Hof Arnhem-Leeuwarden 190416 nachtelijke schermutseling in bed tussen (inmiddels ex-)partners; stelplicht en bewijslast tzv toedracht; Hof geeft bewijsopdracht

Hof Arnhem-Leeuwarden 190416 nachtelijke schermutseling in bed tussen (inmiddels ex-)partners; stelplicht en bewijslast tzv toedracht; Hof geeft bewijsopdracht

2 De vaststaande feiten

2.1
Het hof ziet reden de feiten zelfstandig vast te stellen. Deze komen op het volgende neer.

2.2
[appellante] en [geïntimeerde] hebben gedurende lange tijd een relatie met elkaar gehad. Zij hebben samengewoond. .Hun relatie is in november 2010 geëindigd.

2.3
In de nacht van 25 op 26 augustus 2009 - [appellante] en [geïntimeerde] woonden toen nog samen - heeft tussen hen een fysieke confrontatie plaatsgevonden.

2.4
Op 26 augustus heeft [appellante] haar huisarts bezocht. De huisarts heeft over dit bezoek het volgende genoteerd:
"Op 26/8/2009 bezocht patiente het spreekuur met klachten na een stomp trauma aan het linker oog: pijn, misselijkheid, duizeligheid. er was een hematoom van de oogkas mediaal links en een hematoom van de neusrug. Aanvullend werd X-orbita/neusrug gemaakt: geen afwijkingen."

2.5
Uit een factuur van haar tandarts volgt dat [appellante] op 26 augustus 2009 de tandarts heeft bezocht. De tandarts heeft een tweevlaksvulling geplaatst.

2.6
[appellante] heeft op 18 september 2009 opnieuw haar huisarts geconsulteerd, die naar aanleiding van dit bezoek noteerde dat [appellante] aanhoudende klachten had, onder meer van moeite met lezen en diepte zien en het coördineren van de ogen. De huisarts verwees haar naar een oogarts en later naar een neuroloog. [appellante] heeft ook een second opinion aangevraagd bij een (oog)arts in Duitsland.

2.7
[appellante] heeft zich op 26 augustus 2009 ziekgemeld bij haar (toenmalige) werkgever.

2.8
[appellante] heeft op 8 november 2010 aangifte gedaan van mishandeling door [geïntimeerde] op verschillende momenten, waaronder in de nacht van 25 op 26 augustus 2009. Over het incident in die bewuste nacht heeft zij het volgende verklaard:
"Op een gegeven moment gingen we naar bed en toen ik in bed lag wilde ik opheldering van [geïntimeerde] over het gesprek aan tafel. Ik vertelde hem wat ik ervan vond maar hij kon zich er niet in vinden. Ik was erg emotioneel en verdrietig. Opeens keerde [geïntimeerde] mij de rug toe in bed en wilde gaan slapen. Dit maakte me woedend en kwaad. Ik was hem op dat moment nodig maar hij keerde me gewoon de rug toe. Hij liet me gewoon huilen en deed er niets mee of aan. Ik werd op een gegeven moment zo boos dat ik tegen hem schreeuwde dat hij uit bed moest gaan. Ik was echt woedend en meende het. Alle woede van deze relatie kwam er toen opeens uit. Ik heb toen met mijn voeten geprobeerd hem uit bed te drukken. Hij wilde namelijk niet uit bed gaan. Opeens pakte hij mijn beide benen vast. Ik ging rechtop zitten en hij liet niet los. Hij zei dat ik moest stoppen met schreeuwen. Hij pakte mij toen als het ware in een houdgreep vast. Hij had mij vast met zijn benen en armen. Volgens mij had hij zijn benen om die van mij geslagen en zijn armen sloeg hij om mijn lichaam. Ik kon geen kant op en was enorm bang. Op een gegeven moment zag ik kans om aan zijn haren te trekken. Ik raakte hem daarbij met een nagel onder zijn oog. Hij liep toen een klein schrammetje op. Dat was niet de bedoeling maar het gebeurde gewoon in de strijd. Opeens voelde ik een klap in mijn gezicht. Ik voelde die klap tegen mijn linkeroog komen. Ik kon niet zien hoe hij me sloeg maar hij deed dat in ieder geval en wel heel hard. Ik viel van die klap half uit bed. Ik voelde iets kraken in mijn hoofd en bijna direct proefde ik bloed in mijn mond. Ik voelde ook dat er kleine stukjes van mijn tanden af waren gebroken. Ik kreeg ook een enorme pijnscheut door mijn hoofd en nek. Het bloed kwam overigens uit mijn neus. Ik werd toen ook nog duizelig en misselijk. [geïntimeerde] stopte toen en vroeg wat hij voor me kon doen. Ik heb gevraagd of hij ijs en handdoeken wilde halen. Dit deed hij ook. Ik heb de wond gekoeld en schoongemaakt en ben gaan slapen. Ik dacht dat medische zorg wel kon wachten tot de volgende morgen. Toen ik die klap had gekregen heb ik enorm hard geschreeuwd. Ik was bang dat iemand het had gehoord."

