Hof 's-Hertogenbosch 271211 mishandeling in het verkeer; oordeel over diverse schadeposten

Hof 's-Hertogenbosch 271211 mishandeling in het verkeer; oordeel over diverse schadeposten 
4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. 

[appellant] heeft [geintimeerde] op 23 juni 2006 mishandeld. [geintimeerde], die een rijschool heeft, reed met zijn lesauto op de openbare weg en was bezig met het geven van een rijles aan een leerling. Op een gegeven moment is [appellant] in zijn auto vóór [geintimeerde] gaan rijden en heeft [appellant] hard geremd, waarna beide auto’s stil kwamen te staan. [appellant] en [geintimeerde] zijn uitgestapt en [appellant] heeft [geintimeerde] enkele vuistslagen tegen zijn hoofd gegeven en aan zijn blouse getrokken, waardoor [geintimeerde] tegen zijn auto viel en de blouse scheurde. [appellant] is in verband met dit voorval op 8 juni 2007 door de politierechter van de rechtbank Maastricht wegens mishandeling veroordeeld tot een gevangenisstraf van 1 week voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaar en een werkstraf van 40 uur. De civiele vordering van [geintimeerde] is toegewezen tot een bedrag van € 300,--, met bepaling dat [geintimeerde] voor het overige in zijn vordering niet-ontvankelijk is en hij deze vordering slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen. [appellant] heeft het bedrag van € 300,-- aan het CJIB betaald. 

4.2.1. [geintimeerde] heeft [appellant] bij exploot van 9 februari 2010 gedagvaard en op grond van onrechtmatige daad vergoeding gevorderd van de schade die hij door de mishandeling van 23 juni 2006 heeft geleden. [geintimeerde] stelt dat hij pas in december 2006 weer klachtenvrij was. 
Die schade bedraagt volgens [geintimeerde]: 
* verlies arbeidsvermogen (netto) € 5.424,01 
* eigen bijdrage fysiotherapie € 780,-- 
* jaarkaart sportschool € 489,50 
* immateriële schade € 1.000,-- 
Na aftrek van het reeds betaalde bedrag van € 300,-- beliep de vordering van [geintimeerde] € 7.393,51, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 7.693,51 vanaf 23 juni 2006 en over € 7.393,51 vanaf 1 juli 2007. 
Daarnaast vordert [geintimeerde] dat [appellant] hem een deugdelijke belastinggarantie verstrekt, op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- per maand. 

4.2.2. De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep overwogen dat [appellant] op de daarvoor bepaalde dag niet heeft geantwoord noch daarvoor uitstel heeft gevraagd, waarop zijn recht om te antwoorden vervallen is verklaard. De rechtbank overwoog dat de vordering van [geintimeerde] haar niet onrechtmatig of ongegrond voorkwam. Zij heeft de vordering van [geintimeerde] met maximering van de dwangsom en afwijzing van de gevorderde nakosten, voor het overige toegewezen. 

4.3. In hoger beroep heeft [geintimeerde] zijn vordering verminderd in die zin dat hij ter zake verlies arbeidsvermogen een bedrag van € 5.252,51 (netto) vordert, en niet meer de wettelijke rente over het hele bedrag vanaf 23 juni 2006, maar wettelijke rente over de afzonderlijke posten vanaf de datum waarop de betreffende schade daadwerkelijk is geleden (zie sub 9 memorie van antwoord). 

4.4.1. [appellant] heeft er in de grieven I en II allereerst bezwaar tegen gemaakt dat de rechtbank heeft overwogen dat hij geen conclusie van antwoord heeft genomen en dat hij de vordering van [geintimeerde] niet heeft betwist. Hij legt als productie alsnog een conclusie van antwoord, gedateerd 2 juni 2010, over. 
Het hof overweegt dat [appellant] bij deze grief geen belang heeft voor wat betreft de door hem gevoerde verweren, aangezien thans in hoger beroep alsnog zijn verweer zal worden beoordeeld. [appellant] heeft bij zijn bezwaar mogelijk wel belang in verband met de proceskostenveroordeling in eerste aanleg. Het hof zal daarop te zijner tijd terug komen. 

