Hof Den Bosch 140317 Mishandeling. Was geïntimeerde dader of derde? Leveren tegenbewijs door geïntimeerde toegelaten.

Hof Den Bosch 140317 Mishandeling. Was geïntimeerde dader of derde? Leveren tegenbewijs door geïntimeerde toegelaten.

3 De beoordeling

3.1.
De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 3.1 van het tussenvonnis van 25 februari 2015 enkele feiten vastgesteld. Tegen die overweging zijn in dit hoger beroep geen grieven gericht. Het hof zal in hoger beroep van dezelfde feiten uitgaan en de door de kantonrechter vastgestelde feiten hieronder weergeven.
 a) [appellante] is in 2009 gehuwd met de vader van [geïntimeerde] . Hierna is zij in [woonplaats] bij haar echtgenoot gaan wonen. In 2010 hebben de echtgenoten hun affectieve relatie - en daarmee ook het samenwonen - beëindigd. Het huwelijk is niet ontbonden.
 b) [appellant] is de broer van [appellante] . [appellanten c.s.] hebben op 4 mei 2011 bij de politie Haaglanden aangifte gedaan van mishandeling door [geïntimeerde] op 2 mei 2011 te [plaats] .
Het proces-verbaal van de aangifte van [appellant] luidt, voor zover thans van belang, als volgt:
“(...)Wij kwamen een jongen tegen, ik kende deze jongen niet. (…) Mijn zus vertelde dat dit de zoon van haar ex-man was. Zij vertelde dat de jongen [geïntimeerde] was. Ik zag dat [geïntimeerde] foto’s maakte van mij en van mijn zus. Ik denk dat hij dit deed om te bewijzen dat mijn zus een nieuwe man had. (...) Ik liep samen met mijn zus verder door de [A-straat] . [geïntimeerde] bleef bij ons lopen en ik hoorde dat hij [geïntimeerde] zei dat [appellante] moest gaan scheiden van zijn vader anders zou zij een probleem hebben. (...) Wij liepen toen naar liet café toe. [geïntimeerde] gedroeg zich echt heel erg agressief (…) Omdat mijn zus een beetje Nederlands spreekt heeft zij gevraagd aan iemand in het café om de politie te bellen. Ik ben toen naar buiten gelopen om een foto te maken van [geïntimeerde] . Zodat wij konden bewijzen bij de politie dat hij bij ons was geweest. Op het moment dat ik een foto wilde maken zag ik dat [geïntimeerde] snel op mij af kwam lopen. Ik zag en voelde dat [geïntimeerde] met kracht een soort duwtrap in mijn buik gaf. Direct hierna voelde ik een harde klap op mijn neus. [geïntimeerde] had mij met zijn vuist een klap op mijn neus gegeven. (...) Ik hoorde later dat mijn zus ook schoppen had gekregen van [geïntimeerde] . Ik heb dit niet gezien omdat ik zo duizelig was (...)”
Het proces-verbaal van de aangifte van [appellante] luidt, voor zover thans van belang. als volgt:
“(…)Plotseling kwam ik de zoon van mijn ex-man tegen. Hij heet [geïntimeerde] . (...) In de [A-straat] sprak [geïntimeerde] mij aan en vroeg waarom ik niet ging scheiden van zijn vader. (...) Ik zag dat hij erg agressief was. (...) Wij zijn vervolgens naar café de Soetelaar gelopen en naar binnen gegaan. Ik heb gevraagd aan een medewerker van het café of hij de politie wilde bellen omdat [geïntimeerde] erg agressief was en ik bang was dat hij ons dood ging maken. Ik vroeg aan mijn broer of hij buiten een foto wilde maken van [geïntimeerde] . Dit vroeg ik zodat wij bewijs hadden dat hij bij ons was geweest. Mijn broer was naar buiten gegaan en toen zag ik dat [geïntimeerde] met zijn vuist een klap gaf op de neus van mijn broer [appellant] . Ik schrok hier erg van en ben er naartoe gegaan. Ik heb [geïntimeerde] aan zijn kleding weggetrokken. Hierna voelde en zag ik dat [geïntimeerde] mij in mijn buik en mijn rug schopte. Ondertussen bleef hij mijn broer slaan. (...)”
 c) Op 14 januari 2014 heeft de politierechter [geïntimeerde] vrijgesproken van de hem ten laste
 gelegde mishandeling van [appellanten c.s.] Daarbij heeft de politierechter de vorderingen van [appellanten c.s.] tot vergoeding van materiële en immateriële schade niet-ontvankelijk verklaard.
 d) Bij brief van 25 juni 2014 hebben [appellanten c.s.] [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld voor de door hen geleden schade en gesommeerd ter vergoeding daarvan een bedrag van € 12.100,00 te betalen. [geïntimeerde] heeft dit bedrag niet voldaan.