2.9
[geïntimeerde] is naar aanleiding van de aangifte door de politie als verdachte gehoord. Hij heeft toen onder meer het volgende verklaard:
"Over de situatie van de nacht van 25 op 26 augustus 2009 kan ik u het volgende zeggen. Ik sliep al een paar dagen op de logeerkamer maar omdat getuige [X] kwam logeren heb ik [appellante] gevraagd of ik in ons bed kon slapen. [appellante] vond dat goed. [appellante] was heel verdrietig en we hebben een tijd liggen praten. Omstreeks 1 uur ‘s morgens ben ik gaan slapen. Om een uur of half 3 ‘s morgens kwam er een woede uitbarsting van [appellante] en zij begon met haar voeten in mijn rug te trappen. Ik heb hierop haar benen gefixeerd. Ik wilde haar stoppen en heb ook geroepen ‘stop alsjeblieft’. Toen werd het rustig en vroeg ik of het ging, toen kwam de tweede golf en sloeg [appellante] mij op mijn hoofd. Er ging een nagel langs mijn ogen, mijn huid was ook beschadigd. Ik heb hier de volgende dag ook een foto van gemaakt, toen ik me realiseerde wat er was gebeurd. Ik vond het heel bedreigend en heb in wanhoop een keer met mijn vuist achteruit gehaald. Ik voelde dat ik iets raakte. [appellante] moet hierdoor ergens tegenaan zijn geslagen. Ik kon niets zien want het gebeurde achter mij. Ik lag op mijn zij, ik had de benen van [appellante] vast en heb met mijn rechtervuist langs mijn rechteroor uitgehaald. Ik heb een tekening gemaakt van deze worsteling. Deze staat in mijn dagboek. Ik was het weekend voor deze gebeurtenis begonnen met het bijhouden van een dagboek. Dat was in het kader van een training die ik heb gevolgd. U vertelt mij dat [appellante] heeft verteld dat zij uit bed viel en met haar hoofd tegen iets aan kwam. Zij had iets horen kraken in haar hoofd.
U vraagt mij of ik weet dat zij naar de huisarts is geweest. Ik ben daarvan inderdaad op de hoogte. Ik ben later ook wel eens mee geweest naar de huisarts. De huisarts is ook met ons in gesprek gegaan over onze relatie."