Niet-ontvankelijkheid 

4.4.2. [appellant] erkent dat hij wegens mishandeling van [geintimeerde] strafrechtelijk is veroordeeld. 
In de in appel overgelegde conclusie van antwoord voert [appellant] allereerst het verweer dat [geintimeerde] niet ontvankelijk is in zijn vordering omdat [appellant] [geintimeerde] door betaling van € 300,-- schadeloos heeft gesteld en niet blijkt dat dit slechts een voorschot betrof. 
Dit verweer faalt. 
Een slachtoffer kan zich alleen voegen in het strafproces voor een vordering die van eenvoudige aard is. Voor zover zijn vordering niet van eenvoudige aard is verklaart de strafrechter het slachtoffer in zijn vordering niet ontvankelijk, waarna de vordering alsnog kan worden voorgelegd aan de civiele rechter. Zo is het ook in het geval van [geintimeerde] gegaan. 

4.4.3. Verder voert [appellant] als verweer dat de rugklachten van [geintimeerde] niet in causaal verband staan tot de mishandeling, dat niet blijkt dat [geintimeerde] arbeidsongeschikt is geweest, althans niet gedurende de door [geintimeerde] gestelde periode en in de door [geintimeerde] gestelde omvang, dat [geintimeerde] geen schade door uitval van lessen heeft geleden, dat [geintimeerde] zijn schade niet heeft beperkt en dat sprake is van eigen schuld bij [geintimeerde] omdat [appellant] heeft gereageerd op geweld van [geintimeerde]. Tenslotte heeft [appellant] een paar afzonderlijke schadeposten (fysiotherapie en sportschool) en de gevorderde belastinggarantie betwist. Op die laatste door de rechtbank toegewezen vordering ziet ook grief III. 

Causaal verband 

4.4.4.1. [geintimeerde] heeft het optreden van rugklachten als gevolg van de mishandeling als volgt toegelicht en onderbouwd. 
In de aangifte bij de politie heeft [geintimeerde] verklaard dat [appellant] hem op (vrijdag) 23 juni 2006 met kracht enkele vuistslagen tegen onder andere zijn hoofd heeft gegeven, waardoor hij met zijn hoofd tegen de auto viel. Ook [appellant] zelf heeft tegenover de politie verklaard dat hij [geintimeerde] een aantal malen heeft geslagen en dat [geintimeerde] daardoor achterover in zijn auto viel. De huisarts van [geintimeerde] heeft in zijn verklaring van 10 oktober 2006 geschreven dat [geintimeerde] hem op (maandag) 26 juni 2006 heeft bezocht met rugklachten, dat [geintimeerde] hem vertelde dat die klachten een dag na de mishandeling waren ontstaan, dat hij - de huisarts - een stijve lumbale wervelkolom bij [geintimeerde] constateerde, dat er op 30 juni 2006 nog telefonisch contact is geweest over sterkere pijnstillers, en dat hij [geintimeerde] heeft teruggezien op 4 juli 2006 met persisterende rugklachten, waarvoor hij [geintimeerde] naar de fysiotherapeut heeft verwezen. 
De fysiotherapeut heeft in zijn verklaring van 4 september 2006 geschreven dat [geintimeerde] hem op 5 juli 2006 voor het eerst heeft bezocht en hij vermeldt als diagnose: 
“blokkade en irritatie van het sacro-iliacale gewricht zowel links als rechts, uitstralende pijnklachten in beide benen vanuit de rug door een afklemming van een zenuwwortel als gevolg van een bewegingsbeperking in de lumbale/sacrale overgang van de wervelkolom en een hypertonie van de lumbale en thoracale musculatuur.” 
De fysiotherapeut verklaart verder dat er aanvankelijk geen vooruitgang leek te zijn, maar dat er langzamerhand toch verbetering is, al zijn er op dat moment – dus begin september 2006 – nog klachten. Met betrekking tot functionele/ beroepsmatige beperkingen vermeldt de fysiotherapeut dat deze zich uiten in lang zitten, liggen en draaien van de romp, en dat dit problemen veroorzaakt tijdens rusten en slapen, maar vooral tijdens het uitoefenen van het beroep als rij-instructeur waarbij dagelijks lang zitten in de auto een vereiste is. 
In een aanvullende verklaring van 29 september 2008 schrijft de fysiotherapeut dat [geintimeerde] onder behandeling is geweest t/m 21 december 2006, dat in- en uitstappen in en uit de auto en draaien van romp en nek en lang zitten in het beginstadium niet mogelijk waren en dat [geintimeerde] toen niet in staat was zijn werkzaamheden uit te voeren. Hij verklaart dat naar gelang de klachten verbeterden, [geintimeerde] zijn werkzaamheden gedeeltelijk weer heeft opgepakt. 

