GHARL 270318 handgemeen in uitgaansgebied; dader na billijkheidscorrectie voor 80% aansprakelijk mede gelet op letsel slachtoffer en dekking verzekering
- Meer over dit onderwerp:
GHARL 270318 handgemeen in uitgaansgebied; dader na billijkheidscorrectie voor 80% aansprakelijk mede gelet op letsel slachtoffer en dekking verzekering
4
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1
[appellant] heeft in eerste aanleg (samengevat) gevorderd voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] hoofdelijk aansprakelijk is voor de door [appellant] geleden en nog te lijden schade als gevolg van het schadevoorval op 22 april 2005 en dat VVAA gehouden is de uitkering, uit hoofde van de door [geïntimeerde] bij VVAA afgesloten aansprakelijkheidsverzekering, direct aan [appellant] te voldoen. [appellant] heeft daarnaast gevorderd dat [geïntimeerde] en VVAA hoofdelijk worden veroordeeld om aan [appellant] schade te vergoeden, op te maken bij staat en vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 22 april 2005, met veroordeling van [geïntimeerde] en VVAA in de proceskosten.
4.2
In het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant] in zoverre toegewezen dat verklaard is voor recht dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de gevolgen van zijn onrechtmatig handelen op 22 april 2005, met veroordeling van [geïntimeerde] tot vergoeding van 50% van de door [appellant] geleden en te lijden schade, op te maken bij staat. Voorts heeft de rechtbank voor recht verklaard dat VVAA gehouden is de uitkering uit de door [geïntimeerde] afgesloten aansprakelijkheidsverzekering direct aan [appellant] te voldoen, met veroordeling van [geïntimeerde] en VVAA hoofdelijk in de proceskosten.
5
De beoordeling
5.1
Op 22 april 2005 heeft in een uitgaansgebied in Amsterdam een incident plaatsgevonden, waarbij [appellant] en [geïntimeerde] betrokken waren. [geïntimeerde] reed na een afscheidsborrel van zijn werk weg op zijn fiets en kreeg een woordenwisseling met [X] , die na met een groep vrienden, waaronder [appellant] , in een café wat gedronken te hebben op het punt stond in een taxi te stappen. [geïntimeerde] heeft daarop zijn fiets neergezet, op slot gedaan en is naar de groep toegelopen. [appellant] , die in het café was achtergebleven, is naar buiten gelopen en heeft [geïntimeerde] van achteren benaderd en aangeraakt. [geïntimeerde] heeft vervolgens een armbeweging naar achteren gemaakt. [appellant] is door deze armbeweging geraakt, hij is gevallen en heeft hersenletsel opgelopen. In geschil is of [geïntimeerde] voor zijn handelen aansprakelijk is op grond van een onrechtmatige daad.
5.2
[appellant] heeft in principaal beroep vier grieven en [geïntimeerden] hebben in incidenteel beroep zeven grieven tegen het bestreden vonnis gericht. Deze grieven leggen het geschil in volle omvang voor en zullen hierna gezamenlijk worden besproken.
onrechtmatigheid
5.3
In de eerste plaats dient beoordeeld te worden of [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld. [geïntimeerden] hebben dit betwist en hebben daartoe het volgende aangevoerd. Uit de getuigenverklaringen kan worden opgemaakt dat [geïntimeerde] zichtbaar schrok van de onverwachte en onvoorzienbare aanraking van [appellant] en dat hij als gevolg daarvan uit een reflex zijn arm naar achteren bewoog. De waarschijnlijkheid van een ongeval met schade als gevolg van deze reflexbeweging is niet zodanig groot dat [geïntimeerde] zich daarvan naar maatstaven van zorgvuldigheid had moeten onthouden. Eerder is er sprake van een ongelukkige samenloop van omstandigheden.
5.4
Het hof acht de volgende omstandigheden van belang.
