Hof Amsterdam 190411 RSI met 75 % zekerheid gevolg van werkomstandigheden, werkgever mag aantonen dat aan de zorgplicht is voldaan, bewijslast verdeling cf Landskroon/BAM

Hof Amsterdam 190411 RSI met 75 % zekerheid gevolg van werkomstandigheden, werkgever mag aantonen dat aan de zorgplicht is voldaan, bewijslast verdeling cf Landskroon/BAM 
2.1. In zijn eerdere tussenarrest van 5 juli 2007 heeft het hof de grieven van [appellante] gegrond geacht en geoordeeld dat bewezen is dat bij [appellante] sprake is van RSI. Met betrekking tot de vraag of de RSI is ontstaan in de uitoefening van de werkzaamheden van [appellante] voor SVB, heeft het hof in rechtsoverweging 4.9 van dat tussenarrest vooropgesteld dat het aan [appellante] is te stellen en – waar SVB dit gemotiveerd heeft betwist - te bewijzen dat een oorzakelijk verband bestaat tussen de schade waarvan vergoeding wordt gevorderd en de uitoefening van de werkzaamheden waarin de schade gesteld wordt te zijn geleden. Het hof heeft [appellante] vervolgens – conform haar daartoe strekkend aanbod – toegelaten te bewijzen dat er een oorzakelijk verband bestaat tussen haar RSI-klachten en de uitoefening van haar werkzaamheden voor SVB vanaf 1 november 1994 tot 4 mei 1995. In het tussenarrest van 21 juli 2009 heeft het hof overwogen dat het hof bij deze formulering van het bewijsthema blijft, maar in het licht van het arrest van de Hoge Raad van 9 januari 2009, 07/11534, LJN: BF8875(Landskroon/BAM) terugkomt van zijn overweging – eveneens in rechtsoverweging 4.9 van het tussenarrest van 5 juli 2007 - dat in de onderhavige zaak geen grond bestaat voor toepassing van de regel van bewijslastverdeling uit het arrest van de Hoge Raad van 17 november 2000, NJ 2001, 596 (Unilever/Dikmans) zoals deze nader is uitgewerkt in het arrest van de Hoge Raad van 23 juni 2006, NJ 2006, 354 (Havermans/Luyckx). Het hof oordeelde in het tussenarrest van 21 juli 2009 dat deze regel ook in de onderhavige zaak heeft te gelden en overwoog vervolgens dat dit meebrengt dat indien [appellante] bewijst dat zij haar werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die schadelijk kunnen zijn voor de gezondheid en aannemelijk maakt dat zij lijdt aan gezondheidsklachten die door die omstandigheden kunnen zijn veroorzaakt, het oorzakelijk verband tussen de blootstelling en de gezondheidsklachten aangenomen moet worden indien SVB heeft nagelaten maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat [appellante] in de uitoefening van haar werkzaamheden schade lijdt en dat het hof hier bij de bewijswaardering rekening mee zal houden. In het tussenarrest van 21 juli 2009 heeft het hof vervolgens geoordeeld (zie rechtsoverweging 2.17) dat vast is komen te staan dat [appellante] in de periode november en december 1994 gemiddeld bijna zes uur per dag en in de periode 1 januari 1995 tot 4 mei 1995 gemiddeld ruim vijf uur per dag beeldschermwerk voor SVB heeft verricht (onderbroken door een half uur middagpauze, maar niet door koffie- of theepauzes), dat zij op een stoel zat die steeds naar beneden zakte en dat zij ver moest reiken naar de telefoon, dat sprake was van een flinke werkdruk waarbij de nadruk werd gelegd op het productie-element en van een als ondoorzichtig ervaren prestatiebeoordelingssysteem en dat in de periode november en december 1994 en een korte periode in 1995 [appellante] door haar plaats alleen aan een blok vooraan in de werkruimte geen privacy ervoer en zich gecontroleerd voelde. Het hof heeft met betrekking tot de vraag of aannemelijk is dat de RSI van [appellante] in casu door deze omstandigheden kan zijn veroorzaakt vervolgens de in het kader van het voorlopig deskundigenonderzoek reeds door het hof benoemde deskundige Barnas nadere vragen gesteld. 