4.4.4.2. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] tegenover deze onderbouwing van [geintimeerde] zijn verweer dat de rugklachten van [geintimeerde] niet in causaal verband staan tot de mishandeling onvoldoende gemotiveerd. [appellant] stelt immers slechts dat onduidelijk is of [geintimeerde] nu direct na het ongeval of daags daarna rugklachten kreeg, en dat [geintimeerde] alleen melding heeft gemaakt van vuistslagen tegen zijn hoofd. Het hof acht het echter niet van belang op welk moment [geintimeerde] precies last van zijn rug heeft gekregen, nu vaststaat dat hij na de mishandeling op vrijdagmiddag op de maandag daarop naar zijn huisarts is geweest met rugklachten. Door de slagen tegen zijn hoofd is kennelijk het lichaam van [geintimeerde] uit balans geraakt, daargelaten of [geintimeerde] daardoor tegen de auto is gevallen of achterover in de auto is gevallen. 
Er is bovendien niets gesteld of gebleken waaruit zou kunnen worden afgeleid dat er andere mogelijke oorzaken voor de rugklachten van [geintimeerde] op dat moment waren. 
Dit verweer wordt derhalve verworpen. 
Daarmee staat vast dat [geintimeerde] door de mishandeling rugklachten heeft gekregen. 

Omvang schade (gemiste lesuren) 

4.4.5.1. Wat betreft de omvang van de schade doordat [geintimeerde] als gevolg van de rugklachten enige tijd geen rijlessen heeft kunnen geven, overweegt het hof het volgende. 
[geintimeerde] heeft deze schade allereerst onderbouwd met de verklaringen van de fysiotherapeut die hierboven zijn weergegeven. 
Verder heeft [geintimeerde] een kopie overgelegd van zijn complete agenda over het jaar 2006. Daarin heeft [geintimeerde] zelf bijgehouden hoeveel lessen hij na 23 juni 2006 iedere week heeft moeten afzeggen of niet heeft kunnen geven als gevolg van zijn rugklachten. De verhinderingen lopen wekelijks door tot 23 oktober 2006 (in totaal ruim 300 uren), waarna [geintimeerde] nog heeft genoteerd dat hij een lang weekend van 17 t/m 20 november 2006 vrij heeft genomen om zijn rug rust te geven (20 uren gemist). Uit de agenda blijkt dat [geintimeerde] in de periode tot 23 oktober 2006 wel lessen gaf, maar minder dan daarvoor en heel vaak per leerling maar één lesuur in plaats van twee achter elkaar. Van 19 t/m 26 september 2006 vermeldt [geintimeerde] in zijn agenda “1 week op advies van therapeut geen les geven veel wandelen en bewegen, rug zit nog steeds goed vast”. In die periode heeft [geintimeerde] 40 resp. 27 gemiste lesuren genoteerd. 

4.4.5.2. [appellant] heeft deze aldus gedocumenteerde schade weersproken door te betwisten dat [geintimeerde] medisch niet tot het geven van lessen in staat was en dat [geintimeerde] geen rijles kon geven door bezoek aan arts of fysiotherapeut, en door te stellen dat [geintimeerde] de beweerdelijk uitgestelde lessen op een later tijdstip heeft gegeven en dat het ontbreken van voldoende leerlingen voor rekening en risico van [geintimeerde] als startende ondernemer komt. [appellant] vraagt zich af welke schade [geintimeerde] per lesuur vordert. 

