZ instelling wel zou kunnen worden verleend en niet door het Robertshuis. In de tamelijk uitvoerige door [eisers] als productie 9 en 10 bij dagvaarding overgelegde correspondentie valt niet te lezen dat het Robertshuis vóór 28 november 2016 [voogdes] heeft verteld dat [minderjarige] volgens het Robertshuis moest worden geplaatst in een BOPZ-instelling. Een dergelijke mededeling valt evenmin te lezen in de als productie 11 bij dagvaarding overgelegde dagrapporten en tenslotte heeft [naam voorzitter] , voorzitter van het Robertshuis, tijdens de comparitiezitting niet meer verklaard dan dat het Robertshuis enkele weken na de start met de opvang van [minderjarige] , [voogdes] heeft gebeld en haar heeft meegedeeld dat het Robertshuis vastliep en dat [voogdes] [minderjarige] moest ophalen. Dat daarbij voldoende duidelijk zou zijn verteld dat het Robertshuis echt niet in staat was om de overeenkomst na te leven en/omdat [minderjarige] moest worden geplaatst in een BOPZ instelling, is niet aangevoerd.

4.2.2
Het Robertshuis heeft aangevoerd dat [minderjarige] fysiek is bejegend op momenten dat de veiligheid van hem en/of zijn omgeving in gevaar kwam. Indien sprake is geweest van dergelijke noodsituaties kan sprake zijn van overmacht in de zin van art. 6:74 BW. Zie wat dit betreft ook de dagvaarding waarin [eisers] terecht opmerken dat het Robertshuis [minderjarige] alleen mag vastpakken in een noodsituatie. [eisers] merken hierbij op dat het moet gaan om een éénmalige noodsituatie (zie ook “Ad c” op pagina 12 van de dagvaarding), maar zonder nadere maar niet gegeven toelichting is niet duidelijk op welke grond het Robertshuis gehouden zou zijn om de overeenkomst terstond te beëindigen nadat er één keer fysiek is ingegrepen.

4.2.3
Het is aan het Robertshuis om per fysieke bejegening voldoende duidelijke en concrete feiten te stellen die, indien juist, de fysieke bejegening rechtvaardigen. De dagrapporten waarin melding is gemaakt van de fysieke bejegeningen vermelden het volgende, waarbij telkens letterlijk is geciteerd.

1. oktober 2016: Vervolgens vraagt [minderjarige] of hij dan in het diepe mag zwemmen wanneer hem verteld wordt dat de regel is dat er alleen in het bad gezwommen wordt waar iedereen nu in zit, draait hij zich om en rent hij het zwembad uit. Hij gaat in een omkleedhokje zitten en maakt een boze indruk. Als de begeleider met hem wil praten, rent hij weer terug het zwembad in. [minderjarige] vraagt waarom hij niet in het andere zwembad mag. Als de begeleiding dit uitlegt, geeft hij aan dat hij het lastig vindt dat dit niet mag omdat hij dit normaal met anderen wel mag. Hij gaat meerdere keren met zijn hoofd onder water en geeft aan niet te willen praten. De begeleiding geeft aan dat ze hem fysiek moeten ondersteunen als hij niet boven blijft omdat dit gevaarlijk is omdat de begeleiding niet weet wat er op dat moment in hem omgaat omdat hij niet wil praten. Omdat hij door blijft gaan is er fysieke ondersteuning nodig om hem boven water te houden en ervoor te zorgen dat hij niet wegloopt. [minderjarige] begint te schelden tegen de begeleiding, knijpt een begeleider meerdere keren in haar arm en geeft hij aan weg te willen uit het zwembad. Als één begeleider weg loopt om de seniorbegeleider te bellen om te vragen hoe nu verder, begint [minderjarige] naast de eerder genoemde handelingen ook te trappen naar de begeleider. Na overleg wordt [minderjarige] de keuze gesteld tussen luisteren en mee mogen zwemmen of met een begeleider aan de kant zitten totdat de andere kinderen klaar zijn met zwemmen. [minderjarige] geeft aan dat het hem gaat lukken om te luisteren en beloofd de begeleiding een antwoord te geven als er hem een vraag gesteld wordt.