2.2. In zijn rapport van 1 oktober 2009 heeft de deskundige op de gestelde vragen geantwoord dat hij, als vervolgconclusie op zijn rapport uit 2003, van mening is dat de vastgestelde arbeidsomstandigheden als waarschijnlijke oorzaak kunnen worden aangemerkt voor de bij [appellante] vastgestelde klachten. Op de vraag van het hof om de term “waarschijnlijk” te concretiseren, heeft hij geantwoord een percentage van 75% hanteerbaar te achten. 

2.3. [appellante] heeft te kennen gegeven dat zij haars inziens thans aan het door haar aan te dragen bewijs heeft voldaan. 

2.4. SVB plaatst vraagtekens bij de waarde van het deskundigenbericht, in het licht van de eerdere vermelding door de deskundige (in het rapport van 16 december 2003) dat hij onvoldoende mogelijkheden heeft tot het vaststellen van een overbelasting in de werksituatie. Daarnaast komt het percentage van 75% volgens SVB volledig uit de lucht vallen. SVB handhaaft haar standpunt dat [appellante] er niet in is geslaagd aan de op haar rustende stelplicht en bewijslast te voldoen. 

2.5. In rov. 2.18 van het tussenarrest van 21 juli 2009 heeft het hof overwogen dat de vragen die aan de deskundige zullen worden voorgelegd, uitgaan van hetgeen op het punt van de arbeidsomstandigheden door het hof bewezen is geacht en dat een uitspraak over overbelasting in de werksituatie niet van hem wordt verwacht. Anders dan het geval was ten tijde van de eerdere rapportage, kon de deskundige zich thans baseren op de arbeidsomstandigheden van [appellante] zoals die door het hof in concreto waren vastgesteld en kon hij een uitspraak doen over de relatie tussen die arbeidsomstandigheden en de geconstateerde RSI. Het percentage van 75% komt, anders dan SVB aanvoert, niet uit de lucht vallen, maar betreft een op kennis, ervaring en intuïtie gebaseerde schatting. Het hof zal de zienswijze van de deskundige volgen. 

2.6. SVB heeft zich gekeerd tegen de conclusie die het hof in het tussenarrest van 21 juli 2009 heeft getrokken uit het arrest Landskroon/BAM. Volgens haar valt uit dat arrest niet af te leiden dat de regels van bewijslastverdeling van Unilever/Dikmans en Havermans/Luyckx in dat geval van toepassing zijn en valt uit dat arrest in ieder geval niet af te leiden dat deze regels ook van toepassing zijn op RSI-gevallen. Het hof blijft echter bij zijn conclusie. De tweede zin van rov. 3.3.3 van het arrest Landskroon/BAM luidt algemeen. 

2.7. Zoals volgt uit hetgeen het hof reeds in de beide tussenarresten heeft overwogen, acht het hof bewezen dat [appellante] haar werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die schadelijk kunnen zijn voor de gezondheid. Voorts is thans aannemelijk te achten dat de RSI door die omstandigheden kan zijn veroorzaakt. Daarmee is het oorzakelijk verband tussen de arbeidsomstandigheden en de RSI van [appellante] derhalve gegeven, behoudens indien SVB erin slaagt te bewijzen dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan. In dit stadium van het geding kan op laatstgenoemd punt nog geen uitspraak worden gedaan. Het hof zal – zoals aangekondigd in rov. 2.19 van het tussenarrest van 21 juli 2009 - partijen in de gelegenheid stellen hun debat hierover voort te zetten. De zaak zal daartoe naar de rol worden verwezen, zodat eerst SVB en vervolgens [appellante] een nadere memorie kan nemen. Ter bevordering van een doelmatig procesverloop dient SVB haar verweer op het punt van de zorgplicht in haar memorie na tussenarrest aldus te concentreren dat het debat op basis van het in die memorie geschetste kader kan worden voortgezet en het geschilpunt op basis van de nog te nemen memories van partijen kan worden beoordeeld (derhalve zonder dat het hof te zijner tijd bij de beslissing op het onderhavige punt behoeft terug te grijpen naar eerdere processtukken). 