Uit de getuigenverklaringen, die in het kader van het strafrechtelijk onderzoek zijn opgemaakt en die geciteerd zijn in het bestreden vonnis, kan worden afgeleid dat [geïntimeerde] met zijn fiets probeerde te manoeuvreren tussen een groepje mensen door die op het trottoir stonden te praten, waarbij [geïntimeerde] in aanraking kwam met [X] . Naar aanleiding daarvan ontstond een onvriendelijk getoonzette woordenwisseling tussen [geïntimeerde] en [X] , die beiden alcohol hadden gedronken. Verschillende personen uit de groep waar [X] mee aan het praten was probeerden volgens hun verklaringen de woordenwisseling te laten stoppen door tegen [geïntimeerde] te zeggen dat hij beter naar huis kon gaan. [geïntimeerde] zette vervolgens (ook volgens zijn eigen verklaring) zijn fiets weg, deed deze op slot en liep opnieuw in de richting van [X] en zijn vrienden. Daarna heeft een persoon uit de groep, [V] , getracht [geïntimeerde] tegen te houden. Vervolgens werd [geïntimeerde] van achteren benaderd door [appellant] , die vanuit het café naar buiten op de woordenwisseling afkwam. [appellant] pakte [geïntimeerde] van achteren vast, waarbij de getuigen niet eensluidend verklaren waar [geïntimeerde] precies werd vastgepakt en of dit met één of met twee handen gebeurde, waarna [geïntimeerde] een armbeweging naar achteren maakte. Uiteindelijk - onduidelijk is of de klap met de elleboog of de aanraking met de grond daarvan de oorzaak was - is [appellant] in bewusteloze staat geraakt.
De getuigenverklaringen lopen uiteen over de aard van de armbeweging die [geïntimeerde] heeft gemaakt. [geïntimeerde] spreekt over een afwerende beweging met zijn rechterschouder. De getuige [Z] , een vriend van [X] , verklaart dat [geïntimeerde] kennelijk opzettelijk en met kracht met zijn rechterelleboog uithaalde naar [appellant] , terwijl [X] verklaart dat [geïntimeerde] met kracht een zwaaiende beweging naar achteren maakte in de richting van [appellant] . De getuige [A] , die [geïntimeerde] vergezelde, heeft verklaard dat [geïntimeerde] met een elleboog naar achteren ging, hij weet niet met welke elleboog. De getuige [V] , uit het groepje van [X] , spreekt over een harde beweging met de elleboog door [geïntimeerde] als een soort reflexbeweging om [appellant] van zich af te slaan.
5.5
Uit de voorgeschiedenis kan worden opgemaakt dat [geïntimeerde] zichzelf in een situatie heeft gebracht waarbij aanzienlijk risico op een handgemeen ontstond en dat hij zich niet aan deze situatie heeft onttrokken, terwijl daar wel gelegenheid toe bestond. In plaats van weg te fietsen na de aanvankelijke woordenwisseling heeft [geïntimeerde] zijn fiets op slot gezet en opnieuw de confrontatie gezocht. Toen hij vervolgens van achteren werd beetgepakt heeft hij een, naar op grond van de getuigenverklaringen valt aan te nemen, krachtige armbeweging naar achteren gemaakt, terwijl hij wist dat daar iemand stond.
Uit de hiervoor onder 5.4 weergegeven getuigenverklaringen maakt het hof, net als de rechtbank, op dat deze verklaringen weliswaar uiteenlopen over de aard van de armbeweging die [geïntimeerde] heeft gemaakt, maar dat de verklaringen in grote lijnen overeenkomen over de intensiteit van de armbeweging, te weten dat die met kracht is uitgevoerd. Dit wordt, anders dan [geïntimeerden] hebben betoogd, niet alleen verklaard door de getuigen [Z] en [X] , maar ook door de getuige [V] , die heeft verklaard dat zij [appellant] niet kent en die de gebeurtenissen goed heeft kunnen waarnemen doordat zij er vlakbij stond en geprobeerd heeft [X] en [geïntimeerde] uit elkaar te houden.
Ook al heeft [geïntimeerde] deze armbeweging gemaakt als reactie op het feit dat hij van achteren werd beetgepakt, dan nog geldt dat hij, mede door zich in deze situatie te begeven, het risico heeft genomen dat hij in een handgemeen verzeild zou raken en dat hij vervolgens door deze krachtige armbeweging te maken in deze situatie letsel zou kunnen veroorzaken De mate van waarschijnlijkheid van het oplopen van letsel door een derde (in dit geval [appellant] ) was daarmee zo groot, dat [geïntimeerde] zich naar maatstaven van zorgvuldigheid van dat gedrag (het zoeken van de confrontatie en het vervolgens maken van de armbeweging) had moeten onthouden. Van een louter ongelukkige samenloop van omstandigheden waardoor onrechtmatigheid is komen te ontbreken (zoals in de rechtspraak wel aangenomen is, met name bij huis-tuin-en-keukenongevallen onder gewone dagelijkse omstandigheden en in spel- en sportsituaties) is, gelet op de specifieke omstandigheden van dit geval, naar het oordeel van het hof geen sprake.
