Rb 's-Hertogenbosch 030811 E wilde niet aan de kant gaan voor de auto van W, W ging slaan en schoppen, en is aansprakelijk

Rb 's-Hertogenbosch 030811 E wilde niet aan de kant gaan voor de auto van W, W ging slaan en schoppen, en is aansprakelijk 
3.  De feiten 

in de hoofdzaak en de vrijwaringszaak 

3.1.  Op 21 juli 2004 liep [De heer E] (destijds 46 jaar oud) aan het begin van de avond samen met een vriend, de heer [G] (hierna: [de heer G]), op het onverharde deel van de [straatnaam] in de gemeente [plaats]. Zij lieten beiden hun hond uit. Op enig moment is [de heer W] samen met zijn vrouw in een bestelbus achter [De heer E] en [de heer G] komen te rijden. [de heer W] wilde hen passeren en heeft geclaxoneerd. [De heer E] en [de heer G] bleven echter op de weg lopen zodat [de heer W] hen niet kon passeren. 

3.2.  Partijen verschillen van mening over de verdere toedracht. Vast staat wel dat [De heer E] vlak vóór het punt waar de onverharde weg over gaat in de verharde weg tegen de bestelbus van [de heer W] heeft getrapt, waarop [de heer W] is uitgestapt. Partijen verschillen ook van mening over hetgeen zich vervolgens heeft afgespeeld. 

3.3.  [de heer W] is door de politierechter van de rechtbank te Roermond bij strafvonnis van [datum] 2004 veroordeeld tot een geldboete van EUR 350,00 wegens mishandeling van [De heer E]. Tevens is hij veroordeeld om aan [De heer E] EUR 250,00 te betalen als vergoeding van immateriële schade. [de heer W] heeft geen hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis zodat het vonnis onherroepelijk is geworden. 

3.4.  [De heer E] is met een ambulance naar het ziekenhuis vervoerd. Bij opname in het ziekenhuis is een lichte hersenschudding geconstateerd. [De heer E] is een nacht opgenomen voor observatie, waarna hij uit het ziekenhuis is ontslagen.

3.5.  Op 26 juli 2004 heeft [De heer E] zich tot zijn huisarts gewend met forse post- contusionele klachten als pijn, misselijkheid, inprentingsstoornissen en geheugen- en concentratieproblemen. 

3.6.  [De heer E] had ten tijde van het incident een eigen bedrijf dat zich bezig hield met relatiebeheer in Nederland ten behoeve van buitenlandse firma’s. Hij importeerde pleistermiddelen in het topsegment van de markt en leidde mensen op. Hij reisde veel voor zijn werk. 

3.7.  [de heer W] was ten tijde van het incident tot een bedrag van EUR 500.000,00 verzekerd tegen wettelijke aansprakelijkheid bij Achmea. Op de verzekering zijn de bijzondere voorwaarden WO3111 van toepassing. Artikel 4 van deze voorwaarden luidt: 
“Uitgesloten is de aansprakelijkheid: 
a.  van een verzekerde voor schade veroorzaakt door en/of voortvloeiende uit zijn opzettelijk en tegen een persoon of zaak gericht, wederrechtelijke handelen of nalaten;” 

3.8.  Op 7 juli 2009 heeft [De heer E], na daartoe verleend verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank te ’s-Hertogenbosch, beslag gelegd op de woning van [de heer W] en onder de Rabobank, waar [de heer W] een bankrekening houdt. 

4.  Het geschil 

in de hoofdzaak 
4.1.  [De heer E] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van [de heer W] tot betaling van de door hem geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade begroot op EUR 370.049,78, te vermeerderen met de wettelijke rente en kosten, waaronder de kosten van het beslag en de nakosten. 

4.2.  Ter onderbouwing voert [De heer E] aan dat hij schade heeft geleden en nog steeds lijdt doordat [de heer W] hem tegen zijn gezicht heeft geschopt en/of geslagen waarna hij enige tijd bewusteloos is geraakt. Hij heeft, zo stelt hij, een hersenschudding, althans een hersenkneuzing opgelopen als gevolg waarvan sprake is van met name cognitieve klachten en beperkingen. Daardoor is hij volledig arbeidsongeschikt geraakt, aldus [De heer E]. De schade bestaat volgens [De heer E] uit: 
-  EUR 338.547,88 aan materiële schade, 
-  EUR 20.000,00 aan immateriële schade, 
-  EUR 11.501,90 aan kosten ter vaststelling van schade en buitengerechtelijke kosten. 

4.3.  [de heer W] en Achmea voeren verweer. [de heer W] betwist dat hij [De heer E] tegen zijn hoofd heeft geschopt of geslagen en dat [De heer E] enige tijd bewusteloos is geweest. [de heer W] en Achmea achten de gedraging van [de heer W] niet onrechtmatig omdat [De heer E] die gedraging zelf heeft uitgelokt, althans menen zij dat sprake is van eigen schuld van [De heer E]. Betwist wordt dat causaal verband bestaat tussen de gedraging van [de heer W] en de gestelde schade. Tot slot wordt de (hoogte van de) schade betwist. 