3.2.1.
In de onderhavige procedure vorderen [appellanten c.s.] een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] onrechtmatig jegens [appellante] en [appellant] heeft gehandeld en dat [geïntimeerde] gehouden is tot vergoeding van de schade die [appellante] en [appellant] als gevolg daarvan hebben geleden, op te maken bij staat. Het hof zal deze vordering uitleggen als een vordering tot veroordeling van [geïntimeerde] tot vergoeding van de schade die [appellante] en [appellant] door het gestelde onrechtmatige handelen hebben geleden, op te maken bij staat (artikel 612 Rv). [appellanten c.s.] wensen immers kennelijk met hun vordering de weg tot een schadestaatprocedure te openen. Ook de kantonrechter heeft de vordering op deze wijze begrepen (in de vierde volzin van rov. 3.8 van het tussenvonnis van 25 februari 2015).

3.2.2.
De kantonrechter heeft in rov. 3.2 van het tussenvonnis van 25 februari 2015 terecht vooropgesteld dat in feite sprake is van twee afzonderlijke vorderingen: een vordering uit onrechtmatige daad van [appellante] tegen [geïntimeerde] en een vordering uit onrechtmatige daad van [appellant] tegen [geïntimeerde] . De kantonrechter heeft deze twee vorderingen in het vonnis gevoegd behandeld.

3.2.3.
[appellante] heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] op 2 mei 2011 in de [A-straat] te [plaats] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door in haar buik en in haar rug te schoppen.
[appellant] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] op 2 mei 2011 in de [A-straat] te [plaats] onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door hem in zijn buik te schoppen en op zijn neus te slaan.
[appellanten c.s.] stellen beiden dat zij door de genoemde mishandelingen letsel hebben opgelopen en leed hebben ondervonden.

3.2.4.
[geïntimeerde] heeft betwist dat hij [appellanten c.s.] heeft mishandeld. Volgens [geïntimeerde] was hij ten tijde van de gestelde mishandeling niet in [plaats] maar thuis in zijn woning te [woonplaats] .

3.2.5.
In het tussenvonnis van 12 november 2014 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen gelast.

3.2.6.
In het tussenvonnis van 25 februari 2015 heeft de kantonrechter:
 [appellant] toegelaten om te bewijzen dat [geïntimeerde] degene was die op 2 mei 2011 in de [A-straat] te [plaats] in zijn buik heeft geschopt en op zijn neus heeft geslagen;
 [appellante] toegelaten om te bewijzen dat [geïntimeerde] degene was die op 2 mei 2011 in de [A-straat] te [plaats] in haar buik en rug heeft geschopt.

3.2.7.
In het eindvonnis van 30 september 2015 heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellanten c.s.] niet in de bewijslevering geslaagd zijn.
Op grond daarvan heeft de rechtbank de vorderingen van [appellanten c.s.] afgewezen en [appellanten c.s.] in de proceskosten veroordeeld.

