Rb Amsterdam 291112 rb volgt deskundige; geen aansprakelijkheid voor zenuwbeschadiging na apexresectie, geen schending informed consent

Rb Amsterdam 291112 rb volgt deskundige; geen aansprakelijkheid voor zenuwbeschadiging na apexresectie, geen schending informed consent
- kosten 20 uur x 260 + 5% + BTW en griffiegeld € 6.819; gevorderd was € 10.142,64
4.  De beoordeling 

Is sprake van een deelgeschil? 

4.1.  Het OLVG voert primair aan dat [verzoekster] in haar verzoeken niet-ontvankelijk dient te worden verklaard en onderbouwt dit verweer als volgt. De deelgeschilprocedure is bedoeld voor situaties waarin verwacht mag worden dat het oordeel van de rechter op een (klein) onderdeel van het geschil zal leiden tot het treffen van een minnelijke regeling. In de onderhavige zaak moet echter nog gediscussieerd worden over aansprakelijkheid, causaliteit en schade, terwijl in dat kader wellicht getuigen moeten worden gehoord en mogelijk nog deskundigen moeten worden geraadpleegd. In een dergelijke gecompliceerde kwestie past het niet dat in beginsel definitieve, want niet appellabele eindbeslissingen worden genomen in een deelgeschilprocedure. Deze procedure leent zich veel minder dan een dagvaardingsprocedure voor zorgvuldige vaststelling van feiten en de beoordeling daarvan. Voor het naar willekeur kunnen kiezen voor een deelgeschilprocedure of een dagvaardingsprocedure zijn de verschillen in de mate van waarborgen voor een eerlijk proces te groot. Tussen partijen hebben nog geen buitengerechtelijke onderhandelingen plaatsgehad, laat staan dat een vaststellingsovereenkomst in zicht is. Aldus steeds het OLVG. 

4.2.  De rechtbank stelt voorop dat honorering van dit verweer gelet op het systeem van de wet en meer in het bijzonder de tekst van artikel 1019z Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), niet zou leiden tot niet-ontvankelijkheid maar tot afwijzing van de verzoeken van [verzoekster]. Het verweer van het OLVG wordt evenwel verworpen. Het volgende is hiervoor redengevend. 

4.3.  De verzoeken van [verzoekster] komen in de kern neer op de vraag aan de rechtbank om te beslissen of het OLVG jegens [verzoekster] aansprakelijk is voor de door [verzoekster] gestelde schade. 
De deelgeschilprocedure kan ingevolge artikel 1019w Rv worden gevoerd over een geschil omtrent of in verband met een deel van hetgeen tussen partijen rechtens geldt ter zake van aansprakelijkheid voor schade door dood of letsel in gevallen dat de beëindiging van dat geschil kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst over de vordering zoals die zou zijn ingesteld indien de zaak ten principale aanhangig zou zijn gemaakt. Gezien de ratio van de deelgeschilprocedure om de buitengerechtelijke onderhandelingen te bevorderen, toetst de rechter op de voet van artikel 1019z Rv of de verzochte beslissing voldoende kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst. 
Ofschoon duidelijk is dat nog de nodige stappen gezet moeten worden indien de aansprakelijkheid zou worden vastgesteld, ziet de rechtbank voldoende mogelijkheden voor partijen om na haar beslissing het buitengerechtelijke onderhandelingstraject voort te zetten. Dat dit niet direct tot een vaststellingsovereenkomst zal leiden, is niet doorslaggevend. Van belang is immers dat de verzochte beslissing een voldoende bijdrage kan leveren aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst – en daarmee aan de verdere schadeafwikkeling – en dat is naar het oordeel van de rechtbank hier het geval. 