4.4.  Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 

in de vrijwaringszaak 

4.5.  [de heer W] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, om Achmea te veroordelen om datgene aan [de heer W] te betalen waartoe [de heer W] in de hoofdzaak jegens [De heer E] mocht worden veroordeeld, althans datgene wat de rechtbank geraden voorkomt, met veroordeling van Achmea in de kosten van de procedure in vrijwaring, vermeerderd met rente. 

4.6.  [de heer W] voert aan dat de bij Achmea afgesloten aansprakelijkheidsverzekering dekking biedt voor de schade die [De heer E] stelt te hebben geleden. 

4.7.  Achmea stelt dat dekking is uitgesloten en beroept zich in dat verband op de zogenoemde opzetclausule. Zij stelt dat de opzet van [de heer W] gericht was op de wederrechtelijke handeling, te weten de mishandeling van [De heer E]. [de heer W] heeft zelf verklaard dat hij [De heer E] heeft geslagen en is ook strafrechtelijk veroordeeld voor mishandeling. Door het wederrechtelijk handelen van [De heer E] is schade ontstaan. Daarmee is volgens Achmea voldaan aan de vereisten voor een geslaagd beroep op de opzetclausule. 

4.8.  [de heer W] stelt dat [De heer E] is gestruikeld en dat de schade niet meer is aan te merken als een gevolg van het wederrechtelijk handelen van [de heer W]. Hij acht het beroep van Achmea op de opzetclausule gelet op de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Hij stelt dat zowel hij als [De heer E] hebben bijgedragen aan het handgemeen en dat de omvang van de schade totaal niet voorzienbaar was voor hem. De gevorderde schade staat volgens [de heer W] in geen enkele verhouding tot de gedragingen van [de heer W]. Dat blijkt ook wel uit de straf die is opgelegd door de politierechter, aldus [de heer W]. 

4.9.  Achmea stelt dat sprake is van een ononderbroken keten van gebeurtenissen. Ook als het letsel is ontstaan door het achteruitlopen geldt dat [De heer E] achteruit is gelopen om te ontkomen aan het handgemeen met [de heer W]. Het letsel is dus volgens Achmea ontstaan door het handelen van [de heer W]. Achmea acht het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar dat een beroep wordt gedaan op de opzetclausule. [de heer W] is op [De heer E] afgelopen en het handgemeen begonnen. Dat de omvang van de schade niet voorzienbaar was acht Achmea niet relevant. Het gaat er volgens haar om of [de heer W] zich bewust was van het wederrechtelijk karakter van de gedraging en niet of hij zich ook bewust was van de gevolgen van zijn handelen. Dat kan volgens Achmea alleen tot een uitzondering leiden als sprake is van een situatie waarin de gevolgen van het handelen in redelijkheid niet toegerekend kunnen worden aan het opzettelijk wederrechtelijk karakter van de handeling. Daarvan is volgens Achmea geen sprake. Overigens betwist Achmea dat [de heer W] redelijkerwijs niet heeft kunnen voorzien dat zijn handelen tot letselschade bij [De heer E] zou kunnen leiden. 

4.10.  Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 

5.  De beoordeling 

in de hoofdzaak 
aansprakelijkheid 

5.1.  [de heer W] heeft tegenover de politie erkend dat hij [De heer E] heeft geslagen. [de heer W] is ook strafrechtelijk veroordeeld wegens mishandeling van [De heer E]. Die onherroepelijk geworden veroordeling levert op grond van de wet dwingend bewijs op van de mishandeling (artikel 161 Rv). Daarmee staat in beginsel vast dat [de heer W] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [De heer E]. 

5.2.  Partijen verschillen van mening over de exacte toedracht van het gebeurde. [De heer E] stelt dat [de heer W] hem tegen zijn hoofd heeft geschopt en/of geslagen waardoor hij is gevallen, terwijl [de heer W] stelt dat [De heer E] is gestruikeld terwijl hij achteruit wegliep. Duidelijk is in elk geval dat de schade is ontstaan door de val van [De heer E]. De rechtbank moet beoordelen of [de heer W] aansprakelijk is voor die val. 