3.3.1.
[appellanten c.s.] hebben in hoger beroep zeven grieven aangevoerd tegen het eindvonnis van 30 september 2015. [appellanten c.s.] hebben op grond van die grieven geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van hun vorderingen.

3.3.2.
Het hof stelt voorop dat het geschil tussen [appellant] en [geïntimeerde] internationale aspecten heeft omdat [appellant] in Spanje woont. Het hof moet dus eerst vaststellen of de Nederlandse rechter bevoegd is om van dat geschil kennis te nemen. Die bevoegdheid is aanwezig omdat [geïntimeerde] als gedaagde partij in Nederland woont. De kantonrechter heeft dat op juiste gronden vastgesteld in rov. 3.3 van het tussenvonnis van 25 februari 2015. Tussen partijen is voorts niet in geschil dat op de vordering van [appellant] Nederlands recht van toepassing is, zoals de kantonrechter in de genoemde rechtsoverweging ook heeft vastgesteld. Bij de vordering van [appellante] zijn geen internationale aspecten aan de orde. Ook ten aanzien van die vordering is de Nederlandse rechter bevoegd en moet Nederlands recht worden toegepast.

3.3.3.
De kantonrechter heeft in het tussenvonnis geoordeeld dat op [appellant] de bewijslast rust van zijn stelling dat [geïntimeerde] degene was die op 2 mei 2011 in de [A-straat] te [plaats] in zijn buik heeft geschopt en op zijn neus heeft geslagen, en dat op [appellante] de bewijslast rust van haar stelling dat [geïntimeerde] degene was die op 2 mei 2011 in de [A-straat] te [plaats] in haar buik en rug heeft geschopt. Dit oordeel over de bewijslastverdeling geldt ook in hoger beroep omdat [appellanten c.s.] geen hoger beroep hebben ingesteld tegen het tussenvonnis en omdat het oordeel juist is.

3.4.1.
Het hof zal de zeven grieven die [appellanten c.s.] tegen het eindvonnis van 30 september 2015 hebben aangevoerd, gezamenlijk behandelen. Door die grieven worden aan het hof in volle omvang de volgende twee vragen voorgelegd:
 Is [appellant] erin geslaagd om te bewijzen dat [geïntimeerde] degene was die op 2 mei 2011 in de [A-straat] te [plaats] in zijn buik heeft geschopt en op zijn neus heeft geslagen?
 Is [appellante] erin geslaagd om te bewijzen dat [geïntimeerde] degene was die op 2 mei 2011 in de [A-straat] te [plaats] in haar buik en rug heeft geschopt?

3.4.2.
Naar het oordeel van het hof staat vast:
 dat [appellant] op 2 mei 2011 in de [A-straat] te [plaats] in zijn buik is geschopt en op zijn neus is geslagen;
 dat [appellante] op 2 mei 2011 in de [A-straat] te [plaats] in haar buik en rug is geschopt.
De verklaringen die [appellanten c.s.] hebben afgelegd over de schoppen en slagen die zij hebben gekregen, worden tot op zekere hoogte ondersteund door de door hen overgelegde medische gegevens en door de foto’s die in het ziekenhuis zijn gemaakt van het gezicht van [appellant] . Daar komt bij dat de gestelde mishandelingen in elk geval ten dele zijn waargenomen door de tijdens het geding in eerste aanleg gehoorde getuige [getuige 1] . Tot slot geldt dat [geïntimeerde] niet gemotiveerd heeft betwist dat [appellant] en [appellante] op de genoemde plaats en tijd zijn mishandeld; hij heeft uitsluitend betwist dat hij de dader was.

