Rb Amsterdam 110913 enkelbreuk na vechtpartij; gedaagde dient uitlokking door eiser te bewijzen

Rb Amsterdam 110913 enkelbreuk na vechtpartij; gedaagde dient uitlokking door eiser te bewijzen;
- ontbreken verplichte verzekering ziektekosten doet niet af aan vergoedingsverplichting gedaagde;
- smartengeld bij mishandeling gebroken enkel € 2.000,00

3 Beoordeling
3.1.
Voorop gesteld wordt dat tot op heden niet is komen vast te staan dat [gedaagde] de enkel van [eiser] heeft gebroken. [gedaagde] is in het strafvonnis van [zittingsdatum] vrijgesproken van het hem primair ten laste gelegde feit. Uit de aantekening mondeling vonnis waarin de veroordeling van [gedaagde] voor van het subsidiair ten laste gelegde is vastgelegd kan niet worden afgeleid dat de politierechter bewezen heeft geacht dat de mishandeling van [gedaagde] de gebroken enkel van [eiser] rechtstreeks heeft veroorzaakt. 
Blijkens de hiervoor onder 1.2. en 1.5. genoemde processen-verbaal acht [eiser] het mogelijk dat de enkelbreuk door een hondenbeet is veroorzaakt. Wel kan uit de verklaringen van [gedaagde] tegenover de politie (zie hiervoor onder 1.3. en 1.6.) worden afgeleid dat [gedaagde] [eiser] heeft betrokken in de vechtpartij. In beginsel is voornoemde gedraging van [gedaagde] onrechtmatig jegens [eiser] en dient [gedaagde] de gevolgen daarvan te dragen.
Nu uit de vaststaande feiten volgt dat de enkel van [eiser] gebroken was, direct na de vechtpartij heeft deze behoudens tegenbewijs te gelden als gevolg van de vechtpartij. [gedaagde] heeft niet gesteld of te bewijzen aangeboden dat de enkel door een andere oorzaak is gebroken. De gebroken enkel kan daarom in beginsel aan [gedaagde] worden toegerekend.
Dit kan eventueel anders zijn indien het geweld in ernstige mate wordt uitgelokt in zoals in de zaak HR 31 maart 1995, NJ 1997,592, zoals [gedaagde] stelt. In dat geval kan de onrechtmatigheid van de gedraging worden opgeheven, of kan de schade worden aangemerkt als gevolg van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend in de zin van artikel 6:101 BW.

3.2.
Gelet op de gemotiveerde betwisting van [eiser], zal [gedaagde], op wie de bewijslast rust, overeenkomstig zijn aanbod worden toegelaten tot het bewijs van zijn stelling dat [eiser] de hond van [gedaagde] heeft geschopt en [gedaagde] heeft geduwd, waardoor [gedaagde] tot het slaan van [eiser] werd uitgelokt.

3.3.
Reeds nu wordt geoordeeld dat een aantal opgevoerde schadeposten in ieder geval niet tot vergoeding zal leiden. Dit betreffen de posten kosten ‘rechtsbijstand strafzaak en vordering benadeelde partij’ en kosten ‘eigen bijdrage rechtsbijstand onderhavige zaak’, nu die kosten reeds in de proceskostenveroordeling zijn begrepen. Voor zover de opgevoerde ziekenhuiskosten en ambulancekosten bestaan uit rente en kosten voor niet tijdige betaling, zal dat deel ook worden afgewezen, nu dit voor rekening van [eiser] komt.

3.4.
De omstandigheid dat [eiser] zich voor de bij hem in rekening gebrachte ziekenhuiskosten verplicht had moeten verzekeren, doet niet af aan de vergoedingsplicht van [gedaagde]. De ziektekostenverzekering is immers niet bedoeld om derden te vrijwaren van aanspraken als de onderhavige. Bovendien zou de ziektekostenverzekeraar, indien [eiser] wel verzekerd was geweest een terzake een uitkering had ontvangen, in de vordering van [eiser] zijn gesubrogeerd. Het voorgaande brengt mee dat de materiële schade in beginsel wordt bepaald op in totaal € 5.239,15 (€ 4.739,15 ziekenhuiskosten + € 500,-- ambulancekosten).

3.5.
Verder wordt reeds nu geoordeeld dat voldoende aannemelijk is dat [eiser] immateriële schade heeft geleden. Blijkens de overgelegde medische stukken is [eiser] driemaal aan zijn enkel geopereerd, heeft hij vier maanden met gips rondgelopen en vijf maanden moeten revalideren, als gevolg waarvan hij ook in zijn werkzaamheden werd beperkt. De hoogte van die schade wordt met inachtneming van de meest recente versie van de ANWB Smartengeldgids 2012 bepaald op € 2.000,--.

3.6.
Ook wordt reeds nu geoordeeld dat enige mate van eigen schuld van [eiser] zal worden aangenomen, omdat ook [eiser] door de politierechter wegens mishandeling van [gedaagde] is veroordeeld. De omstandigheid dat er geen straf- of maatregel jegens [eiser] is opgelegd, betekent niet dat [eiser] geen schuld heeft aan het incident, dan zou hij immers moeten zijn vrijgesproken, maar duidt er veeleer op dat met het hem overkomen letsel rekening is gehouden.

3.7.
In afwachting van de bewijslevering zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.ECLI:NL:RBAMS:2013:6689