2. 6 oktober 2016: Het praten over het zwemmen is dus klaar en we gaan door met de planning. Begeleiding vraagt van hem om samen de clics op te ruimen, maar dat lukt hem niet uit zichzelf. Wanneer begeleiding benoemt hem te moeten gaan helpen en wat dit betekent, is dit niet voldoende stimulance om het toch zelf te doen. Begeleiding raakt in eerste instantie voorzichtig zijn hand aan en vraagt nogmaals of het hem zelf niet lukt. Wanneer dit niet lukt biedt begeleiding fysieke ondersteuning (hand over hand) bij het opruimen van 3 stukjes clics. Tijdens de fysieke ondersteuning wordt [minderjarige] al wat bozer en probeert hij gerichte fysieke agressie te laten zien. Hierdoor kiest begeleiding uit veiligheid ervoor om na de het opruimen van de clics nog even zijn polsen vast te houden. Uiteindelijk lukt het [minderjarige] niet om rustig te worden en wordt hij onrustiger en laat hij nog meer gerichte fysieke en verbale agressie zien. Ook maakt hij veel harde geluiden. In de tijd dat [minderjarige] overprikkeld is geeft begeleiding meerdere keren de kans om zijn benen rustig te houden zodat we die langzaam los kunnen laten. Wanneer we die loslaten laat hij een aantal keer weer fysieke agressie zien en moeten we die weer vasthouden. Wanneer het hem na 30 minuten wel lukt zijn voeten rustig te laten staan en zijn handen ook rustig te houden, laten we hem los. Dit bekrachtigen we direct positief. Hierna laten we [minderjarige] gedurende 20 minuten met rust en bieden we hem alleen een zakdoekje aan voor zijn tranen en snotneus. Hierna kan hij op gesloten vragen zijn antwoord knikken. En op deze manier komen we erachter wat hij op zijn broodjes wil en kan hij deze ontspannen opeten.

3. 25 oktober 2016: De begeleiding heeft hierbij benoemd dat hij mocht blijven zitten op de bank, zodat hij rustig kon worden. Dit was lastig voor [minderjarige] , hij zocht spullen om geluid mee te maken en deed dit dan ook. Toen de begeleiding benoemde dat als hij weer rustig was, hij weer verder zou mogen met zijn planning (lunchen) gooide hij zijn sloffen, een kussen en stormde hij naar de deur toe en wilde weglopen. De begeleiding stond voor de deur waarop (…) hij begon met schoppen. De begeleiding heeft hem daarop de instructie ‘stop’ gegeven, [minderjarige] ging echter door met het proberen te slaan, duwen en trekken van richting begeleiding. Hierop heeft de begeleiding hem tegen gehouden en hem daarbij vast moeten houden. Gedurende de rest van de dag gaat het goed met [minderjarige] .

4. 27 oktober 2016: Hij reageert vervolgens dan ook niet meer op instructies wanneer we van hem vragen om niet te gooien met kussens en knuffels. Dit maakt dat we de knuffels en kussen in een andere ruimte leggen. [minderjarige] blijft hierna herhaaldelijk nee zeggen. Begeleiding benoemt dat hij het lastig mag hebben en best even nee mag zeggen, maar dat we dat in een rustige ruimte voor hem alleen gaan zitten. Het lukt [minderjarige] om keurig mee te lopen met begeleiding. In deze ruimte kiest hij ervoor om rustig met zijn gezicht tegen de muur in een hoekje te gaan staan. Knap dat hij hiervoor kiest. Na een aantal minuten schopt [minderjarige] tegen de muur en hierna slaat hij ook met zijn armen tegen de muur. Wanneer hij na 5 minuten ook met zijn hoofd tegen de muur bonkt benoemen we dat we hem bij de muur vandaan moeten halen wanneer het niet lukt om te stoppen. Dit lukt hem niet, waarop begeleiding fysieke ondersteuning biedt. Tijdens de fysieke ondersteuning wordt [minderjarige] in eerste instantie onrustiger. Zo probeert hij herhaaldelijk bij een muur of hard voorwerp te komen om zijn hoofd te bonken en probeert hij begeleiding pijn te doen. Dit blijft hij 30 minuten doen. Hierna ontspant hij rustig zijn benen en kunnen deze losgelaten worden. (…) Snel hierna ontspant hij ook zijn armen en kunnen we hem volledig loslaten.