3.4.3.
Het geschilpunt tussen de partijen, waaromtrent de kantonrechter aan [appellanten c.s.] de hiervoor genoemde bewijsopdracht heeft gegeven, betreft dus niet de vraag of de mishandelingen hebben plaatsgevonden maar uitsluitend de vraag of [geïntimeerde] dan wel een andere persoon de dader is geweest. Bij de beoordeling van dat geschilpunt is van belang dat van de in het geding in eerste aanleg gehoorde getuigen [appellante] de enige persoon is die [geïntimeerde] op 2 mei 2011 al kende, en dus op dat moment heeft kunnen vaststellen dat [geïntimeerde] de dader van de mishandelingen was. Aan de verklaringen van de andere getuigen is op dit punt weinig steunbewijs te ontlenen. Het hof overweegt daartoe het volgende.
 De getuige [getuige 2] heeft de dader van de mishandeling niet gezien.
 De getuige [getuige 3] heeft verklaard dat zij de dader van de mishandeling heeft herkend toen [appellante] haar geruime tijd na de mishandeling twee foto’s van [geïntimeerde] toonde. Het hof acht deze “herkenning” van weinig waarde gelet op het tijdsverloop tussen de mishandeling en het tonen van de foto’s, welk tijdsverloop volgens de als productie 7 in eerste aanleg overgelegde schriftelijke verklaring van [getuige 3] ongeveer twee jaar is geweest.
 De getuige [getuige 1] heeft ten tijde van de mishandeling de dader gezien, maar toen hij tijdens het geding in eerste aanleg op 13 augustus 2015 als getuige werd gehoord en hem twee foto’s van [geïntimeerde] werden getoond, heeft hij niet kunnen bevestigen dat [geïntimeerde] de dader van de mishandelingen was. Dat verbaast het hof overigens niet gelet op het korte tijdsbestek waarbinnen de mishandelingen zich hebben afgespeeld en het lange tijdsverloop tussen de mishandelingen (2 mei 2011) en het verhoor van [getuige 1] als getuige (13 augustus 2015).
 [appellant] heeft in zijn getuigenverklaring zijn (veronder)stelling dat [geïntimeerde] de dader was met twee argumenten onderbouwd. Het ene argument is dat [appellant] [geïntimeerde] tijdens de in eerste aanleg in januari 2015 gehouden comparitie van partijen heeft herkend als de persoon die op 2 mei 2011 de mishandeling heeft gepleegd. Naar het oordeel van het hof heeft dit argument gelet op het lange tijdsverloop tussen de mishandeling en de comparitie van partijen weinig bewijskracht. [appellant] heeft als tweede argument genoemd dat hij op de dag van de mishandeling heeft gehoord dat [appellante] de persoon die de mishandeling pleegde, had aangesproken met de naam [voornaam van geintimeerde] (de voornaam van [geïntimeerde] ) en dat [appellante] op dat moment aan [appellant] vertelde dat het een van haar stiefzoons was. Het hof overweegt dienaangaande dat, als [appellant] dat inderdaad op de dag van de mishandeling heeft horen zeggen door [appellante] , hij de wetenschap dat de dader [geïntimeerde] was, aan [appellante] heeft ontleend. Daarmee blijft [appellante] uiteindelijk de enige bron die [geïntimeerde] als dader van de mishandeling aanwijst.

3.4.4.
Het hof heeft in rov. 3.2 van dit arrest vastgesteld dat sprake is van twee afzonderlijke zaken: een zaak van [appellante] tegen [geïntimeerde] en een zaak van [appellant] tegen [geïntimeerde] . In de eerstgenoemde zaak is [appellante] partijgetuige. Dat brengt mee dat haar getuigenverklaring omtrent het door haar te bewijzen feit op grond van artikel 164 lid 2 Rv alleen bewijs in haar voordeel kan opleveren als de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. Dat onvolledige bewijs moet dan volgens vaste rechtspraak wel zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat het de verklaring van de partijgetuige voldoende geloofwaardig maakt.