2.10
De in de hiervoor aangehaalde verklaring van [geïntimeerde] genoemde [X] heeft een schriftelijke verklaring opgesteld, waarin onder meer het volgende is vermeld:
“De volgende ochtend werd ik door [geïntimeerde] gewekt. Hij had het ontbijt klaargemaakt en zei dat [appellante] nog in bed lag omdat zij erg moe was. Hoewel ik dit vreemd vond, heb ik met hem ontbeten. Hij vertelde hoe blij hij was met mijn komst en de avond daarvoor. Het bleef aan mij knagen dat [appellante] er niet was en vlak voor mijn vertrek zei ik dat ik naar boven ging om afscheid te nemen. Toen ik de deur van de slaapkamer opendeed draaide zij zich in bed van mij af. Ik moest naar mijn afspraak en zei dat ik haar zou bellen vanuit de auto. Toen ik dat deed vertelde zij mij dat [geïntimeerde] haar die nacht erg had geslagen en ze veel last van haar hoofd had. Op mijn advies is ze diezelfde dag naar de dokter gegaan. [appellante] bleef veel last van haar hoofd houden en eind oktober / begin november was zij zover dat zij met mij naar de politie ging om aangifte te doen.”

2.11
Nadat hij in november 2011 door de advocaat van [appellante] aansprakelijk was gesteld en de aansprakelijkheidsstelling bij zijn WA-verzekeraar, Achmea, had gemeld, heeft [geïntimeerde] de toedracht van het "voorval 2009", zoals hij dat beschrijft, op schrift gesteld. [geïntimeerde] heeft het volgende geschreven:
Voorafgaand aan het voorval sliep ik enkele nachten op eigen initiatief in het logeerbed omdat er spanningen binnen de relatie waren. Door omstandigheden kon dit op 25 augustus niet, waarop ik mevr. [appellante] , mijn toenmalige partner, de vraag stelde of ik in mijn eigen bed (de linkerhelft van ‘het ouderlijk bed in huis’) kon slapen met nadrukkelijk de vraag of we dat beiden aankonden. Zij heeft hier zeer bewust bevestigend op geantwoord waarna we daar, naast elkaar, zijn gaan slapen.
Tijdens deze nacht, van 25 op 26 augustus 2009, viel mevr. [appellante] mij aan. Terwijl ik sliep begon zij, achter mijn rug liggend, als een bezetene met haar benen in mijn rug te trappen. Ik slaagde erin haar benen vast te klemmen en haar in eerste instantie te kalmeren, nog steeds op mijn zij liggend en met mevr. [appellante] achter mijn rug. Er kwam echter een tweede aanvalsgolf, waarbij mevr. [appellante] met haar vuisten op mijn hoofd sloeg en met een nagel over mijn gezicht krabde. Dit voelde dicht bij mijn oog en was dermate bedreigend voor mij dat ik niet anders kon dan met mijn rechterhand langs mijn rechteroor naar achteren van mij afslaan. Er waren geen voorwerpen in de direkte nabijheid waaraan zij zich kon stoten. Zij moet echter van mijn verweer zodanig geschrokken zijn dat zij terugdeinsde en (volgens eigen zeggen) met haar hoofd tegen het nachtkastje sloeg. Het gebeurde achter mijn rug, dus dat heb ik niet gezien. Er was bij mevr. [appellante] geen uiterlijk letsel waarneembaar, maar nadat de rust in de situatie hersteld was gaf zij zelf aan dat ze zich erg pijn had gedaan. Ik heb haar vervolgens gekalmeerd en verzorgd. 
De toedracht van het voorval is beschreven in mijn dagboek, dat ik geheel ontstelt direct na het voorval heb bijgewerkt, en in de verklaring die ik op 9 december heb afgelegd tijdens het verhoor in verband met de aangifte van mevr. [appellante] .
De aangifte werd overigens op 9 december 2010 gedaan, meer dan een jaar na het voorval, op basis van wat mevr. [appellante] zich toen van het voorval herinnerde.
Daarentegen heb ik de dag na het voorval een brief aan mevr. [appellante] geschreven waar zij op geen enkele wijze op gereageerd heeft, en een maand later een 2e brief, die ook onbeantwoord bleef.
Het proces verbaal van het verhoor is bijgesloten als bijlage 2, met aangehecht de beide
brieven en tevens een foto van de krab-wond naast mijn oog die ik opliep tijdens de nachtelijke aanval in de rug door mevr. [appellante] ."