5.6
De onrechtmatigheid van het handelen van [geïntimeerde] kan worden weggenomen indien sprake is van een rechtvaardigingsgrond, zoals bedoeld in artikel 6: 162 lid 2 BW. [geïntimeerden] hebben gesteld dat uit de feiten blijkt dat van zo'n rechtvaardigingsgrond sprake is en noemt daarbij expliciet noodweer, overmacht, provocatie/uitlokking door [appellant] en noodweer-exces.
Onder noodweer wordt verstaan een gedraging die geboden is door de noodzakelijke verdediging van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed tegen ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding (art. 6: 162 lid 2 BW jo 41 lid 1 Sr). De wijze van verdediging moet voldoen aan het proportionaliteits- en het subsidiariteitsvereiste: er mag geen wanverhouding bestaan tussen de wijze van verdediging en de ernst van de aanranding, en degene die zich op noodweer beroept moet niet met een minder schadelijke wijze van verdediging hebben kunnen volstaan. Van noodweer-exces is sprake wanneer de grenzen van de noodzakelijke verdediging weliswaar zijn overschreden, maar dit het onmiddellijke gevolg is van een hevige gemoedsbeweging, die door de ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding is veroorzaakt. Onder overmacht valt te verstaan een drang waaraan men redelijkerwijs geen weerstand behoeft te bieden.
5.7
[geïntimeerden] hebben ter onderbouwing van hun beroep op noodweer aangevoerd dat de rechtbank in r.ov 4.8 van het bestreden vonnis ten onrechte heeft geoordeeld dat uit de getuigenverklaringen blijkt dat de armbeweging met kracht is uitgevoerd en dat deze armbeweging als verweer in de gegeven omstandigheden niet proportioneel was.
Wat betreft de proportionaliteit van de armbeweging hebben [geïntimeerden] aangevoerd dat [geïntimeerde] van voren werd vastgehouden door [Z] en [X] , dat de sfeer onvriendelijk was, dat hij [appellant] niet kon zien naderen en ook niet hoefde te verwachten dat hij van achteren zou worden benaderd. Gelet op deze omstandigheden en mede gezien het feit dat [geïntimeerde] op dat moment zelf herstellende was van nekletsel door een hem eerder overkomen ongeval, voelde hij zich genoodzaakt zichzelf te verdedigen. De reactie van [geïntimeerde] , een afwerende reflexbeweging ter bescherming van zijn eigen kwetsbare lijf, is een te verwachten handeling binnen de grenzen van de maatschappelijke betamelijkheid, aldus [geïntimeerden]
5.8
Het hof is van oordeel dat niet is komen vast te staan dat het voor [geïntimeerde] noodzakelijk was zich op deze wijze te verdedigen. Anders dan [geïntimeerden] hebben betoogd kan uit de getuigenverklaringen niet worden opgemaakt dat [X] en [Z] hem van voren vasthielden. [geïntimeerde] heeft dat zelf niet verklaard, evenmin als zijn collega [A] , terwijl dit ook uit de verklaringen [Z] , [X] en [V] niet valt af te leiden. Uit deze getuigenverklaringen valt evenmin op te maken dat de situatie bijzonder bedreigend was, terwijl hierbij ook weer van belang is dat [geïntimeerde] de mogelijkheid had een confrontatie te vermijden, maar die nu juist weer na het wegzetten van de fiets heeft opgezocht. Ook indien rekening gehouden wordt met de volgens zijn eigen zeggen kwetsbare situatie van [geïntimeerde] , komt het hof tot de conclusie dat van een noodzakelijke verdediging geen sprake was.
Voorts hebben [geïntimeerden] onvoldoende aangevoerd om aan te nemen dat hij geen alternatief had voor de door hem uitgevoerde krachtige armbeweging, tegenover de stelling van [appellant] dat hij zich had kunnen bevrijden van de hand van [appellant] door weg te stappen of zich om te draaien.
De conclusie luidt dat noodweer niet kan worden aangenomen, nu geen sprake was van een noodzakelijke verdediging en anders handelen door [geïntimeerde] mogelijk was.
5.9
Ook al zou moeten worden aangenomen dat [geïntimeerde] zijn armbeweging gemaakt heeft in een impuls of reflex, dan nog levert dit in de voornoemde specifieke omstandigheden van dit geval geen overmacht op, nu [geïntimeerde] door de confrontatie op te zoeken zichzelf in deze situatie heeft gebracht. Om deze zelfde reden is evenmin sprake van noodweer-exces, zoals de rechtbank ook heeft overwogen in r.ov 4.9; het hof neemt deze overwegingen over en maakt deze tot de zijne.