3.4.5.
In de zaak van [appellant] tegen [geïntimeerde] is [appellante] geen partij. In die zaak heeft de getuigenverklaring van [appellante] dus niet de beperkte bewijskracht van artikel 164 lid 2 Rv, maar heeft de rechter de vrijheid om de bewijskracht van die getuigenverklaring vast te stellen. Het hof overweegt dienaangaande dat de getuigenverklaring van [appellante] in de zaak van [appellant] met behoedzaamheid moet worden gehanteerd. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat in beide zaken hetzelfde samenstel van feiten aan de orde is. [appellante] heeft er als eiseres in haar eigen zaak een eigen belang bij dat wordt vastgesteld dat [geïntimeerde] de dader is van de mishandelingen die op 2 mei 2011 jegens haar en haar broer zijn gepleegd. Het hof is daarom van oordeel dat, hoewel [appellante] in de zaak van [appellant] geen partijgetuige is, ook in die zaak voldoende sterk en essentiele punten betreffend ondersteunend bewijs noodzakelijk is naast de getuigenverklaring van [appellante] , om [appellant] in het bewijs van de door hem gestelde mishandeling geslaagd te kunnen achten.

3.4.6.
Het hof is desondanks, anders dan de kantonrechter, vooralsnog van oordeel dat in beide zaken voldoende ondersteunend bewijs aanwezig is naast de getuigenverklaring van [appellante] dat zij en haar broer op 2 mei 2011 door [geïntimeerde] zijn mishandeld. Als eerste valt daarbij te wijzen op het vaststaande feit dat de mishandeling op zich heeft plaatsgevonden. Daar komt bij dat [appellante] in het verleden is gehuwd met de vader van [geïntimeerde] (hierna: [vader van geintimeerde] ), dat de relatie tussen [vader van geintimeerde] en [appellante] ernstig verstoord is geraakt en dat dit een bron van conflicten tussen de familie [familie van geintimeerde] en de familie [familie van appellanten] zou kunnen zijn. Verder acht het hof van belang dat [appellante] al op de dag van de mishandeling aan [appellant] heeft verteld dat [geïntimeerde] de dader van de mishandeling was. Dit is onder meer af te leiden uit de processen-verbaal van de aangiften die [appellante] en [appellant] twee dagen na de mishandeling (na eerst hun huisarts te hebben geraadpleegd en het ziekenhuis te hebben bezocht) bij de politie hebben gedaan. Het hof acht het zeer onwaarschijnlijk dat [appellante] tegen [appellant] zou hebben verteld dat de persoon die de mishandeling pleegde, haar stiefzoon [geïntimeerde] betrof, indien de mishandeling in werkelijkheid niet door [geïntimeerde] maar door een ander zou zijn gepleegd. Ook acht het hof het bepaald niet voor de hand liggen dat [appellante] en [appellant] in dat geval, indien de mishandeling door een ander zou zijn gepleegd, in hun aangiften bij de politie [geïntimeerde] als dader zouden hebben genoemd. Dat zij dit in strijd met de waarheid zouden hebben gedaan om van [geïntimeerde] (of diens familie) een forse schadevergoeding te kunnen claimen, zoals [geïntimeerde] heeft geopperd in de conclusie van antwoord sub 10, acht het hof onaannemelijk. Tot slot draagt naar het oordeel van het hof aan het door [appellanten c.s.] te leveren bewijs ook bij dat [geïntimeerde] tijdens de in eerste aanleg gehouden getuigenverhoren niet ter zitting verschenen is en geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om in contra-enquête, door het zelf onder ede afleggen van een verklaring, tegenbewijs te leveren. Dat draagt niet bij aan de kracht van het door [geïntimeerde] gevoerde verweer.

3.4.7.
Het voorgaande voert tot de tussenconclusie dat het hof, anders dan de kantonrechter, vooralsnog bewezen acht dat de mishandelingen door [geïntimeerde] zijn gepleegd.
Dat van de ten tijde van de mishandeling aanwezig personen alleen [appellante] [geïntimeerde] destijds kende en dat alleen zij hem dus op dat moment heeft kunnen herkennen, doet daar om de hiervoor in rov. 3.4.6 genoemde redenen niet aan af.