4.4.  Beoordeeld zal moeten worden of de bijdrage van de verzochte beslissing aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst zodanig is dat dit opweegt tegen de kosten en het tijdsverloop van de procedure. Tegen deze achtergrond is het enkele feit dat tussen partijen nog geen onderhandelingen hebben plaatsgevonden, zoals door het OLVG is aangevoerd, onvoldoende voor het oordeel dat het verzoek niet geschikt is voor behandeling in de deelgeschilprocedure. Juist het feit dat partijen van mening verschillen over de aansprakelijkheid kan een forse drempel zijn voor het op gang komen van onderhandelingen. Het voeren van onderhandelingen ter regeling van een letselschade en het onderzoeken van de omvang van dergelijke schades kan immers kostbaar zijn. De aangesproken partij zal daartoe in veel gevallen niet bereid zijn indien zij de aansprakelijkheid betwist, terwijl het ook voor de benadeelde partij niet voor de hand ligt die kosten te maken indien de aansprakelijkheid wordt betwist. Juist om die impasse te doorbreken kan een rechterlijk oordeel in een deelgeschilprocedure een functie vervullen. Zou het enkele feit dat de onderhandelingen nog niet op gang zijn gekomen juist door verschil van inzicht over de aansprakelijkheid, reeds tot gevolg hebben dat een verzoeker niet in zijn verzoek wordt ontvangen, dan zou de door de wetgever klaarblijkelijk beoogde mogelijkheid ook de aansprakelijkheid in een deelgeschilprocedure aan de orde te stellen, illusoir worden. 

4.5.  Dat de verzochte deelbeslissing niet direct zal leiden tot een eindregeling omdat de zaak complex is en in de rede ligt dat ook op andere punten geschillen zullen rijzen, maakt dat, anders dan het OLVG meent, niet anders. Daarmee blijft immers onverlet dat partijen in dit stadium van de buitengerechtelijke onderhandelingen weer verder kunnen praten na een oordeel van de rechter over de aansprakelijkheidsvraag. Volgens de wetsgeschiedenis bij de deelgeschilprocedure is bovendien niet uitgesloten dat er meerdere deelgeschillen nodig blijken om tot een alomvattende afwikkeling van de schade te kunnen komen. Voor zover het OLVG zich op het standpunt stelt dat voor de beslissing op het onderhavige verzoek getuigenverhoren dan wel nadere deskundigenrapportage nodig is, is dit standpunt - gelet op de aard van het verzoek en het inhoudelijk verweer, in samenhang met de thans voorliggende deskundigenrapportage van dr. [B] - onvoldoende specifiek onderbouwd. 

4.6.  Een en ander leidt ertoe dat een inhoudelijke beslissing van de rechtbank op het verzoek in beginsel voldoende perspectief biedt op een buitengerechtelijke beslechting van het geschil. Het stelt partijen in elk geval in staat een (efficiënte) vervolgstap te zetten, mogelijk in de richting van een vaststellingsovereenkomst. Het verzoek voldoet derhalve aan de criteria van artikel 1019w juncto 1019z Rv. Daarmee is tevens het belang van de verzoeken van [verzoekster] gegeven. Het verweer van het OLVG dat zij in haar (proces)belang wordt geschaad door de keuze voor de onderhavige procedure in plaats van een dagvaardingprocedure, vindt geen steun in (het systeem van) de wet en wordt derhalve verworpen. 

De inhoudelijke beoordeling 

4.7.  Aldus komt de rechtbank toe aan een inhoudelijke behandeling van het verzoek. 
[verzoekster] heeft ter onderbouwing van haar stellingen verwezen naar het rapport van dr. [B] en zijn aanvullende brief (hierna: het rapport). Ook de rechtbank zal bij haar beoordeling het rapport van dr. [B] tot uitgangspunt nemen omdat het rapport op gezamenlijk verzoek van partijen is verricht en geen van partijen de conclusies van dr. [B] inhoudelijk betwist. Het geschil tussen partijen ziet slechts op de uitleg die ieder van partijen aan deze conclusies geeft. 