[geïntimeerden] hebben voorts nog aangevoerd dat sprake was van provocatie/uitlokking door [appellant] . Het handelen van [appellant] zal hierna worden besproken in het kader van het beroep op eigen schuld, maar kan hoe dan ook niet aangemerkt worden als zodanige provocatie van het gedrag van [geïntimeerde] , bezien gedurende de hele confrontatie, dat die de onrechtmatigheid van dat gedrag wegneemt.
causaal verband
5.10
[geïntimeerden] hebben vervolgens aangevoerd dat enkel kan worden aangenomen dat [appellant] is geraakt door de armbeweging van [geïntimeerde] , maar dat daarmee nog niet vaststaat dat [appellant] ook door die aanraking is gevallen of dat de gestelde hersenbeschadiging het gevolg is van de armbeweging van [geïntimeerde] . Uit het rapport van het NFI van 22 oktober 2007 blijkt dat niet vast staat dat [geïntimeerde] [appellant] tegen het hoofd heeft geraakt, terwijl uit dat rapport en uit een door [geïntimeerde] c.s. bij memorie van antwoord overgelegd rapport van prof. dr. D. Uges van 19 januari 2017 blijkt dat het alcoholgebruik door [appellant] (vastgesteld op 1,8 promille) van invloed kan zijn geweest op het evenwicht en het reactievermogen van [appellant] , hetgeen moet hebben bijgedragen tot zijn val.
5.11
Uit de getuigenverklaringen blijkt dat [appellant] onmiddellijk nadat hij geraakt werd door [geïntimeerde] ten val kwam en op de grond terecht kwam, naar meteen bleek bewusteloos. Daarmee is het causaal verband tussen het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] en de val en tussen de val en de door [appellant] gestelde schade voldoende komen vast te staan. Hetgeen [geïntimeerden] hebben aangevoerd is voorts onvoldoende om aan te nemen dat de door de val ontstane schade bij [appellant] ook zou zijn ontstaan zonder het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] .
Het rapport van het NFI, voor zover daarin wordt geconcludeerd dat het hersen letsel volledig verklaarbaar is door de val en vrijwel zeker niet veroorzaakt kan zijn (enkel) door een achterwaartse klap, doet niet af aan deze conclusie, nu aangenomen kan worden dat de klap de val heeft veroorzaakt. Dit geldt nog afgezien van het feit dat dit rapport in een ander kader (het strafrechtelijk onderzoek naar de vraag of sprake was van het toebrengen van zwaar letsel) is opgesteld en dat de conclusies worden weersproken in een door [appellant] ingebrachte contra- expertise.
Ook het feit dat de hoeveelheid alcohol die [appellant] blijkens een bloedonderzoek in het ziekenhuis had gedronken invloed kan hebben gehad op zijn evenwicht en reactievermogen betekent niet dat aannemelijk is geworden dat [appellant] ook zou zijn gevallen met deze gevolgen zonder dat [geïntimeerde] hem zou hebben geraakt. De getuigenverklaringen bieden daarvoor geen enkel aanknopingspunt; [geïntimeerden] hebben dat ook niet gesteld.
5.12
Gelet op het voorgaande is [geïntimeerde] aansprakelijk voor de schade die [appellant] als gevolg van het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] heeft geleden.
eigen schuld
5.13
[geïntimeerden] hebben een beroep op eigen schuld van [appellant] gedaan, dat door de rechtbank deels is gehonoreerd door het oordeel dat de schade voor 50% voor rekening van [appellant] dient te blijven. De rechtbank heeft geen grond gezien voor een billijkheidscorrectie op grond van artikel 6 : 101 lid 1, laatste volzin BW.
[appellant] bepleit in principaal beroep algehele verwerping van het beroep op eigen schuld dan wel dat dit beroep voor minder dan 50% wordt gehonoreerd, dan wel dat de billijkheidscorrectie wordt toegepast met dit resultaat. [geïntimeerden] betogen in incidenteel beroep dat het beroep op eigen schuld volledig dient op te gaan.
5.14
Op grond van artikel 6: 101 lid 1 BW wordt de vergoedingsplicht van de aansprakelijke partij verminderd wanneer de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde partij kan worden toegerekend, door de schade over beide partijen te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen. Een andere verdeling van de schade kan plaatsvinden indien de billijkheid dit wegens de ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist.