3.5.1.
Als de kantonrechter na de getuigenverhoren tot dit oordeel zou zijn gekomen en de vorderingen van [appellante] en [appellant] , al dan niet na een nader oordeel over de hoogte van de schade, zou hebben toegewezen, zou [geïntimeerde] de gelegenheid hebben gehad om hoger beroep in te stellen en in dat hoger beroep alsnog tegenbewijs te leveren door zelf een getuigenverklaring af te leggen. Ook nu de kantonrechter het bewijs niet geleverd heeft geacht maar het hof in hoger beroep voorshands het bewijs wel geleverd acht, behoort [geïntimeerde] , die in de memorie van antwoord een bewijsaanbod heeft gedaan, tot het leveren van dat tegenbewijs te worden toegelaten. Het hof zal [geïntimeerde] daarom op de hierna te melden wijze toelaten tot het leveren van tegenbewijs.

3.5.2.
[appellanten c.s.] kunnen vervolgens in contra-enquête desgewenst nog de door hen in hoger beroep genoemde getuige [getuige 4] laten horen, teneinde op die wijze, ter weerlegging van eventueel door [geïntimeerde] geleverd tegenbewijs, nader bewijs te leveren van hun stelling dat de mishandelingen door [geïntimeerde] zijn gepleegd.

3.5.3.
Het is aan het hof niet duidelijk of de politie in het kader van het strafrechtelijk onderzoek naar de mishandeling ook een verklaring heeft opgenomen van [geïntimeerde] of van andere personen. Indien een van partijen zich in het kader van de bewijslevering nog wil beroepen op een door de politie opgemaakt proces-verbaal van verhoor van [geïntimeerde] of van bepaalde getuigen, dient die partij dat proces-verbaal uiterlijk twee weken vóór de datum van het getuigenverhoor toe te zenden aan de wederpartij en aan de hierna te noemen raadsheer-commissaris.

3.6.1.
De kantonrechter heeft aan het slot van rov. 3.8 van het tussenvonnis van 25 februari 2015 overwogen dat, voor zover geoordeeld zal worden dat [geïntimeerde] verplicht is tot schadevergoeding, de omvang van de schade in de onderhavige procedure kan worden vastgesteld, zodat dan niet volstaan hoeft te worden met een veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat. De kantonrechter heeft daar de overweging op laten volgen dat [appellanten c.s.] na de bewijslevering de gelegenheid hebben om de geleden schade bij conclusie nader te specificeren, zoveel mogelijk onderbouwd met schriftelijke bescheiden, waarop [geïntimeerde] dan desgewenst bij antwoordconclusie zou kunnen reageren. Hoewel beide partijen in het geding in eerste aanleg na de gehouden getuigenverhoren conclusies na enquête hebben genomen, zijn zij daarin niet op de hoogte van de schade ingegaan.

3.6.2.
Het hof is evenals de kantonrechter van oordeel dat, als de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] na de bewijslevering definitief komt vast te staan, niet volstaan moet worden met een veroordeling tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat, maar de hoogte van de schade in de onderhavige procedure moet worden begroot. In verband daarmee zal de raadsheer-commissaris na de al dan niet gehouden getuigenverhoren bepalen dat [appellanten c.s.] als eerste een memorie na (al dan niet gehouden) getuigenverhoren moeten nemen, waarbij zij elk hun eis moeten wijzigen en een concreet schadebedrag moeten vorderen. In die memorie moeten elk van hen het door hem/haar gevorderde schadebedrag specificeren en de verschillende schadeposten voor zover mogelijk onderbouwen met bewijsstukken. [geïntimeerde] kan dan bij antwoordmemorie na getuigenverhoor reageren op hetgeen [appellanten c.s.] over de hoogte van de schade hebben gesteld en over de in verband daarmee door [appellanten c.s.] gewijzigde eis.

3.7.
Het hof zal elk verder oordeel nu aanhouden. ECLI:NL:GHSHE:2017:1011