4.4.5.3. In aanmerking nemende de wijze waarop [geintimeerde] is mishandeld, de verklaringen van de huisarts en de fysiotherapeut, en het daarop aansluitende op de agenda gebaseerde verslag van [geintimeerde] zelf acht het hof voldoende aannemelijk geworden dat [geintimeerde] gedurende een groot aantal uren door rugklachten, veroorzaakt door de mishandeling, geen rijlessen heeft kunnen geven. Het hof acht het plausibel dat juist het langdurig achter elkaar zitten in een auto, wat het werk van [geintimeerde] nu eenmaal meebracht, zeer rugbelastend is. De blote ontkenning daarvan door [appellant] doet daaraan niet af. 
Het is niet juist dat [geintimeerde] de niet gegeven uren later alsnog heeft kunnen geven en aldus geen schade zou hebben geleden; op die latere tijdstippen had hij immers weer andere lessen kunnen geven, maar die uren werden nu in beslag genomen door inhaaluren die hij eerder niet kon geven. 
Blijkens de agenda van [geintimeerde] zijn de gemiste uren voor het grootste deel uren die [geintimeerde] niet heeft kunnen geven doordat hij slechts één lesuur en niet twee lesuren achter elkaar aan een leerling kon geven. Van die uren kan dus in elk geval niet gezegd worden dat dat lesuren aan nog niet geworven leerlingen betreft en dat [geintimeerde] in zoverre een ondernemersrisico heeft. Verder heeft [geintimeerde] uren als gemist aangegeven die al wel als rijles voor een bepaalde leerling waren gepland, maar die hij heeft moeten afzeggen. Ook dat zijn dus geen nog niet geworven leerlingen. Voor enkele dagen dat [geintimeerde] helemaal geen les heeft kunnen geven, heeft hij een fictief aantal uren in rekening gebracht, in het algemeen 8 lesuren per dag (zie bijvoorbeeld week 18-24 september: [geintimeerde] noteert “Mis dus gemiddeld weer 8 lesuren”). Dit aantal acht het hof aan de hoge kant. Wanneer de aan 23 juni 2006 voorafgaande weken worden bekeken, komt het er globaal op neer dat per dag gemiddeld 6 lesuren door [geintimeerde] werden gegeven. Daarvan dient naar het oordeel van het hof voor de niet concreet ingeplande dagen te worden uitgegaan. 
Wat betreft het missen van uren door dokters- of fysiotherapie bezoek overweegt het hof dat uit de overgelegde agenda van [geintimeerde] blijkt dat dit aanvankelijk één tot twee keer een half uur per week, later maximaal één keer een half uur per week heeft gekost. Ook deze uren, waarin [geintimeerde] geen les heeft kunnen geven, kunnen als schade in rekening worden gebracht. 

4.4.5.4. Het verweer van [appellant] dat [geintimeerde] met zijn rijschool nog niet zo lang actief was en nog niet zoveel leerlingen had, wordt verworpen. Uit de overgelegde jaarstukken blijkt immers dat de omzet een stijgende lijn vertoonde, waarna deze in de tweede helft van 2006 ineens stagneert. Bovendien heeft het hof, door per dag gemiddeld niet uit te gaan van 8 maar van 6 gemiste lesuren, reeds rekening gehouden met het feit dat de onderneming van [geintimeerde] nog niet helemaal voluit draaide. 

4.4.5.5. [geintimeerde] heeft een berekening van DAS Rechtsbijstand in het geding gebracht (prod. 4 en 5 bij inleidende dagvaarding) waaruit blijkt dat [geintimeerde] bij de berekening van het netto verlies aan verdienvermogen is uitgegaan van een terugval in omzet in 2006 van € 11.394,96, waarop een kostenpercentage van 30% en vervolgens een belastingdruk van 32% in mindering worden gebracht. Aldus komt [geintimeerde] op een netto schade van € 5.424,01 (bij memorie van antwoord in verband met een belastingdruk van 34,15% verminderd tot € 5.252,51). 
Het hof is het met [appellant] eens dat [geintimeerde] aldus nog onvoldoende duidelijk heeft gemaakt hoe dit verlies aan verdienvermogen is berekend. 
Het hof zal [geintimeerde] in de gelegenheid stellen alsnog bij akte een inzichtelijke berekening, met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen, over te leggen, waaruit precies blijkt hoeveel gemiste lesuren [geintimeerde] berekent en tegen welk uurtarief, en hoe daarop een kostenpercentage van – kennelijk – 30% en vervolgens de belastingdruk in mindering is gebracht. 
[appellant] zal hierop bij antwoordakte kunnen reageren. 