5.3.  Uit de bij de politie afgelegde verklaringen blijkt het volgende. 
[de heer W] heeft verklaard dat een man ([de heer G], rb) hem en [De heer E] van elkaar heeft gescheiden, dat [De heer E] bij hem vandaan liep en na een meter of drie struikelde, vermoedelijk over zijn eigen benen. 
De heer [de heer M] (hierna: [de heer M]) heeft verklaard dat hij zag dat [De heer E] achteruit wegliep van de geparkeerde auto en dat een andere man, die behoorlijk kwaad was, ([de heer W], rb) op hem afliep en eenmaal met zijn rechterbeen in de richting van [De heer E] schopte. [de heer M] zag dat hij [De heer E] daarbij aan diens linkerheup raakte. [de heer M] heeft verder verklaard dat hij zag dat [de heer W] vervolgens eenmaal met zijn rechtervuist naar [De heer E] sloeg, waarbij hij niet heeft gezien of [de heer W] [De heer E] heeft geraakt omdat beide mannen op dat moment uit zijn zicht verdwenen. Van [de heer M] heeft verder verklaard dat, voor het gedeelte dat hij heeft gezien, alleen [de heer W] heeft geslagen en [De heer E] niet. [De heer E] liep, aldus zijn verklaring, alleen maar achteruit. 
Mevrouw [mevrouw S] (hierna: [mevrouw S]) heeft verklaard dat zij zag dat [De heer E] achteruit wegliep van de geparkeerde auto en dat de man ([de heer W], rb) zich losrukte van [de heer G] en naar [De heer E] toeliep waarna hij tweemaal met gebalde vuist met grote zwaaien in de richting van [De heer E] sloeg, waarbij zij niet heeft gezien of [De heer E] werd geraakt. Zij heeft vervolgens de politie gebeld. Mevrouw [mevrouw S] heeft verder verklaard dat, voor het gedeelte dat zij heeft gezien, alleen [de heer W] heeft geslagen en [De heer E] niet. 
[de heer G] heeft verklaard dat hij zag dat [de heer W] wild naar [De heer E] begon te slaan en hem begon te slaan en te schoppen, waarbij hij [De heer E] niet raakte. Hij is tussen de beide mannen gaan staan en hield [de heer W] vast. [de heer W] rukte zich vervolgens los en rende naar [De heer E] toe. Hij zag dat [de heer W] met zijn rechter voet [De heer E] met kracht tegen diens linkerheup schopte en dat hij viermaal met kracht en met gebalde handen in het gezicht van [De heer E] sloeg, waardoor [De heer E] bewusteloos raakte en als een plumpudding neerviel. [de heer G] heeft verder verklaard dat [De heer E] geen enkele keer [de heer W] heeft geslagen maar zich alleen afweerde. 
De echtgenote van [de heer W] heeft verklaard dat zij niet geloofde dat er geslagen is tussen [De heer E] en [de heer W] en dat zij in ieder geval niet heeft gezien dat er geslagen werd. Wel werd er volgens haar over en weer tegen elkaar geduwd. Verder heeft zij verklaard dat [De heer E] schuin naar achteren liep, van haar man vandaan, waarbij hij struikelde en achter over viel. Zij zag dat [De heer E] in elkaar dook. 
[De heer E] heeft verklaard dat [de heer W] hem op allerlei manieren sloeg en schopte en dat hij niet heeft geprobeerd hem terug te slaan. Hij denkt dat [de heer W] hem tegen zijn hoofd sloeg en dat hij als gevolg daarvan bewusteloos raakte en op de grond viel. 

5.4.  De rechtbank acht de verklaringen van [de heer M] en [mevrouw S] belangrijk omdat zij zijn aan te merken als onafhankelijke getuigen. Zij zijn niet bij een van partijen betrokken en hebben beiden het incident waargenomen. De rechtbank concludeert op basis van de verklaring van [de heer M], die overeenkomt met de verklaring van [de heer G], dat [de heer W] [De heer E] tegen zijn heup heeft geschopt. Die schop heeft blijkens de verklaringen evenwel niet geleid tot de val van [De heer E]. Hoewel verder uit de verklaringen van [de heer M] en [mevrouw S] blijkt dat [de heer W] een of tweemaal met gebalde vuist in de richting van [De heer E] heeft uitgehaald, is niet duidelijk of hij [De heer E] daarbij heeft geraakt. [de heer M] en [mevrouw S] hebben dat in elk geval niet waargenomen. Wel blijkt uit hun verklaringen voldoende dat [de heer W] zich (door het schoppen tegen de heup en het met zijn vuist uithalen in de richting van [De heer E]) fysiek bedreigend heeft opgesteld jegens [De heer E], als gevolg waarvan [De heer E] achteruitlopend van [de heer W] is weggelopen om aan deze bedreiging te ontkomen. Volgens [de heer W] is [De heer E] bij dat achteruit lopen ten val gekomen. Uitgaande van die lezing, is de val van [De heer E] onder de genoemde omstandigheden naar het oordeel van de rechtbank het gevolg van het (fysiek bedreigende en onrechtmatige) handelen van [de heer W] en daarom (volledig) aan [de heer W] toe te rekenen. 