Onzorgvuldig medisch handelen (verzoek onder I) 

4.8.  Tussen partijen staat vast dat [verzoekster] klachten heeft aan haar rechteronderkaak. 

4.9.  Het OLVG bestrijdt de stelling van [verzoekster] dat haar klachten zijn ontstaan doordat dr. [A] onzorgvuldig heeft gehandeld. Het OLVG verwijst ter onderbouwing van haar standpunt naar het rapport van dr. [B]. 

4.10.  Dit verweer slaagt. De stelling van [verzoekster] dat dr. [A] onzorgvuldig heeft gehandeld, vindt onvoldoende bevestiging in het rapport van dr. [B]. In zijn rapport schrijft dr. [B] dat ‘evident sprake is van beschadiging van de nervus alveolaris inferior respectievelijk nervus mentalis rechts’. Dr. [B] geeft vervolgens aan dat deze zenuwbeschadiging ‘rechtstreeks gevolg [lijkt] te zijn van de ingreep’ en veroorzaakt kan zijn tijdens het verrichten van de apexresectie dan wel door het afsteunen van een instrument. Dr. [B] komt evenwel niet tot het oordeel dat dit betekent dat dr. [A] onprofessioneel heeft gehandeld. Hij schrijft terzake: ‘In hoeverre (..) [A] onprofessioneel gehandeld heeft valt op basis van de mij beschikbare gegevens niet vast te stellen.’ 
Het verwijt van [verzoekster] dat dr. [A] gezien zijn kennis van de ligging van de zenuw, de zenuw had moeten opzoeken dan wel bewust had moeten zien, kan niet leiden tot een ander oordeel omtrent het vermeende verwijtbaar handelen van dr. [A]. Het OLVG heeft namelijk tegen deze stelling ingebracht, onder verwijzing naar het rapport van dr. [B], dat dr. [A] juist rekening heeft gehouden met de bevindingen op de röntgenfoto en de ligging van de zenuw en dat hij aan de hand daarvan de hoogte van het botvenster heeft bepaald, hetgeen volgens dr. [B] een juiste wijze van handelen is. [verzoekster] heeft haar verwijt in dit licht bezien onvoldoende specifiek gestaafd. 

4.11.  Wat betreft het verwijt van [verzoekster] dat dr. [A] niet voor één van de alternatieve behandelmogelijkheden heeft gekozen en daardoor verwijtbaar heeft gehandeld, geldt het volgende. Uit het rapport van dr. [B] blijkt dat er ter behandeling van het pijnlijke gebitselement 46 buiten de apexresectie twee behandelmogelijkheden bestonden, te weten een extractie van gebitselementen en het liften van kronen. Dr. [B] is van mening dat gezien de toestand van het gebit van [verzoekster] deze twee behandelmogelijkheden niet voor de hand lagen.Hij schrijft terzake: ‘Extractie van klachtengevende gebitselementen. Dit is echter geen voor de hand liggende oplossing gelet op de goede staat van onderhoud van het gebit. De tandarts had kunnen besluiten de kronen op de 45,46 te liften en een nieuwe endodontische behandeling uit te voeren. Gelet op de kwaliteit van de endo’s op de röntgenfoto’s kan ik mij voorstellen dat de tandarts daartoe niet heeft besloten.’ Deze visie wordt bevestigd door de medisch adviseur van [verzoekster] in zijn brief van 29 februari 2012 (productie 10), terwijl [verzoekster] in dit kader onvoldoende (medisch) heeft onderbouwd op welke specifieke gronden zij deze visie van dr. [B] niet onderschrijft. De rechtbank leidt hieruit af dat dr. [A] op goede gronden heeft gekozen voor de routinematige behandeling van een apexresectie waarvan de risico’s beperkt zijn. Aldus kan niet geoordeeld worden dat dr. [A] op deze grond onzorgvuldig heeft gehandeld. Het onder I verzochte wordt derhalve afgewezen. 