3 Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

3.1
[appellante] heeft [geïntimeerde] gedagvaard. Zij heeft, voor zover nu van belang, gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de door [appellante] geleden en nog te lijden schade als gevolg van zijn onrechtmatig handelen op 26 augustus 2009 en dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot vergoeding van de door [appellante] daardoor geleden schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Ter verzekering van verhaal van haar op € 487.000,- begrote vordering heeft [appellante] conservatoir derdenbeslag doen leggen. Aan haar vordering heeft [appellante] ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door haar hard met zijn vuist op het oog te slaan, waardoor zij ernstig letsel heeft opgelopen.

3.2
[geïntimeerde] heeft zich verweerd tegen de vordering van [appellante] . Volgens hem is de toedracht een andere: hij is aangevallen en heeft zich verdedigd door naar achteren te slaan. Daarbij heeft hij [appellante] geraakt, waarna zij vermoedelijk is gevallen en zich heeft bezeerd. In deze context is van onrechtmatig handelen geen sprake, aldus [geïntimeerde] , die ook een beroep doet op eigen schuld bij [appellante] . Volgens [geïntimeerde] is er bovendien geen sprake van causaal verband tussen de door [appellante] gestelde klachten en het incident van 26 augustus 2009.

3.3
Nadat de rechtbank een comparitie van partijen had gelast en deze comparitie ook had plaatsgevonden, heeft de rechtbank de vorderingen van [appellante] afgewezen. De rechtbank oordeelde dat [appellante] haar lezing van het incident onvoldoende had onderbouwd. De rechtbank heeft daarbij in aanmerking genomen dat hetgeen [appellante] in door haar ter voorbereiding op de comparitie overgelegde schetsen met toelichting over de toedracht van het incident heeft aangevoerd op wezenlijke punten verschilt van haar verklaring bij de politie. De rechtbank heeft [appellante] veroordeeld in de proceskosten.

4 De beoordeling van de grieven en de beoordeling

4.1
Nu het hof de feiten zelfstandig heeft vastgesteld, heeft [appellante] geen belang meer bij een bespreking van grief 1, waarmee zij opkomt tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank. Overigens miskent [appellante] met deze grief dat er geen rechtsregel is die de rechter verplicht alle door de ene partij gestelde en door de andere partij erkende of niet weersproken feiten als vaststaand in de uitspraak te vermelden. Het staat de rechter vrij uit de tussen partijen vaststaande feiten die selectie te maken welke hem voor de beoordeling van het geschil relevant voorkomt. Het hof heeft dan ook niet alle door [appellante] aangehaalde feiten in de vaststelling van de feiten opgenomen.

4.2
Met de grieven 2 tot en met 4, die met elkaar samenhangen en die het hof om die reden tezamen zal bespreken, komt [appellante] op tegen (diverse aspecten van) het oordeel van de rechtbank dat de vordering van [appellante] niet toewijsbaar is. Met deze grieven legt [appellante] de vraag of [geïntimeerde] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld in volle omvang aan het hof voor.

4.3
Het hof stelt bij de beantwoording van deze vraag voorop dat vaststaat dat tussen [appellante] en [geïntimeerde] in de bewuste nacht een schermutseling heeft plaatsgevonden, dat [appellante] eerst [geïntimeerde] , terwijl beiden in bed lagen tegen de rug heeft geschopt, althans met haar voeten tegen zijn rug heeft geduwd en dat [appellante] [geïntimeerde] ook aan het haar heeft getrokken, althans aan het haar heeft vastgehouden en in het gelaat heeft gekrabd. Ook staat vast dat [geïntimeerde] [appellante] met zijn vuist heeft geraakt. Ten slotte staat vast dat [appellante] zich de volgende dag tot haar huisarts heeft gewend en dat toen letsel aan haar linkeroog en neusrug is vastgesteld. Nu een andere verklaring voor dit letsel ontbreekt, acht het hof voldoende aangetoond dat dat letsel bij de schermutseling is ontstaan, óf door de aanraking met de vuist van [geïntimeerde] , óf door een val uit het bed direct daarna.