5.15
Uit de getuigenverklaringen wordt niet duidelijk waarom [appellant] , die zich binnen in het café bevond dat [X] en [Z] net verlaten hadden, naar buiten kwam en zich met de woordenwisseling tussen [X] en [geïntimeerde] ging bemoeien. [appellant] stelt dat [Z] hem gebeld heeft en hem dringend heeft verzocht om naar buiten te komen, maar dit wordt niet verklaard door [Z] of één van de andere getuigen. Uit de hiervoor beschreven feiten is naar het oordeel van het hof onvoldoende noodzaak gebleken voor [appellant] om zich met de situatie te bemoeien, nu er weliswaar een woordenwisseling gaande was, maar geen handgemeen. Aannemelijk is voorts dat [geïntimeerde] is geschrokken van de voor hem niet voorzienbare benadering door [appellant] van achteren en dat hij daardoor de armbeweging naar achteren gemaakt heeft.
Gelet op enerzijds deze omstandigheden, die aan [appellant] kunnen worden toegerekend en anderzijds de aanleiding tot en aard van het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] , zoals hiervoor beschreven, acht het hof een verdeling van de schade over partijen in die zin dat [geïntimeerde] 60% van de schade draagt en [appellant] 40% evenredig aan de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden aan de schade hebben bijgedragen.
5.16
Het hof acht voorts een billijkheidcorrectie van deze schadeverdeling op zijn plaats gelet op de volgende omstandigheden.
Door de armbeweging en de daarop volgende val heeft [appellant] een schedelfractuur en hersenletsel geleden, waardoor hij acht dagen in het AMC-ziekenhuis op de intensive care in comateuze toestand heeft doorgebracht en daarna nog in elk geval acht dagen op de neurologische afdeling aldaar. [appellant] heeft gesteld dat hij na het ongeval en ook thans nog gevolgen ondervindt van dit in 2005 opgedane hersenletsel en heeft ter onderbouwing daarvan bij memorie van grieven als productie 1 een rapport overgelegd van 3 mei 2016, opgemaakt door een klinisch psycholoog en als productie 2 een brief van een door [appellant] ingeschakelde revalidatiearts van 20 juni 2016. Hoewel de inhoud van met name productie 1 wordt betwist door [geïntimeerde] is ook uit de inhoud van productie 2 aannemelijk dat het letsel aanzienlijke gevolgen voor [appellant] heeft gehad. De gevolgen voor [geïntimeerde] zijn beperkt gebleven tot drie dagen voorlopige hechtenis en het moeten ondergaan van een langdurige strafrechtelijke en civielrechtelijke rechtsgang.
Voorts is van belang dat [geïntimeerde] bij VVAA een aansprakelijkheidsverzekering had afgesloten, die dekking verleent voor deze schade tot een maximum van € 1.250.000,-; dat risico bestaat dat dit maximum zal worden overschreden, zoals [geïntimeerden] stellen, is vooralsnog niet aannemelijk.
Gelet op deze omstandigheden acht het hof het billijk de schadeverdeling te corrigeren in die zin dat [geïntimeerde] 80% van de schade draagt en [appellant] 20%.
slotsom en vervolg procedure
5.17
Gelet op het voorgaande zal bewijslevering niet tot een andere beslissing kunnen leiden en zal het door [geïntimeerden] gedane bewijsaanbod daarom worden gepasseerd.
5.18
Het voorgaande betekent dat de grieven in het principaal beroep opgaan, met uitzondering van grief I en dat de grieven in het incidenteel beroep I tot en met IV falen. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en [geïntimeerden] zullen ook de proceskosten in hoger beroep dienen te dragen, waarmee de incidentele grief VI faalt.
5.19
Met de incidentele grief V leggen [geïntimeerden] de vraag voor of de schadebegroting thans in deze procedure plaats moet vinden of, zoals [appellant] heeft gevorderd, in een schadestaatprocedure.
Het hof acht de zaak gereed voor schadebegroting en zal, mede gelet op het tijdsverloop sinds het ongeval en de druk die voortduring van de procedure op partijen legt, een comparitie van partijen gelasten op onderstaande datum teneinde de omvang van de schade en of de wijze van de schadebegroting met partijen te bespreken en om te trachten een regeling tussen partijen te bevorderen.
Mochten partijen of één van hen verhinderd zijn op deze datum dan zal het hof aan de hand van door de verhinderde partij overgelegde verhinderdata een nieuwe datum voor een comparitie bepalen, tenzij partijen berichten dat zij onderling een regeling hebben kunnen treffen over het schadebedrag of over de wijze van schadebegroting, of daarvoor meer tijd wensen.
Partij [appellant] dient zes weken voorafgaand aan de datum van de comparitie van partijen een voorlopige schadebegroting over te leggen, waarop partij [geïntimeerden] uiterlijk twee weken voorafgaand aan de zitting daarop schriftelijk kan reageren.
5.20
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. ECLI:NL:GHARL:2018:2906