Informed consent (Verzoek onder II) 

4.12.   [verzoekster] stelt dat zij niet is geïnformeerd over het risico van een zenuwbeschadiging bij een apexresectie, terwijl dr. [A] zich bewust was van de bijzondere nabijheid van de te behandelen wortels en de zenuwen en dus ook van het risico van zenuwletsel. Als [verzoekster] correct was geïnformeerd over dit risico en over alternatieve behandelingen, dan had zij zeker voor een alternatieve behandeling gekozen, zo stelt zij. Het OLVG erkent dat dr. [A] [verzoekster] van tevoren niet heeft gewaarschuwd voor het risico van zenuwbeschadiging, maar zij voert aan dat dr. [A] dat – gelet op het zeer geringe risico – ook niet hoefde. 

4.13.  De rechtbank neemt bij de beoordeling hiervan de volgende maatstaf in acht. Artikel 7:448 BW legt – kort weergegeven – op de ‘hulpverlener’ de plicht om de  patiënt op duidelijke wijze in te lichten over de voorgestelde behandeling. Artikel 7:450 BW bepaalt – kort weergegeven – dat voor verrichtingen ter uitvoering van een behandelingsovereenkomst de toestemming van de patiënt vereist is. Een patiënt kan in beginsel slechts toestemming voor een behandeling geven indien hij daarover adequaat is geïnformeerd (de zogenaamde ‘informed consent’). Bij het verstrekken van informatie dient de hulpverlener zich te laten leiden door hetgeen de patiënt redelijkerwijs dient te weten ten aanzien van de aard en het doel van de behandeling, de te verwachten gevolgen en de risico’s daarvan, over eventuele alternatieven en over de vooruitzichten. Gebreken in die voorlichting door de hulpverlener brengen echter niet zonder meer mee dat de hulpverlener vervolgens jegens de patiënt aansprakelijk is voor eventuele schade die voortvloeit uit de behandeling. De informatieplicht van de hulpverlener strekt er – voor zover in dit verband van belang – toe de patiënt in staat te stellen een weloverwogen keuze te maken voor het al dan niet ondergaan van de behandeling. Dat een patiënt niet voor een operatie zou hebben gekozen indien de hulpverlener niet zou zijn tekortgeschoten bij het informeren van de patiënt, kan niet zonder meer worden aangenomen. Het is aan de patiënt om te stellen, en, zo nodig, te bewijzen dat hij, indien hij op een voldoende duidelijke wijze was geïnformeerd over het aan de behandeling verbonden risico, hij als redelijke patiënt in de gegeven omstandigheden niet zou hebben gekozen voor deze behandeling, of dat hij om redenen van persoonlijke aard niet voor deze behandeling zou hebben gekozen. 

4.14.  Aan dr. [B] is de vraag voorgelegd of dr. [A] [verzoekster] van tevoren van het nervusrisico op de hoogte had moeten stellen. Volgens dr. [B] valt dat te bezien, zeker nu dr. [A] van de ligging van de zenuwen op de hoogte was en daar in de behandeling rekening mee heeft gehouden door de benodigde opening op een specifieke plaats aan te brengen. Naar het oordeel van de rechtbank is dit antwoord van dr. [B] onvoldoende om daaruit te kunnen afleiden dat dr. [A] zijn informatieplicht voorafgaand aan de operatie heeft geschonden. Weliswaar is juist dat dr. [B] in zijn brief van 31 januari 2012 heeft aangegeven dat in zijn ziekenhuis altijd wordt gewaarschuwd voor een potentieel zenuwrisico, maar daar staat tegenover dat dr. [B] geen percentages bekend zijn van het optreden van zenuwletsel in een situatie als de onderhavige. Hieruit volgt dat ook deze omstandigheid niet tot het oordeel kan leiden dat dr. [A] voorafgaand aan de behandeling zijn informatieplicht heeft geschonden. 