4.4
De door partijen geschetste toedracht verschilt op cruciale punten. De lezing van [appellante] komt erop neer dat zij [geïntimeerde] weliswaar het bed uit heeft willen duwen, maar dat [geïntimeerde] haar toen zo heeft vastgepakt dat zij geen kant meer uit kon. Op enig moment zaten zij en [geïntimeerde] tegenover elkaar op het bed en nadat zij, in een poging los te komen, [geïntimeerde] bij het haar had gepakt en in het gezicht had geraakt even aan de greep van [geïntimeerde] was ontkomen, heeft [geïntimeerde] haar, dus terwijl hij voor haar zat, met de rechtervuist op het linkeroog geslagen, waarna zij op het bed ten val kwam. Het hof stelt vast dat deze lezing op een enkel punt afwijkt van en wat gedetailleerder is dan hetgeen [appellante] bij de politie heeft verklaard; bij de politie heeft [appellante] verklaard dat zij niet kon zien hoe [geïntimeerde] haar sloeg, nu stelt zij dat [geïntimeerde] voor haar zat en haar met de rechtervuist sloeg.

4.5
De lezing van [geïntimeerde] komt erop neer dat, terwijl hij op zijn linkerzij in bed lag, [appellante] hem hard schopte, dat hij haar dat heeft belet door haar benen vast te pakken, dat [appellante] tot rust kwam en wat later - [geïntimeerde] lag nog steeds op zijn linkerzij - [appellante] opnieuw aanviel door hem op zijn hoofd te slaan en in het gezicht te krabben. Die tweede aanval heeft hij afgeweerd door met zijn rechtervuist naar achteren te slaan, waarbij hij [appellante] ergens - waar weet [geïntimeerde] niet, omdat het achter hem gebeurde - heeft geraakt. [appellante] is daarop ten val gekomen en heeft, naar [geïntimeerde] van de verbalisant heeft begrepen, gezegd dat zij met haar hoofd tegen het nachtkastje had gestoten.

4.6
Indien de door [appellante] gestelde toedracht komt vast te staan, heeft [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof onrechtmatig jegens [appellante] gehandeld. Hij heeft dan immers in een situatie waarin dat niet dienstig was ter bescherming van zichzelf tegen een aanval van [appellante] en waarin ook geen sprake (meer) was van door toedoen van [appellante] ontstaan controleverlies [appellante] met de vuist op het oog geslagen. Dat [appellante] daarbij (mogelijk) letsel zou oplopen was voor [geïntimeerde] te voorzien.

4.7
Indien echter uitgegaan moet worden van de door [geïntimeerde] , ten verwere tegen de stellingen van [appellante] , gestelde toedracht heeft [geïntimeerde] , ook indien [appellante] daardoor het door haar gestelde ernstige letsel heeft opgelopen niet onrechtmatig gehandeld. De slaande beweging van [geïntimeerde] is in dat geval zo zeer geprovoceerd door [appellante] en staat zo direct in verband met de door [appellante] ingezette fysieke schermutseling dat daaraan het onrechtmatige karakter ontbreekt (vgl. Hoge Raad 31 maart 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1688, NJ 1997, 592). Door zelf met de fysieke schermutselingen te beginnen, en aldus een norm te schenden die strekt ter bescherming van de lichamelijke integriteit van [geïntimeerde] , kan [appellante] zich, bij de door [geïntimeerde] geschetste toedracht, niet beroepen op bescherming tegen de inbreuk die door [geïntimeerde] is gemaakt op dezelfde norm (vgl. Hoge Raad 23 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6219, NJ 2008, 492).