2.8. SVB heeft voorts een nieuwe incidentele grief aangevoerd (grief II). In het tussenvonnis van 21 november 2000 heeft de kantonrechter overwogen dat uitgangspunt moet zijn dat aan het op 1 januari 1999 ingevoerde artikel 7:658 lid 4 BW directe werking toekomt. SVB voert aan dat deze beslissing onjuist is en verwijst naar het arrest van de Hoge Raad van 30 januari 2004, NJ 2005, 235. In dat arrest heeft de Hoge Raad beslist dat indien de feiten waarop de vordering van de tewerkgestelde werknemer jegens "de derde" berust zich hebben voorgedaan voor de inwerkingtreding van art. 7:658 lid 4 BW, deze bepaling niet van toepassing is, maar een eventuele aansprakelijkheid van de derde moet worden gebaseerd op een door hem gepleegde onrechtmatige daad en dat dan hetgeen in de rechtspraak is aanvaard ter zake van stelplicht en bewijslast in een geding op de voet van art. 7A:1638x BW overeenkomstige toepassing zal kunnen vinden. SVB stelt dat zij deze incidentele grief destijds niet bij memorie van antwoord tevens memorie van grieven houdende incidenteel appel heeft ingesteld aangezien dit ertoe geleid zou hebben dat de vordering van [appellante] vanwege een onjuiste grondslag had moeten worden afgewezen en opnieuw een procedure had moeten worden aangevangen bij de rechtbank, terwijl het voor de juridische discussie met betrekking tot stelplicht en bewijslastverdeling niet uit maakte. Dit laatste is echter anders komen te liggen na de ommezwaai van het hof, aldus SVB. SVB verzoekt het hof, hoewel de eerste instantie strikt genomen is beoordeeld door de verkeerde rechter, ten behoeve van een goede procesorde en efficiënte procesvoering de zaak inhoudelijk zelf te beoordelen maar daarbij wel het juiste juridische toetsingskader te hanteren, te weten artikel 6:162 BW, waarbij de bewijslastverdelingsregels van artikel 7:658 BW gelden. 

2.9. [appellante] heeft niet op de nieuwe grief kunnen reageren. In het midden kan echter blijven of deze grief – ondanks de vaststelling in rov. 4.8 van het tussenarrest van 5 juli 2007 dat SVB afstand heeft gedaan van haar verweer dat artikel 7:658 lid 4 BW niet van toepassing is en ondanks het late stadium in de procedure waarin de grief wordt opgeworpen – alsnog in de rechtsstrijd kan worden betrokken. Aangezien SVB zich niet keert tegen voortzetting van de behandeling van de zaak door het hof en zich voorts op het standpunt stelt dat de regels van stelplicht en bewijslast van artikel 7:658 BW reflexwerking hebben, ontbreekt belang bij deze grief. De op artikel 7:658 BW betrekking hebbende ommezwaai waar SVB op doelt, werkt immers ook door op een op artikel 6:162 BW gebaseerde vordering. SVB heeft nog aangevoerd dat, als het hof zich in het eerste tussenarrest al in die zin zou hebben uitgelaten over de bewijslastverdeling in RSI-zaken, SVB zich in de daarop volgende processtukken en tijdens de diverse enquêtes anders zou hebben opgesteld en uitgelaten. SVB heeft echter niet nader toegelicht wat die andere opstelling zou zijn geweest. Daarbij komt dat de bewijslevering door [appellante] zich heeft toegespitst op de feitelijke arbeidsomstandigheden waaronder zij haar werk heeft verricht. Dat het bezwaar van SVB meer is dan alleen een theoretisch bezwaar, kan derhalve niet worden aangenomen. 

2.10 Zoals reeds is overwogen, zal de zaak thans worden verwezen naar de rol voor verdere memoriewisseling. LJN BT7387