4.15.  [verzoekster] stelt in dit verband ook dat dr. [A] haar omtrent alternatieve behandelingen had moeten informeren en dat [verzoekster] alsdan bij voldoende wetenschap over het zenuwrisico voor een andere behandeling zou hebben gekozen. 
Zoals is vooroverwogen, kan geen informatieplicht omtrent het zenuwrisico worden aangenomen. Bovendien geldt dat - ook indien [verzoekster] wel op de hoogte was gesteld van het voormelde risico, dr. [B] heeft geventileerd dat de twee alternatieve behandelmogelijkheden als vermeld in zijn rapportage niet voor de hand lagen. Hieruit volgt dat ook op deze grond het beroep op het ontbreken van ‘informed consent’ voorafgaand aan de behandeling niet kan slagen. 

4.16.  Tegen het verwijt van [verzoekster] dat dr. [A] haar tijdens het tweede consult na de behandeling, te weten het consult van januari 2008, niet heeft geïnformeerd over de mogelijkheid van een zenuwbeschadiging en haar voor aanvang van haar reis naar Marokko geen pijnmedicatie heeft voorgeschreven en haar niet tijdig op de mogelijkheid van een hersteloperatie heeft gewezen, voert het OLVG aan dat dr. [A] [verzoekster] in januari 2008 heeft onderzocht en dat in de aantekeningen van dat consult geen pijnklachten zijn genoteerd en dat hij gelet op zijn onderzoeksbevindingen redelijkerwijs geen aanleiding hoefde te zien voor de door [verzoekster] voorgestane handelwijze. 

4.17.  De rechtbank overweegt als volgt. [verzoekster] heeft zich kort na de behandeling, te weten op 12 september 2007, voor de eerste keer weer bij dr. [A] gemeld met klachten aan haar rechteronderkaak. Dr. [A] heeft er toen voor gekozen een afwachtend (expectatief) beleid te voeren. In zijn rapport schrijft dr. [B] dat zenuwpijnen kort na een behandeling zich meestal door tijdsverloop herstellen. Hieruit leidt de rechtbank af dat de beslissing van dr. [A] om een afwachtend beleid te voeren op zichzelf geen onjuiste beslissing is geweest, in ieder geval ten tijde van dit eerste consult, acht dagen na de behandeling. [verzoekster] heeft haar standpunt dat dan in ieder geval bij het tweede consult in januari, dus vier maanden na de behandeling, een actief (doorverwijzings- en pijnbestrijdings)beleid gevoerd had moeten worden, onvoldoende specifiek onderbouwd. Dit geldt allereerst gelet op het op zich onweersproken gebleven verweer van dr. [A] dat in zijn consultaantekeningen geen melding is gemaakt van pijnklachten. Bovendien heeft dr. [B] gerapporteerd dat er geen wetenschappelijk bewijs bestaat dat hersteloperaties van de zenuwen voldoende garantie bieden op resultaat. De visie van [verzoekster] dat haar herstelmogelijkheden door toedoen van dr. [A] teniet zijn gedaan, is in het licht van het deskundigenrapport dan ook onvoldoende gemotiveerd onderbouwd. Daar komt bij dat [verzoekster] geen rechtsgevolgen aan deze stellingen heeft verbonden. Deze stellingen moeten derhalve worden verworpen. 

4.18.  Uit het vorenstaande volgt dat het onder II verzochte wordt afgewezen. 

Verzoek onder III 

4.19.  Omdat de verzoeken onder I en II worden afgewezen, komt het daarmee samenhangende verzoek onder III evenmin voor toewijzing in aanmerking. 

De buitengerechtelijke incassokosten 

4.20.  [verzoekster] verzoekt dat het OLVG de buitengerechtelijke kosten van [verzoekster] die zij in het kader van deze procedure heeft gemaakt, moet vergoeden. De rechtbank vat dit verzoek op als een verzoek om begroting door de rechtbank van deze kosten alsmede veroordeling van het OLVG in de kosten van rechtsbijstand ten behoeve van deze procedure. [verzoekster] begroot de totale kosten op basis hiervan op € 10.142,64, inclusief een bedrag van € 267,= aan griffierecht en tijdsbesteding wegens de mondelinge behandeling. 