rechtvaardigingsgrond / eigen schuld 

5.5.  Achmea stelt primair dat de onrechtmatigheid aan de gedraging van [de heer W] wordt ontnomen omdat die gedraging is uitgelokt door het gedrag van [De heer E], die ondanks mogelijkheden daartoe, niet aan de kant wilde gaan voor [de heer W] en daarmee de woede en ergernis van [de heer W] heeft gewekt. Subsidiair is volgens Achmea gelet op het gedrag van [De heer E] sprake van een zodanige mate van eigen schuld dat de vergoedingplicht van [de heer W] volledig wordt opgeheven, althans aanzienlijk moet worden verminderd. 
[de heer W] stelt dat sprake is van 50 % eigen schuld van [De heer E]. Hij voert in dat verband aan dat niet alleen hij, maar ook [De heer E], debet is aan het handgemeen. [De heer E] had [de heer W] gemakkelijk kunnen laten passeren en had in ieder geval niet op de auto van [de heer W] mogen intrappen. [De heer E] heeft daarbij, aldus [de heer W], in de gegeven omstandigheden niet als redelijk mens gehandeld. Daarbij komt dat ook [De heer E] heeft geslagen, aldus [de heer W]. 

5.6.  [de heer W] heeft over het gebeurde het volgende verklaard bij de politie: 
“Ik reed ongeveer een meter of vijftien a twintig achter hen ([De heer E] en [de heer G], rb) aan (…). Ik reed in eerste instantie een meter of vijf achter beide mannen. Verder de weg afrijdend reed ik dus dichter op beide mannen. Ik bleef een afstand houden van ongeveer twee meter bij beide mannen vandaan. (…) Aangekomen op de verharde weg zag ik dat ik beide mannen goed aan de linkerzijde kon passeren. Ik stuurde naar links en zag dat de man die later door de ambulance werd afgevoerd ook naar links liep. Deze man bleef dus voor mijn bus lopen. Ik draaide het raampje van (het, rb) bestuurderportier open en riep tegen deze man, Godverdorie wat bezielt je, ga aan de kant, of woorden van gelijke strekking. Ik voelde mij lichtelijk geïrriteerd doordat deze man voor de bus bleef lopen. Ik zag dat deze man pal voor mijn bus liep. Ik denk dat de afstand een halve meter was. Ik zag dat deze man zijn gezicht omdraaide in mijn richting. Ik hoorde dat deze man riep wil jij mijn hond omver rijden en mij. Ik zette mijn bus stil. Ik zag dat de man woest was. Ik zag dat aan zijn manier van doen en (op, rb) welke wijze hij voornoemde riep. Ik zag dat de man zich in zijn geheel omdraaide naar mijn bus toe. Ik zag dat (hij, rb) wild met zijn armen en benen aan het bewegen was. Ik zag dat de man een trappende beweging richting mijn bus maakte. Gelijk hierna hoorde ik een flinke klap. Ik sprong uit de bus en liep naar deze man toe. Ik was niet vrolijk. Ik was geïrriteerd. Ik dacht godverdorie wat nou. Er ontstond een handgemeen tussen deze man en mij. Ik duwde de man met enige kracht weg bij deze bus. Ik duwde hem weg met beide armen. Ik zei tegen hem wat doe je nou. Ik zag dat de man terug kwam in mijn richting. De man en ik begonnen elkaar te slaan. (…) Ik voelde dat deze man mij sloeg en raakte. Ik voelde lichtelijk enige pijn aan mijn buik en aan mijn bovenlichaam. Ik denk dat hij mij opzettelijk sloeg omdat hij boos was. (…) Ik weet niet hoe vaak deze man mij sloeg. Ik sloeg hem op dezelfde wijze terug. (…) Ik denk dat het een reactie op een reactie is.” 

5.7.  [De heer E] heeft een geheel andere lezing over het gebeurde. Zo heeft hij onder meer verklaard dat de weg niet breed genoeg was om de bestelbus te laten passeren, dat hij en [de heer G] niet aan de kant konden omdat de slootkant glibberig en niet beloopbaar was, dat hij [de heer W] heeft uitgelegd dat zij na een paar meter de weg zouden kunnen vrijmaken en dat [de heer W] vervolgens met de bestelbus tegen zijn benen is aangereden. Wanneer evenwel veronderstellenderwijs wordt uitgegaan van de juistheid van de verklaring van [de heer W] moet als volgt worden geoordeeld. 