5 + 6. 2 november 2016: Toen de begeleidster even weg liep stopte [minderjarige] nog snel een stuk brood in zijn mond. Toen begeleiding hem hier mee confronteerde werd [minderjarige] boos en verdrietig. Hij schreeuwde dat dit niet waar was en rende weg naar een andere kamer. Hij is hier een tijdje met rust gelaten maar bleef rond en wegrennen uit de kamer. Er is toen tegen [minderjarige] gezegd dat hij op de bank kon gaan zitten. [minderjarige] bleef rondrennen en schopte tegen de bank. Hij is op dat moment fysiek ondersteund door begeleiding. Dit ging moeizaam en [minderjarige] werd hier erg druk van. Hij probeerde begeleiding te schoppen, te knijpen en te bijten. In overleg met ouders is er een korte tijd holding toegepast. [minderjarige] werd hier heel snel rustig van en hierdoor kon begeleiding hem loslaten. (…) Er is duidelijk aan [minderjarige] uitgelegd dat zijn arm op zijn rug is gedaan om hem te beschermen en te helpen.

De rechtbank neemt aan dat tijdens de periode dat er overleg is geweest met de ouders, even geen fysieke bejegening heeft plaatsgevonden en daarna, met toestemming van de ouders, weer wel.

7. 11 november 2016: [minderjarige] is in de veronderstelling dat het andere jongetje iets opzettelijk stuk maakte van hem, terwijl dit niet zijn intentie was. [minderjarige] wordt direct verbaal agressief richting het andere kind en begeleiding neemt hem dan ook even mee naar een andere ruimte om rustig te kunnen worden. Dit lukt [minderjarige] in eerste instantie niet. Hij slaat nog tegen de muren, schreeuwt en verstopt zich achter het gordijn. Na 10 minuten loopt [minderjarige] boos te ruimte uit en stapt in een hoge alertheid af op het andere kindje. Begeleiding helpt hem fysiek om op te bank te kunnen zitten en laten hem wanneer hij zit direct weer los. Hierna is hij 5 minuten nog erg boos, (…).”

8. 17 november 2016: Na een 10 minuten geeft hij aan dat hij graag wil zwemmen, maar begeleiding geeft aan dat hij eerst iets moet eten en drinken voordat hij mee kan zwemmen. [minderjarige] geeft aan dat hij niets gaat eten en het hem niet uit maakt dat hij hierdoor niet kan zwemmen. Het lukt hem niet om te luisteren naar instructies en hij laat hierbij fysiek gedrag zien, zoals: duwen met zijn voeten tegen de bank zodat deze van zijn plek af en hij trekt hard aan de vensterbank. Er is fysieke begeleiding van 20 minuten nodig om [minderjarige] rustig op de bank te laten zitten/liggen.

9. 18 november 2016: Wanneer we terug komen van het zwemmen is het voor [minderjarige] tijd om te lunchen. Wanneer hij zijn boterhammen en beschuitje op heeft, wilt [minderjarige] niet drinken. Hij geeft aan wel dorst te hebben, maat geen zin te hebben in limonade, melk of water. Begeleiding legt uit dat dit een regel is voor hem, omdat dit afgesproken is met ouders. Hij loopt boos de kamer uit en verstopt zich achter het gordijn. Hij geeft aan niet te willen praten. Hij loopt de kamer uit en rent naar de kelder. Hij wordt vanuit de kelder fysiek begeleidt naar de kamer boven. Gedurende 60 minuten lukt het [minderjarige] niet om rustig te worden. Hij wordt in deze situatie fysiek begeleid en is zelf fysiek en verbaal. Na 60 minuten lukt het [minderjarige] om niet meer fysiek en verbaal te zijn.