Schadebeperking 

4.4.6. [appellant] heeft zijn verweer dat [geintimeerde] zijn schade niet heeft beperkt toegelicht met de stelling dat [geintimeerde] pas op 4 juli 2006 zijn huisarts, en daarna de fysiotherapeut, heeft bezocht. Deze stelling is feitelijk onjuist, nu [geintimeerde] zijn huisarts op 26 juni 2006 al heeft bezocht, en vervolgens opnieuw op 4 juli 2006. Bij dat laatste bezoek heeft de huisarts [geintimeerde] verwezen naar de fysiotherapeut. Daarvoor was het beleid van de huisarts kennelijk alleen gericht op pijnstilling. Met dit tijdsverloop is er geen sprake van dat [geintimeerde] te laat medische hulp heeft ingeroepen, zodat het op het schenden door [geintimeerde] van zijn plicht tot schadebeperking gebaseerde verweer moet worden verworpen. 

Eigen schuld 

4.4.7.1. [appellant] verweert zich vervolgens door te stellen dat er sprake is van eigen schuld aan de zijde van [geintimeerde], omdat [appellant] heeft gereageerd op geweld van [geintimeerde] jegens [appellant]. 
[appellant] doelt hier naar het hof aanneemt op zijn verklaring tegenover de politie, dat [geintimeerde] hem, [appellant], als eerste tegen zijn lip heeft geslagen en dat hij, [appellant], daarna terug sloeg. De verbalisant heeft in het proces-verbaal van verhoor van [appellant] genoteerd dat [appellant] hem een “kleine wond aan de rechter binnenzijde van de onderlip” heeft laten zien, en dat hij [appellant] geconfronteerd heeft met het feit dat de verklaring van [appellant] in tegenstelling was tot twee getuigen die de verbalisant nog benaderd had. [appellant] is bij zijn verhaal, dat [geintimeerde] hem als eerste geslagen heeft, gebleven. [geintimeerde] ontkent dat hij [appellant] heeft geslagen. 

4.4.7.2. Als juist is, en komt vast te staan, dat [geintimeerde] [appellant] als eerste heeft geslagen, heeft dat invloed op de omvang van de vergoedingsplicht van [appellant]. [geintimeerde] mag immers, ook al had [appellant] onbehoorlijk rijgedrag vertoond, [appellant] niet slaan. 
De bewijslast van het slaan door [geintimeerde] rust op [appellant]. Overeenkomstig zijn aanbod zal het hof hem tot dat bewijs toelaten. 

Omvang schade (fysiotherapie en sportschool) 

4.4.8. Het verweer van [appellant] dat de eigen bijdrage fysiotherapie (€ 780,--) niet voor vergoeding in aanmerking komt omdat de rugklachten van [geintimeerde] niet in causaal verband staan tot de mishandeling, wordt verworpen, nu het hof reeds heeft geoordeeld dat deze rugklachten wel het gevolg zijn van de mishandeling. 