5.8.  De rechtbank kan zich voorstellen dat [de heer W], zoals hij heeft verklaard, “lichtelijk geïrriteerd” was dat [De heer E] en [de heer G] niet opzij gingen, ook niet nadat [de heer W] door middel van de claxon had aangegeven dat hij hen wilde passeren. Uit de eigen verklaring van [de heer W] volgt evenwel dat die omstandigheid - anders dan Achmea betoogt - niet de aanleiding was tot - wat [de heer W] noemt - het handgemeen. Het handgemeen is volgens de eigen verklaring van [de heer W] ontstaan nadat hij “geïrriteerd” was (en uit de bestelbus is gesprongen) omdat [De heer E] tegen zijn bestelbus had geschopt (zie ook nr. 41 van de cva van [de heer W]) en dus niet omdat [De heer E] niet aan de kant wilde gaan. Hierover overweegt de rechtbank het volgende. [de heer W] is [De heer E] met zijn bestelbus op enig moment zo dicht van achteren genaderd (volgens zijn eigen verklaring bedroeg de afstand in eerste instantie 5 meter, vervolgens 2 meter en daarna een halve meter) dat [De heer E] dat heeft opgevat - en naar het oordeel van de rechtbank ook heeft mogen opvatten - als een fysieke bedreiging. Een afstand van 50 centimeter is een zeer geringe afstand. Wanneer een rijdende bestelbus (die hoger en zwaarder is dan een personenauto) op zo’n geringe afstand achter een persoon gaat rijden, terwijl die persoon al lopende niet goed kan inschatten hoe dicht en met welke snelheid de bestelbus hem van achteren nadert, geldt dat als zeer bedreigend voor die persoon. Volgens de eigen verklaring van [de heer W] riep [De heer E] hem ook toe: “Wil jij mijn hond omver rijden en mij”, waarop hij, zoals [De heer E] zelf heeft verklaard, “in een schrikreactie” tegen de voorbumper van de auto schopte. De rechtbank acht deze reactie niet disproportioneel. [De heer E] heeft daarom - anders dan [de heer W] betoogt - niet zonder aanleiding tegen de bestelbus geschopt en heeft evenmin in de gegeven omstandigheden als een onredelijk mens gehandeld. 

5.9.  Volgens [de heer W] heeft ook [De heer E] geslagen en heeft ook [De heer E] daarom schuld aan het gebeurde. Dat ook [De heer E] zou hebben geslagen wordt evenwel door geen enkele andere verklaring bevestigd, ook niet door de verklaring van de vrouw van [de heer W]. [De heer E] zelf, [de heer G], [de heer M] en [mevrouw S] hebben juist verklaard dat [De heer E] [de heer W] niet heeft geslagen. [de heer W] heeft weliswaar bewijs aangeboden van de toedracht door het horen van zichzelf en zijn vrouw als getuige maar hij heeft niet gesteld wat hij en zijn vrouw op dit punt meer of anders kunnen verklaren dan zij eerder tegenover de politie hebben verklaard. Bovendien is gesteld noch gebleken dat [De heer E] - anders dan [de heer W] - strafrechtelijk is vervolgd wegens mishandeling. Verder blijkt uit de verklaringen van [de heer W] zelf dat hij is begonnen met het - met kracht en met beide armen - wegduwen van [De heer E]. Vervolgens was, aldus [de heer W]’ eigen verklaring, sprake van een reactie op reactie. Van eigen schuld van [De heer E] is daarom, ook als wordt uitgegaan van de eigen verklaring van [de heer W], geen sprake. De rechtbank ziet daarom geen aanleiding bewijs op te dragen. 

5.10.  [de heer W] en Achmea hebben betoogd dat [De heer E] en [de heer G] over een afstand van 180 meter voor de bus zijn blijven lopen, waarbij zij meerdere uitwijkplaatsen zijn gepasseerd, alwaar zij de mogelijkheid hadden om de bestelbus te laten passeren. De rechtbank acht de afstand waarover [de heer W] met zijn bestelbus achter [De heer E] en [de heer G] heeft gereden niet relevant. Die afstand doet immers niet af aan hetgeen hiervoor onder r.o. 5.8. is overwogen, namelijk dat de aanleiding voor het handgemeen blijkens de eigen verklaring van [de heer W] was gelegen in het schoppen tegen de bestelbus en niet in het niet aan de kant gaan van [De heer E]. 

5.11.  Los daarvan geldt dat uit de eigen verklaring van [de heer W] blijkt dat de afstand geen 180 meter bedroeg. [de heer W] heeft zelf verklaard dat hij, nadat hij een aantal meters achter [De heer E] en [de heer G] had aangereden, op de claxon drukte en vervolgens een meter of vijftien á twintig achter hen aanreed (waarbij zijn afstand tot beide mannen in eerste instantie een meter of vijf was en hij vervolgens dichter op de mannen is gaan rijden). Opgeteld betreft de afstand dus volgens de eigen verklaring van [de heer W] hooguit zo’n 20 tot 25 meter. De echtgenote van [de heer W] heeft niet meer verklaard dan dat zij zag dat ze “een stukje” achter deze mannen aan bleven rijden. Ook daaruit kan niet worden afgeleid dat het om een afstand van 180 meter ging. De verklaring van [de heer W] en zijn vrouw komen min of meer overeen met de verklaring van [De heer E]: “Net toen wij het verharde deel van de [straatnaam] naderden, kwam er van achteren een bestelbus aanrijden (…). Deze auto wilde ons passeren en dat ging niet omdat de [straatnaam] daar net een auto breed is en aan beide zijden een sloot ligt.” alsook met de verklaring van [de heer G]: “Ik hoorde geclaxoneer van de bus die achter ons reed. (…) We bleven ongeveer 10 meter voor de bus lopen tot aan voornoemde kruising.” 