4.21.  De rechtbank zal overgaan tot begroting van de kosten van de behandeling van het verzoek aan de zijde van [verzoekster] op de voet van artikel 1019aa Rv, waarbij de redelijke kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW in aanmerking worden genomen. Het verzoek is immers niet onnodig of onterecht ingediend. Of de verzochte kosten redelijk zijn, hangt ervan af of de kosten redelijk zijn gemaakt en of de omvang van deze kosten redelijk is. 

4.22.   Wat betreft de omvang van deze kosten geldt het volgende. De bij de mondelinge behandeling overgelegde declaratie sluit op een bedrag van € 10.142,64. Het OLVG acht zowel het uurtarief van mr. Vogels ter hoogte van € 260,= te vermeerderen met 5% kantoorkosten en 19% / 21% BTW als de omvang van de uren ter voorbereiding op de deelgeschilprocedure niet redelijk. Volgens het OLVG is een totaal van 30,17 bestede uren bovenmatig. Een totaal van vijftien bestede uren acht het OLVG redelijk. 

4.23.   De rechtbank komt de hoogte van het uurtarief van mr. Vogels ter hoogte van  € 260,= (exclusief kantoorkosten en BTW) niet onredelijk voor. Mr. Vogels is een gespecialiseerde letselschade-advocaat en het betreft een tamelijk gecompliceerde aansprakelijkheidszaak. De rechtbank is evenwel van oordeel dat de omvang van de gedeclareerde uren gelet op de aard en omvang van de zaak bovenmatig is en daarmee voor een deel buiten de grenzen van de tweede redelijkheidstoets van artikel 6:96 lid 2 sub c BW valt. Gelet op de inhoud van het verzoekschrift, de pleitnota alsmede het feit dat mr. Vogels een gespecialiseerde advocaat is en [verzoekster] reeds sinds jaren bijstaat, is de rechtbank van oordeel dat het aantal door mr. Vogels opgevoerde uren in verband met het opstellen en aanpassen van het verzoekschrift, het opstellen van de pleitnota en het bestuderen van het dossier bovenmatig moet worden geacht. De rechtbank zal het totaal door mr. Vogels aan het dossier bestede tijd derhalve begroten op 20 uur. 

4.24.  Van de door mr. Vogels gedeclareerde uren komt derhalve 20 uur voor rekening van het OLVG zodat het OLVG aan [verzoekster] een bedrag verschuldigd is van € 5.200,= 
(€ 260,= x 20 uur). Dit bedrag dient te worden vermeerderd met 19% / 21 % BTW en 5% kantoorkosten. De rechtbank stelt vast dat 10 uur onder het oude BTW-tarief van 19% valt en de andere helft onder het nieuwe BTW-tarief van 21%. Het bedrag aan uurtarief, vermeerderd met BTW bedraagt dan ook € 6.240,= (10 x € 260,= + 19% en 10 x € 260 + 21%), te vermeerderen met 5% kantoorkosten, hetgeen neerkomt op een totaalbedrag van  € 6.552,=. Aan [verzoekster] komt ook vergoeding toe van het door haar betaalde vastrecht van € 267,=. Aldus begroot de rechtbank de totale door [verzoekster] werkelijk gemaakte kosten op een bedrag van € 6.819,= (€ 6.552,= plus € 267,=). 

4.25.  Gelet op het feit dat de aansprakelijkheid van het OLVG in deze zaak niet vast staat, zal het verzoek van [verzoekster] om het OLVG te veroordelen tot betaling van de met dit deelgeschil samenhangende buitengerechtelijke kosten worden afgewezen. LJN BY7466