4.4.9. Wat betreft het jaarabonnement op de sportschool (€ 489,50) overweegt het hof dat [geintimeerde] heeft gesteld dat hij op dringend advies van de fysiotherapeut daarheen is gegaan om zijn rug in goede conditie te houden. [geintimeerde] heeft het betreffende advies van zijn fysiotherapeut d.d. 22 januari 2010 alsmede een overschrijving van 3 januari 2007 aan Life Style Stein B.V. ad € 489,50 overgelegd. Dat [geintimeerde] op dat moment een abonnement op de sportschool heeft genomen acht het hof hiermee voldoende bewezen. 
[appellant] werpt echter ook de vraag op of een sportschool abonnement voor [geintimeerde] toen nog wel noodzakelijk was, en of [geintimeerde] niet al eerder een sportschool bezocht, nu sporten in het algemeen gezond is. 
Het hof verzoekt [geintimeerde] zich bij zijn akte omtrent de omvang van de arbeidsvermogenschade ook gemotiveerd uit te laten over de vraag of hij vóór 1 januari 2007 al eerder een sportschool bezocht. Als dat niet het geval is, is het hof van oordeel dat niet meer dan de helft van het sportschoolabonnement voor 2007 aan de rugklachten van [geintimeerde] door de mishandeling kan worden toegerekend, nu zo’n abonnement voor iemand als [geintimeerde] zeker niet ongebruikelijk is. [appellant] kan bij antwoordakte op de door [geintimeerde] te verstrekken inlichtingen reageren. 

4.4.10. De tweede grief van [appellant] is hiermee behandeld en deels aangehouden (aantal gemiste lesuren, sportschool) en voor het overige verworpen. 

Belastinggarantie 

4.4.11. In de conclusie van antwoord en met grief III maakt [appellant] bezwaar tegen de door de rechtbank op straffe van een dwangsom toegewezen vordering tot afgifte van een belastinggarantie. 
Hij maakt in de eerste plaats bezwaar tegen het door [geintimeerde] (aanvankelijk) gehanteerde belastingpercentage (32%) en stelt voorts dat van hem niet kan worden verlangd dat hij een belastinggarantie geeft. 
[geintimeerde] heeft bij memorie van antwoord de belastingdruk aangepast en gaat thans uit van 34,15%. [appellant] kan desgewenst bij (antwoord)akte nog op deze eiswijziging reageren. 
[appellant] heeft niet toegelicht waarom van hem niet zou mogen worden verlangd dat hij een belastinggarantie afgeeft. Zulks is bij de vergoeding van arbeidsvermogenschade volstrekt gebruikelijk. [geintimeerde] behoort immers door betaling van een netto bedrag in dezelfde situatie te worden gebracht als hij zonder onrechtmatig handelen van [appellant] zou zijn geweest. Als de fiscus onverhoopt het door partijen als netto aangeduide bedrag toch nog zou belasten, vormt dat alsnog door de onrechtmatige daad veroorzaakte schade, die [appellant] dient te vergoeden. [geintimeerde] heeft onder punt 11 van de inleidende dagvaarding uiteen gezet wat hij onder een “deugdelijke belastinggarantie” verstaat; [appellant] heeft daarover geen opmerkingen gemaakt. De hiertegen opgeworpen grief faalt derhalve. 

Wettelijke rente 

4.4.12. De vierde grief van [appellant] houdt in dat de rechtbank ten onrechte over het gehele schadebedrag wettelijke rente heeft toegewezen vanaf 23 juni 2006, terwijl de verschillende kosten op latere data zijn ontstaan. 
In reactie daarop heeft [geintimeerde] zijn vordering aldus gewijzigd dat hij wettelijke rente vordert over: 
- € 1.000,-- (smartengeld) vanaf 23 juni 2006 t/m 30 juni 2007, en over € 700,-- vanaf 1 juli 2007; 
- € 156,-- vanaf 29 september 2006, 
- € 182,-- vanaf 27 oktober 2006, 
- € 208,-- vanaf 24 november 2006, 
- € 156,-- vanaf 29 december 2006, 
- € 5.252,51 vanaf 1 januari 2007, 
- € 489,50 vanaf 3 januari 2007, 
- € 78,-- vanaf 26 januari 2007. 
[appellant] heeft hierop nog niet kunnen reageren. 
[geintimeerde] heeft de verschillende aanvangsdata niet toegelicht; het hof verzoekt hem dat bij akte alsnog te doen, waarna [appellant] ook daarop bij antwoordakte kan reageren. 

4.4.13. Het hof houdt de vijfde grief van [appellant] over de proceskosten in eerste aanleg aan.

5. De uitspraak 

Het hof: 

laat [appellant] toe te bewijzen dat [geintimeerde] hem, [appellant], bij het incident op 23 juni 2006 als eerste heeft geslagen; 
(....) LJN BV0426