10. 25 november 2016: Op het moment dat [minderjarige] doorheeft dat hij een klein plasplekje in zijn broek heeft houd hij zijn tas voor zijn kruis en gaat hij naar de wc. Hij begon met huilen en werd erg boos, dit uitte hij in verbale agressie richting de begeleiding. [minderjarige] was zo boos en verdrietig dat hij niet te bereiken was. De begeleiding liet [minderjarige] rustig worden op het toilet. Op momenten dat de begeleiding de deur zachtjes open deed, na dit aangegeven te hebben, begon [minderjarige] opnieuw met schelden. De begeleiding wilde [minderjarige] rustig laten worden op het toilet, echter was [minderjarige] aan het proberen het raam te openen. Daarop heeft de begeleiding besloten hem daar niet alleen te kunnen laten en dat [minderjarige] rustig kon worden in een andere kamer. Zij hebben [minderjarige] fysiek moeten ondersteunen om hem in een andere kamer te krijgen. Eenmaal in de andere ruimte probeerde [minderjarige] weg te rennen, hierop heeft de begeleiding hem fysiek moeten ondersteunen om hem in de ruimte te houden en hem daar rustig te laten worden. Ondertussen heeft [minderjarige] meerdere malen met zijn hoofd gebonkt, tegen de tafel en tegen de grond, begeleiding stopt door een kussen tussen [minderjarige] en de grond/tafel te houden zodat hij zichzelf geen zeer doet. Daarnaast was [minderjarige] verbaal agressief richting de begeleiding. Het is [minderjarige] uiteindelijk onder hulp van de begeleiding gelukt om rustig te worden, (…).

4.2.4.1 [eisers] hebben niet aangevoerd dat in de dagrapportages voor zover geciteerd, de feiten onjuiste zijn vermeld. Dit betekent dat moet worden beoordeeld of de feiten die bij elk incident zijn vermeld, een fysieke ondersteuning rechtvaardigen.

4.2.4.2 De hiervoor weergegeven situatie op 5 oktober 2016 rechtvaardigt fysieke ondersteuning. Het Robertshuis moest gelet op het feit dat [minderjarige] meerdere keren met zijn hoofd onder water gaat en niet wil praten, rekening houden met de mogelijkheid dat [minderjarige] in voor hem gevaar opleverende ademnood zou komen en mocht bij [minderjarige] fysieke ondersteuning toepassen om dit te voorkomen.

4.2.4.3 De hiervoor weergeven situatie op 6 oktober 2016 rechtvaardigt geen fysieke ondersteuning. Er was onvoldoende reden om de hand van [minderjarige] aan te raken alleen maar omdat hij niet wilde opruimen. Toen dit niet hielp terwijl de begeleiding nog steeds vond dat [minderjarige] moest opruimen, heeft de begeleiding zonder verdere concreet omschreven aanleiding, “fysieke ondersteuning (hand over hand)” geboden. Dat deze situatie vervolgens ernstig is geëscaleerd, is volledig toe te rekenen aan het Robertshuis en levert geen overmacht op.

4.2.4.4 De hiervoor weergegeven situatie op 25 oktober 2016 rechtvaardigt geen fysieke ondersteuning. Uit het verslag blijkt niet dat lijf of goed van wie dan ook zodanig door [minderjarige] werd bedreigt dat hij fysiek moest worden tegen gehouden en dat [minderjarige] daarbij moest worden vast gehouden.