4.8
Op [appellante] rusten de stelplicht en de bewijslast van de feiten - de door haar aangevoerde feitelijke toedracht -, die zij ten grondslag heeft gelegd aan haar vordering. 
[geïntimeerde] heeft deze feiten, en daarmee de feitelijke grondslag van de vordering van [appellante] , met de door hemzelf geschetste feitelijke toedracht gemotiveerd betwist. Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] met de door haar overgelegde verklaring de door haar gestelde feiten niet (al dan niet voorshands) bewezen. Daartoe overweegt het hof het volgende.

4.9
De schriftelijke verklaring van [X] bevestigt weliswaar de stelling van [appellante] dat [geïntimeerde] haar heeft geslagen, maar weerlegt nog niet de door [geïntimeerde] geschetste toedracht, die inhoudt dat hij [appellante] heeft geraakt. Voor zover [appellante] met de verklaring van [X] en met de door haar ook nog overgelegde schriftelijke verklaring van [Y] de door haar gestelde toedracht wil bewijzen, overweegt het hof dat uit de verklaringen hooguit volgt dat [geïntimeerde] geregeld agressief gedrag vertoonde. Dat betekent, nu vaststaat dat [appellante] [geïntimeerde] eerst heeft aangevallen, echter nog niet dat hij [appellante] ook op 26 augustus 2009 op het oog heeft gestompt en niet in reactie op een aanval van [appellante] in het gezicht heeft geraakt.

4.10
[appellante] heeft aangevoerd dat de door [geïntimeerde] geschetste toedracht niet juist kan zijn omdat er geen nachtkastjes naast het bed stonden. Zij kan dan ook niet met haar hoofd tegen het nachtkastje zijn gevallen. [geïntimeerde] heeft gesteld dat er naast het bed tafeltjes stonden, die fungeerden als nachtkastjes. Hij heeft er ook, naar het oordeel van het hof terecht, op gewezen dat uit het proces-verbaal van politie dat zijn verklaring bevat volgt, dat de verbalisant hem heeft verteld dat [appellante] zelf heeft gezegd dat zij uit bed is gevallen en met haar hoofd ergens tegenaan kwam. De verklaring van [geïntimeerde] over de val van [appellante] uit het bed en het daarbij stoten van het hoofd, vindt dan ook steun in hetgeen de verbalisant, blijkens de eigen in het proces verbaal opgenomen verklaring van die verbalisant, van [appellante] heeft gehoord.

4.11
[appellante] heeft geen verklaringen of rapporten van deskundigen overgelegd waaruit volgt dat gelet op de aard van het op 26 augustus 2009 door de huisarts vastgestelde letsel en/of het gevolg van de houding waarin iemand zich bevindt voor de kracht die kan worden meegegeven aan een slaande beweging de door haar gestelde toedracht veel waarschijnlijker is dan de door [geïntimeerde] gestelde toedracht.

4.12
[appellante] heeft haar stellingen - in elk geval in hoger beroep - ook in het licht van de betwisting ervan door [geïntimeerde] wel voldoende onderbouwd om, overeenkomstig haar aanbod, tot bewijslevering te worden toegelaten. Het hof zal [appellante] dan ook opdragen te bewijzen dat [geïntimeerde] haar op 26 augustus 2009 terwijl zij tegenover elkaar op bed zaten met zijn vuist op het rechteroog heeft geslagen en dat zij daarbij en/of daardoor het door de huisarts op 26 augustus 2006 vastgestelde letsel heeft opgelopen.

5 De beslissing 
Het gerechtshof:

alvorens nader te beslissen

draagt [appellante] op te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit volgt dat [geïntimeerde] haar op 26 augustus 2009 terwijl zij tegenover elkaar op bed zaten met zijn vuist op het rechteroog heeft geslagen en dat zij daarbij en/of daardoor het door de huisarts op 26 augustus 2006 vastgestelde letsel heeft opgelopen; ECLI:NL:GHARL:2016:3050