5.12.  Uit deze verklaringen valt af te leiden dat [de heer W] slechts over een korte afstand achter [De heer E] en [de heer G] heeft gereden. Op grond van hetgeen ter zitting door [de heer W] en [De heer E] is verklaard staat vast dat [de heer W] net vóór het verharde deel van de weg (en dus kort vóór de kruising) is uitgestapt. Los van het feit dat de gestelde uitwijkplaatsen blijkens de overgelegde foto’s ruim vóór de kruising zijn gelegen, betreft de afstand waarover [de heer W] achter [De heer E] en [de heer G] heeft aangereden een zodanig geringe afstand dat niet valt in te zien waarom [de heer W] niet een paar meter (en daarmee een paar seconden) had kunnen wachten en voldoende afstand had kunnen houden, totdat hij de kruising met het verharde - en veel bredere - deel van de [straatnaam] zou hebben bereikt. [de heer W] heeft zelf verklaard dat hij de verharde weg zag. Daarmee wist hij dat de afstand tot de kruising nog maar gering was. 

5.13.  Gelet op al het voorgaande kan niet geoordeeld worden dat de onrechtmatigheid aan de gedraging van [de heer W] is komen te ontvallen en evenmin dat de schade mede het gevolg is van een omstandigheid die aan [De heer E] is toe te rekenen. [de heer W] is daarom volledig aansprakelijk voor de gevolgen van de val. 

gevolgen van de val 

5.14.  [de heer W] een Achmea betwisten het causaal verband tussen de door [De heer E] gestelde klachten en beperkingen en de val. 

5.15.  [De heer E] stelt dat hij sinds de val aan ernstige cognitieve stoornissen lijdt. Hij heeft last van hoofdpijn, duizeligheid, misselijkheid, vermoeidheid, concentratieproblemen en geheugenproblemen en zijn karakter en gedrag zijn veranderd. De schouder- en nekklachten waar [De heer E] na de val last van had, zijn thans verdwenen. [De heer E] stelt blijvend arbeidsongeschikt te zijn. Hij wijst in dat verband op het rapport van zijn medisch adviseur C.L. Boeijen (hierna: Boeijen) en de rapportages van het UWV uit 2005, 2006 en 2007 in het kader van het WAZ-traject. 

5.16.  Achmea wijst er op dat het begrip arbeidsongeschiktheid in de sociale wetgeving van een andere orde is dan in het kader van de civielrechtelijke aansprakelijkheid. Zij stelt dat bezien moet worden in hoeverre sprake is van beperkingen en relevante restcapaciteit. Uit het rapport van neuroloog [A] van 6 december 2005 blijkt slechts dat [De heer E] enigszins beperkt is in zijn functioneren en wel voor het verrichten van langdurige lichamelijke en geestelijke inspanning. De medisch adviseur van Achmea, mevrouw [naam], concludeert op basis van dit rapport en de overige medische informatie dat medisch gezien geen blijvende beperkingen als gevolg van het incident kunnen worden vastgesteld. Subsidiair wordt nader onderzoek bepleit omdat het rapport van [A] en de stukken van het UWV gedateerd zijn. 

5.17.  [de heer W] wijst op het rapport van zijn medisch adviseur, mevrouw [naam]. Zij merkt op dat uit het rapport van [A] blijkt dat tijdens de anamnese en het onderzoek geen stoornissen in aandacht, geheugen en concentratie zijn waargenomen. Verder wijst zij er op dat alleen een lichte hersenschudding is vastgesteld bij [De heer E] en dat deze diagnose de gestelde aanhoudende cognitieve klachten niet kan verklaren. Zij concludeert dat informatie van de spoedeisende eerste hulp (SEH) ontbreekt, dat sprake is geweest van enkele life events (het overlijden van de stiefvader van [De heer E] en de oververmoeidheidsperiode van de vrouw van [De heer E]) die tot de klachten kunnen hebben geleid en dat zij niet beschikt over het volledige rapport van neuropsycholoog [naam]. 

5.18.  De rechtbank overweegt als volgt. Het rapport van [A] is opgesteld in het kader van een arbeidsongeschiktheidsverzekering die [De heer E] had afgesloten. [de heer W] is niet betrokken geweest bij de totstandkoming van dat rapport. Voorts hebben [de heer W] en Achmea de conclusie van het rapport van [A] gemotiveerd betwist. De rechtbank stelt verder vast dat [De heer E] wel informatie heeft verstrekt over zijn arbeidsongeschiktheid in het kader van het WAZ-traject, maar de beide rapportages van de verzekeringsgeneeskundige zijn zeer summier en dateren van 2005. De onderliggende informatie die het UWV blijkens de tweede rapportage bij de huisarts en neuropsycholoog [naam] heeft opgevraagd, zijn door [De heer E] niet overgelegd. Gelet op al het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat [De heer E] het bewijs van zijn stelling dat zijn klachten en beperkingen het gevolg zijn van de val nog niet heeft geleverd. 