4.2.4.5 De hiervoor weergegeven situatie op 27 oktober 2016 rechtvaardigt fysieke ondersteuning. Het Robertshuis moest gelet op het feit dat [minderjarige] niet alleen tegen de muur schopt en slaat, maar ook met zijn hoofd tegen de muur bonkt, fysiek ingrijpen en dit ingrijpen ook continueren omdat [minderjarige] herhaaldelijk probeert bij een muur of hard voorwerp te komen om zijn hoofd tegen te bonken en omdat hij probeert begeleiding pijn te doen.

4.2.4.6 De hiervoor weergegeven situaties op 2 november 2016 zijn kennelijk besproken met [voogdes] die toen geen bezwaar hebben gemaakt tegen fysieke ondersteuning. Ook bij deze twee situaties staat daarmee vast dat sprake is geweest van overmacht.

4.2.4.7 De hiervoor weergegeven situatie op 11 november 2016 rechtvaardigt fysiek ingrijpen. Uit de combinatie dat [minderjarige] boos wegloopt uit de kamer en in een hoge alertheid afstapt op het andere kindje, mag worden geconcludeerd dat [minderjarige] met dat kind wilde vechten. Om dit te voorkomen, mocht fysiek worden ingegrepen.

4.2.4.8 De hiervoor weergegeven situatie op 17 november 2016 rechtvaardigt onvoldoende dat fysiek is ingegrepen. Het met de voeten duwen tegen de bank zodat deze van zijn plek afgaat, terwijl niet blijkt dat de bank daardoor beschadigt en het hard trekken aan de vensterbank, terwijl evenmin blijkt dat er enige reële kans op beschadiging was, rechtvaardigt geen fysiek ingrijpen. In deze situatie kan dus geen overmacht worden aangenomen.

4.2.4.9 De hiervoor weergegeven situatie op 18 november 2016 rechtvaardigt onvoldoende dat fysiek is ingegrepen. Er is geen reden gegeven waarom [minderjarige] met fysiek ingrijpen uit de kelder moest worden gehaald. Zonder nadere, maar niet gegeven toelichting is niet duidelijk waarom [minderjarige] niet net zolang in de kelder kon blijven totdat hij was afgekoeld. In deze situatie kan dus geen overmacht worden aangenomen.

4.2.4.10 De hiervoor weergegeven situatie op 25 november 2016 rechtvaardigt onvoldoende dat fysiek is ingegrepen. Het is zonder meer ongewenst dat [minderjarige] door een raam wil klimmen, maar zonder nadere maar niet gegeven toelichting zoals dat hij ook door het raam paste en waar hij zou zijn uitgekomen als hij door dit raam was geklommen, levert deze fysieke bejegening geen overmacht op. Dat geldt ook toen [minderjarige] uit een andere kamer wilde wegrennen. Ook enkel wegrennen zonder dat blijkt dat [minderjarige] met dit wegrennen gevaar veroorzaakt voor lijf en/of goed, rechtvaardigt geen fysiek ingrijpen. Dat de situatie vervolgens kennelijk zo escaleert dat [minderjarige] meerdere malen met zijn hoofd tegen de tafel en de grond bonkt, moet worden toegerekend aan de eerdere niet gerechtvaardigde fysieke bejegening.

4.2.4.11 Uit het vorenstaande blijkt dat van de tien maal dat fysiek is ingegrepen, er vijf maal terecht fysiek is ingegrepen en vijf maal onterecht.

