Hof Arnhem-Leeuwarden 081116 mishandeling door aannemer; schikking in Duitse strafprocedure biedt onvoldoende bewijskracht; bewijsopdracht tzv mishandeling en vrijheidsberoving

Hof Arnhem-Leeuwarden 081116 mishandeling door aannemer; schikking in Duitse strafprocedure biedt onvoldoende bewijskracht; bewijsopdracht tzv mishandeling en vrijheidsberoving

De grieven in het incidenteel appel

2.36
Met grief 1 beogen [geïntimeerden] c.s. hun vordering tot schadevergoeding op Team Hausbau primair uit hoofde van toerekenbaar tekortkomen en subsidiair op grond van onrechtmatige daad in volle omvang aan het hof voor te leggen.

2.37
[geïntimeerden] c.s. hebben aangevoerd dat Team Hausbau is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de aannemingsovereenkomst doordat [C] op 23 juni 2010 [geïntimeerde2] heeft mishandeld en bedreigd en verder medewerkers van Team Hausbau die dag verschillende zaken uit de in aanbouw zijnde woning hebben ontvreemd. Vanaf het moment van de mishandeling en bedreiging is het vertrouwen in de aannemer weg en hoeft deze niet meer op de bouwplaats te komen, aldus [geïntimeerden] c.s. Het gevolg daarvan is volgens hen dat zij zijn blijven zitten met een huis in aanbouw dat veel gebreken vertoonde die moesten worden hersteld. Zij hebben daarbij verwezen naar het rapport van [D] . Aangezien [geïntimeerden] c.s. zelf de door [D] geconstateerde gebreken hebben hersteld hebben zij niet het door [D] begrote bedrag van € 33.620,-, maar een bedrag van € 21.853,- aan materiaalkosten als schadevergoeding gevorderd.

2.38
Team Hausbau heeft gemotiveerd betwist dat [C] op 23 juni 2010 [geïntimeerde2] heeft mishandeld en/of bedreigd, dan wel geïntimideerd, onderscheidenlijk de vrijheid heeft benomen. Volgens hen is er geen sprake van een toerekenbare tekortkoming in die zin. Daarnaast heeft Team Hausbau bij memorie van antwoord in incidenteel appel onder verwijzing naar de toelichting op grief IV in de memorie van grieven de inhoud van het rapport van [D] op het punt van de te herstellen gebreken uitvoerig bestreden. Tevens heeft Team Hausbau aangevoerd dat zij niet in verzuim is, omdat zij niet in gebreke is gesteld en haar niet de gelegenheid is geboden de gebreken te herstellen.
Verder heeft Team Hausbau betwist dat zij zaken van de bouwplaats heeft gestolen.

2.39
Bij de beantwoording van de vraag of Team Hausbau toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de verbintenissen uit overeenkomst, overweegt het hof als volgt. Gelet op de opzegging, die ertoe strekt de overeenkomst voor de toekomst te beëindigen maar de reeds ontstane aanspraken onverlet laat, kunnen slechts de gebreken die hun oorsprong hebben in de periode vóór de opzegging tot eventuele schadevergoeding leiden. Vastgesteld wordt dat de vordering van [geïntimeerden] c.s. betrekking heeft op de kosten van herstel van diverse door [D] geconstateerde gebreken aan de woning, zoals die door Team Hausbau bij de opzegging van de aannemingsovereenkomst aan hen is afgeleverd. Aangezien Team Hausbau de feitelijke werkzaamheden al voor, dan wel op 23 juni 2010 stil had gelegd vloeit, anders dan [geïntimeerden] c.s. lijken te stellen, de eventuele toerekenbare tekortkoming ter zake van deze gebreken dan ook niet voort uit de mishandeling en/of bedreiging. Ten aanzien van de stelling dat Team Hausbau toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de verbintenissen uit overeenkomst doordat zij diverse posten uit het bestek niet correct heeft uitgevoerd, heeft zij deze stelling door het rapport van [D] voldoende gemotiveerd onderbouwd. Gelet op de opzegging is bij de beoordeling slechts het wérk dat is verricht voor de opzegging van belang. De omstandigheid dat enkele posten ten gevolge van de opzegging niet zijn uitgevoerd speelt een rol bij de vaststelling van de besparingen en behoeft in het kader van de beoordeling van de gestelde toerekenbare tekortkoming geen bespreking.