5.19.  De rechtbank acht het nodig, zoals ter comparitie ook al is aangegeven, een deskundigenbericht door een neuroloog en een neuropsycholoog in te winnen voor wat betreft de klachten en beperkingen op medisch gebied. Voorts acht de rechtbank het nodig te zijner tijd een deskundigenbericht van een arbeidsdeskundige in te winnen om de eventuele medische klachten en beperkingen te vertalen naar arbeidskundige beperkingen. Aan de hand daarvan zal bezien moeten worden of behoefte bestaat aan het inschakelen van een rekenbureau voor het vaststellen van de financiële schade. 

5.20.  Partijen zijn het eens over de benoeming van een neuroloog en een neuropsycholoog. [De heer E] heeft ter comparitie een aantal namen van deskundigen voorgesteld en verzocht de IWMD-vraagstelling voor te leggen, waarbij zowel de meest recente neurologenrichtlijn gehanteerd moet worden als de 6e editie van de AMA-Guide. [de heer W] heeft aangegeven overleg te willen plegen met zijn medisch adviseur over de persoon van de deskundigen, de vraagstelling en de te hanteren richtlijn. Achmea kan zich vinden in benoeming van de door [De heer E] voorgestelde neuroloog Verrips en neuropsycholoog De Bijl, beiden verbonden aan het CWZ. Achmea heeft aangegeven dat de neurologenrichtlijn van 2007 is gebaseerd op de 5e editie van de AMA-Guide en niet spoort met de 6e editie van de AMA-Guide. 

5.21.  De rechtbank is voornemens een neuroloog te benoemen, die vervolgens zelf een neuropsycholoog dient in te schakelen. Verder is zij voornemens om aan de deskundigen de IWMD-vraagstelling voor te leggen, waarbij de meest recente neurologenrichtlijn in acht moet worden genomen. 

5.22.  [De heer E] stelt dat sprake is van een hersenschudding, althans een hersenkneuzing. Hij stelt enige tijd bewusteloos en verward te zijn geweest. [de heer W] en Achmea stellen dat uit de overgelegde stukken niet blijkt van bewusteloosheid en dat slechts de diagnose “lichte hersenschudding” is vastgesteld. Verder wijzen zij er op dat [De heer E] direct na het incident goed aanspreekbaar was. De rechtbank constateert dat de diagnose lichte hersenschudding is gesteld, waarbij aanleiding bestond [De heer E] een nacht ter observatie in het ziekenhuis op te nemen met een wekschema. Verder heeft [De heer E] zich enkele dagen na het incident bij zijn huisarts gemeld met forse postcommotionele klachten als pijn, misselijkheid, inprentingsstoornissen en geheugen- en concentratieproblemen. Het is aan de deskundige om te bepalen of de door [De heer E] gestelde klachten en beperkingen medisch gezien het gevolg zijn van het incident. De rechtbank zal het daarbij aan de deskundige overlaten om te bepalen of, en zo ja welke medische informatie hij nodig heeft voor de beantwoording van de voor te leggen vragen. De rechtbank gaat ervan uit dat [De heer E] de deskundige desgewenst zal machtigen om relevante gegevens op te vragen bij artsen of instanties. Indien de deskundige voor het onderzoek gebruik maakt van informatie van derden, dient hij daarvan melding te maken in het rapport. 

5.23.  De rechtbank is voornemens de volgende vragen aan de deskundige voor te leggen: 

1.  De situatie met de val van de heer [De heer E] op 21 juli 2004 
a.  Hoe luidt de anamnese voor wat betreft de aard en de ernst van het letsel, het verloop van de klachten, de toegepaste behandelingen en het resultaat van deze behandelingen? Welke overige klachten en beperkingen op uw vakgebied worden desgevraagd gemeld? Wilt u in uw anamnese vermelden welke beperkingen op uw vakgebied de heer [De heer E] aangeeft in relatie tot de activiteiten van het algemene dagelijkse leven (ADL), loonvormende arbeid en het uitoefenen van hobby’s, bezigheden in recreatieve sfeer en zelfwerkzaamheid? 
b.  Wilt u op basis van het medisch dossier van de heer [De heer E] een beschrijving geven van: 
-  de medische voorgeschiedenis van de heer [De heer E] op uw vakgebied; 
-  de medische behandeling van het letsel van de heer [De heer E] en het resultaat daarvan. 
c.  Wilt u een beschrijving geven van uw bevindingen bij lichamelijk en hulponderzoek, dat wil zeggen neuropsychologisch onderzoek (waarvoor u een door uzelf te benaderen neuropsycholoog kunt inschakelen)? 
d.  Is naar uw oordeel sprake van een onderlinge samenhang als het gaat om de informatie die is verkregen van de heer [De heer E] zelf, de feiten zoals die uit het medisch dossier naar voren komen en uw bevindingen bij onderzoek en hulponderzoek? 
e.  Voor zover u de vorige vraag ontkennend beantwoordt, wilt u dan aangeven wat de reactie was van de heer [De heer E] op de door u geconstateerde inconsistenties en welke conclusies u daaruit trekt? 
f.  Wat is de diagnose op uw vakgebied? Wilt u daarbij uw differentiaaldiagnostische overweging geven? U dient bij deze vraag in te gaan op de voorwaarden, die in de laatste editie van de richtlijnen van de Nederlandse Vereniging voor Neurologie worden gesteld. 
g.  Welke beperkingen op uw vakgebied bestaan naar uw oordeel bij de heer [De heer E] in zijn huidige toestand, ongeacht of de beperkingen voortvloeien uit de val? Wilt u deze beperkingen zo uitgebreid mogelijk beschrijven, op semi-kwantitatieve wijze weergeven en zo nodig toelichten ten behoeve van een eventueel in te schakelen arbeidsdeskundige? 
h.  Acht u de huidige toestand van de heer [De heer E] zodanig dat een beoordeling van de blijvende gevolgen van de val mogelijk is, of verwacht u in de toekomst nog een belangrijke verbetering of verslechtering van het op uw vakgebied geconstateerde letsel?
i.  Zo ja, welke verbetering of verslechtering verwacht u? 
j.  Kunt u aangeven op welke termijn en in welke mate u die verbetering dan wel verslechtering verwacht? 
k.  Kunt u aangeven welke gevolgen deze verbetering dan wel verslechtering zal hebben voor de beperkingen (als bedoeld in vraag 1g)? 

