HR 171106 duw in een café; niet iedere gedraging die het risico van schade in zich bergt is O.D.

HR 17-11-06 81 RO; duw in een café; niet iedere gedraging die het risico van schade in zich bergt is onrechtmatig, 'waarschijnlijkheidsnorm'
Uit de concl. A.-G. mr. J.L.R.A. Huydecoper :
5) Het eerste - met A genummerde - middel bestrijdt het oordeel van het hof over de (on)rechtmatigheid van het namens [eiser] ten laste van [verweerder] gestelde gedrag. Dat kwam er, zoals in het feitenoverzicht al aangestipt, op neer dat [verweerder] [eiser] onverwachts krachtig tegen de schouder zou hebben geduwd (waardoor [eiser] was geschrokken en (ongelukkig) ten val gekomen).
Het hof heeft, veronderstellenderwijs aannemend dat [verweerder] inderdaad met kracht tegen de schouder van [eiser] had geduwd, geoordeeld dat die gedraging niet onrechtmatig was omdat - zo vat ik het samen - aan een dergelijke gedraging het gevaar van een ongeval als het onderhavige niet in die mate inherent is, dat men zich daarom van dit gedrag behoort te onthouden.

6) Daarmee heeft het hof getoetst aan een maatstaf die in de rechtspraak van de Hoge Raad vaste wortel heeft (geschoten). Niet iedere gedraging die het risico van schade in zich bergt is onrechtmatig; gedragingen die een risico in het leven roepen zijn dat pas "indien de mate van waarschijnlijkheid van een ongeval (het oplopen van letsel door een ander) als gevolg van dat gedrag zo groot is, dat de dader zich naar maatstaven van zorgvuldigheid van dat gedrag had moeten onthouden"(4).

7) Het middel bestrijdt het oordeel van het hof langs twee wegen. Het valt dat oordeel frontaal aan met de stelling dat de (veronderstellenderwijs) ten laste van [verweerder] vastgestelde handelwijze - krachtig tegen de schouder duwen van iemand die men van achteren nadert en wil passeren - een zodanige kans op ongelukken in zich bergt dat men zich van die handelwijze behoort te onthouden.

8) In de rechtspraak van de Hoge Raad is wel rechtstreeks getoetst of bepaalde handelingen aan de sub 6 hiervóór geciteerde "waarschijnlijkheidsnorm" beantwoorden.
Zo werd in het arrest van 12 mei 2003 (in rov. 4.3) overwogen dat de daar vastgestelde toedracht - namelijk het tijdens het gezamenlijk verplaatsen (verhuizen) van een kast langs een trap, maken van een horizontale draaibeweging waarbij de betrokkene de kast uit de handen liet schieten en in een onwillekeurige reactie daarop een duw gaf - het ongeval zoals dat vervolgens plaatsvond niet zodanig waarschijnlijk maakte, dat de betrokkene zich van haar handelwijze had behoren te onthouden. Ook in het arrest van 9 december 1994 - waarin het ging om het tijdens een boswandeling schoppen tegen een tak die daarna tegen een andere wandelaar aanzwiepte en deze (ernstig) verwondde - stelde de Hoge Raad (in rov. 3.6) vast dat de (vast)gestelde toedracht geen ruimte liet voor het oordeel dat de desbetreffende handelwijze de door de "waarschijnlijkheidsnorm" bepaalde grens overschreed. (...)

10) Daarvan uitgaande, denk ik dat het hof zonder miskenning van de hier toepasselijke rechtsregel kon oordelen dat wat het hof veronderstellenderwijs als vaststaand had aangenomen, niet van dien aard was, dat [verweerder] een onverantwoord risico op een ongelukkig vervolg in het leven heeft geroepen.
Het ligt in de rede - misschien is het zelfs wel een feit van algemene bekendheid - dat dagelijks honderden of zelfs duizenden voorvallen plaatsvinden waarin iemand, opzettelijk of onoplettend, krachtig tegen iemand anders duwt(6), zonder dat dat tot ernstige gevolgen leidt. Dan dringt zich enigszins op dat die handelwijze niet van dien aard is, dat die onder gewone omstandigheden een onverantwoord risico schept - er moet méér aan de hand zijn, wil daarvan sprake zijn. (...) LJN AY7927