2.40
Nu Team Hausbau gemotiveerd heeft betwist dat de woning de door [D] geconstateerde gebreken had, ligt het in de rede een deskundige te benoemen om vast te stellen of de woning ten tijde van de opzegging gebreken vertoonde en zo ja, welke. Voordat het hof aan de vraag toekomt of een benoeming van een deskundige in de gegeven omstandigheden opportuun is, zal eerst het meest verstrekkende verweer van Team Bauhaus worden besproken, namelijk het verweer dat zij niet in verzuim is en dat er op die grond geen basis bestaat voor betaling van schadevergoeding.

2.41
Op grond van artikel 6:82 lid 1 BW treedt het verzuim in, wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld en nakoming binnen deze termijn uitblijft. In artikel 6:83 BW zijn drie gevallen omschreven waarin het verzuim zonder ingebrekestelling intreedt. Deze opsomming is echter niet limitatief. Onder omstandigheden kan worden aangenomen dat op grond van de redelijkheid en billijkheid een ingebrekestelling achterwege kan blijven en de schuldenaar zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt (zie HR 4 oktober 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4358).

2.42
Naar het oordeel van het hof is sprake van een dergelijke omstandigheid indien de schuldenaar, in dit geval Team Hausbau, de schuldeiser, [geïntimeerden] c.s., heeft bedreigd of mishandeld of de vrijheid heeft benomen. Alsdan kan in redelijkheid van [geïntimeerden] c.s. immers niet worden gevergd dat zij Team Hausbau nog een termijn hadden gegund om het werk te herstellen. Daarom moet thans de vraag worden beantwoord of [geïntimeerde2] zoals [geïntimeerden] c.s. hebben gesteld en door Team Hausbau is bestreden op 23 juni 2010 door [C] is bedreigd en/of mishandeld en/of van haar vrijheid is beroofd.

2.43
In dat verband stelt het hof voorop dat ingevolge artikel 161 Rv slechts een in kracht van gewijsde gegaan, op tegenspraak gewezen vonnis waarbij de Nederlandse strafrechter bewezen heeft verklaard dat iemand een feit heeft begaan, dwingend bewijs oplevert van dat feit. Deze situatie doet zich reeds daarom niet voor omdat de strafrechtelijke procedure tegen [C] in Duitsland is gevoerd. Aan de uitspraken van het Landgericht Aurich van 29 januari 2015 en 25 maart 2015 in het hoger beroep van [C] tegen de uitspraak van het Amtsgericht Leer van 24 februari 2012 komt dan ook vrije bewijskracht toe.

2.44
Het hof stelt vast dat het Landgericht bij uitspraak van 25 maart 2015 de vervolging tegen [C] definitief heeft beëindigd, na vastgesteld te hebben dat [C] had voldaan aan de bij uitspraak van 29 januari 2015 aan hem opgelegde voorwaarden € 1.000,- te storten in de staatskas en € 500,- over te maken naar het Hospizhuus in Leer. Door het treffen van de schikking ten overstaan van het Landgericht is in de strafrechtelijke procedure niet komen vast te staan dat [C] de feiten waarvan hij door [geïntimeerden] c.s. wordt beschuldigd heeft gepleegd. Tevens is met het treffen van deze schikking de procedure bij het Amtsgericht van 24 februari 2012 “entgültig eingestellt”, derhalve definitief beëindigd. Mede gelet op het voorgaande kan aan de uitspraken van het Amtsgericht en het Landgericht, ook in samenhang bezien met de aangifte die [geïntimeerde2] heeft gedaan, in deze procedure onvoldoende bewijskracht worden toegekend om reeds nu tot het oordeel te kunnen komen dat sprake is geweest van de feiten die [C] worden verweten.

2.45
Niettemin hebben [geïntimeerden] c.s. hun stelling dat [C] op 23 juni 2010 [geïntimeerde2] heeft bedreigd en/of mishandeld en/of van haar vrijheid heeft beroofd onder meer door het overleggen van het proces-verbaal van aangifte voldoende onderbouwd om tot bewijs te kunnen worden toegelaten. Het hof zal hen daarom op dit onderdeel toelaten tot bewijslevering. ECLI:NL:GHARL:2016:8932