4.3.1
[minderjarige] vordert aan immateriële schade € 12.500,- omdat hij door de fysieke ingrepen op de voet van art. 6:106 lid 1 aanhef en sub b BW in zijn persoon is aangetast op een andere wijze dan door lichamelijk letsel of door aantasting van zijn eer of goede naam. Het enkele feit dat hij nadat de overeenkomst met het Robertshuis is beëindigd, EMDR-therapie heeft gehad, betekent niet zonder meer dat sprake is van een aantasting in de persoon op andere wijze in de zin van art. 6:106 lid 1 aanhef en sub b BW. Daarvoor moet duidelijk zijn op grond waarvan die therapie is voorgeschreven of, anders gezegd, aan de hand van welke diagnose de EMDR-therapie voorgeschreven is. Die duidelijkheid is enigszins gegeven met het rapport van “De Rading jeugd & opvoedhulp samen voor kinderen” (productie 13 bij dagvaarding). Dit rapport vermeldt onder meer dat [minderjarige] bij het Robertshuis zeer regelmatig lichamelijk gefixeerd is geweest, waarbij hem pijn is gedaan en hij zich angstig heeft gevoeld. Verder, aldus dit rapport, komt uit het onderzoek naar voren dat de klachten van [minderjarige] gedeeltelijk verklaard lijken te kunnen worden door de impact van deze fixaties bij het Robertshuis, hetgeen voor [minderjarige] traumatiserend lijkt te zijn geweest. Bij gebreke van meer concrete informatie en met inachtneming van de zonder meer panisch te noemen reacties bij [minderjarige] na elke fysieke bejegening door het Robertshuis zoals telkens is vermeld in de dagrapportage, wordt de immateriële schade begroot op € 2.000,-.

4.3.2
Zonder nadere informatie, die ontbreekt, is het niet goed voorstelbaar dat de immateriële schade bij [minderjarige] wordt beïnvloed door het antwoord op de vraag of het fysiek ingrijpen al dan niet toerekenbaar is. Anders gezegd: [minderjarige] zal bij een fysieke ingreep die toerekenbare tekortkoming oplevert, evenveel immateriële schade hebben opgelopen als bij een fysieke greep die door overmacht is gerechtvaardigd. Nu van de tien vaststaande fysieke ingrepen, er slechts vijf aan het Robertshuis zijn toe te rekenen, zal het Robertshuis worden veroordeeld om aan [minderjarige] te betalen € 1.000,-. De gevorderde buitengerechtelijke kosten zullen worden begroot op 15% over dit bedrag.

4.4
De vordering van [voogdes] is op geen enkele manier onderbouwd. Zij stelt [minderjarige] schaduwbegeleiding te hebben gegeven gedurende vijf maanden op maandag en dinsdag bij de Tuin de Volle Grond, maar een verklaring van een derde die dit ondersteunt, is niet overgelegd. Hetzelfde geldt voor haar stelling dat zij [minderjarige] schaduwbegeleiding heeft gegeven bij het Plein der Mogelijkheden. Evenmin is een verklaring overgelegd van de EMDR-therapeut inhoudende dat [voogdes] altijd [minderjarige] heeft vergezeld toen hij deze therapie onderging. Op welke grond het Robertshuis ook zou moeten betalen voor de uren die [voogdes] naar eigen zeggen heeft besteed aan controle van de uren die het zorgteam maakte en de betaling van de PGB, is alleen al niet duidelijk omdat [minderjarige] ook voordat hij bij het Robertshuis is opgenomen, zorg nodig had en ook kreeg. Tenslotte is onvoldoende onderbouwd dat [voogdes] voor de door haar als schadevergoeding gevorderde uurvergoeding, inderdaad ander betaald werk had kunnen doen. Enige verklaring van een mogelijke werk- of opdrachtgever is niet overgelegd. Al met al wordt de vordering van [voogdes] daarom afgewezen.

4.5
Uit het vorenstaande blijkt dat partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld en wel zodanig dat termen aanwezig zijn om de proceskosten te compenseren.

5 De beslissing
De rechtbank:

5.1
veroordeelt het Robertshuis om aan [minderjarige] tegen kwijting te betalen:

a. € 1.000,-;

b. te vermeerderen met de wettelijke rente over € 1.000,- vanaf 28 november 2017 tot de datum van dagvaarding;

c. de wettelijke rente over dit bedrag vanaf datum van dagvaarding (5 januari 2019) tot aan de dag van algehele voldoening;

d. de buitengerechtelijke kosten tot een beloop van € 150,-,

te vermeerderen met de nakosten conform het tarief 2019 een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf de bedoelde termijn voor voldoening; ECLI:NL:RBLIM:2019:7069