2.  De situatie zonder de val van de heer [De heer E] op 21 juli 2004 
Meestal zal het niet mogelijk zijn om onderstaande vragen (met name de vragen 2c – 2e) met zekerheid te beantwoorden. Van u wordt ook niet gevraagd zekerheid te bieden. Wel wordt gevraagd of u vanuit uw kennis en ervaring op uw vakgebied uw mening wilt geven over kansen en waarschijnlijkheden. Het is dus de bedoeling dat u aangeeft wat u op grond van uw deskundigheid op uw vakgebied op deze vragen kunt antwoorden. 

a.  Bestonden voor de val bij de heer [De heer E] reeds klachten en afwijkingen op uw vakgebied die hij thans nog steeds heeft? 
b.  Zo ja, kunt u dan aangeven welke beperkingen uit deze klachten en afwijkingen voortvloeien en thans nog steeds uit deze klachten en afwijkingen voortvloeien? 
c.  Zijn er daarnaast op uw vakgebied klachten en afwijkingen die er ook zouden zijn geweest of op enig moment ook hadden kunnen ontstaan, als de val de heer [De heer E] niet was overkomen? 
d.  Zo ja (dus zonder de val ook klachten), kunt u dan een indicatie geven met welke mate van waarschijnlijkheid, op welke termijn en in welke omvang de klachten en afwijkingen dan hadden kunnen ontstaan? 
e.  Kunt u aangeven welke beperkingen uit deze klachten en afwijkingen zouden zijn voortgevloeid? 
f.  Verwacht u in de toekomst nog een belangrijke verbetering of verslechtering van de op uw vakgebied geconstateerde niet ongevalgerelateerde klachten en afwijkingen? 
g.  Zo ja, welke verbetering of verslechtering verwacht u? 
h.  Kunt u aangeven op welke termijn en in welke mate u die verbetering dan wel verslechtering verwacht? 
i.  Kunt u aangeven welke gevolgen deze verbetering dan wel verslechtering zal hebben voor de beperkingen (als bedoeld in vraag 2e)? 

3.  Overig 
a.  Heeft u naar aanleiding van uw bevindingen nog opmerkingen die relevant kunnen zijn voor het verdere verloop van deze zaak? 

5.24.  Indien de neuroloog niet in staat blijkt zelf een belastbaarheids- en beperkingenprofiel op te stellen, zal dat profiel op een andere wijze moeten worden opgesteld. Om proceseconomische redenen zullen partijen nu al moeten opgeven of hun medisch adviseurs in staat zijn dat profiel gezamenlijk op te stellen, dan wel of daarvoor een verzekeringsgeneeskundige moet worden ingeschakeld. Partijen kunnen in dat laatste geval kiezen voor de praktische oplossing, dat de te benoemen arbeidsdeskundige hiervoor zelf zijn/haar vaste verzekeringsgeneeskundige benadert. 

5.25.  De zaak zal naar de rol worden verwezen teneinde partijen de gelegenheid te geven zich uit te laten over de hiervoor genoemde vragen en de persoon van de te benoemen neuroloog. Uit proceseconomisch oogpunt verdient het de voorkeur dat partijen elkaar op voorhand over en weer hun reacties op de hiervoor genoemde vragen toesturen, zodat zij in de door hen te nemen akte direct in kunnen gaan op het standpunt van de wederpartij daarover en de aktewisseling beperkt blijft tot één schriftelijke ronde. De rechtbank zal met het oog daarop de termijn voor het nemen van de akte stellen op zes weken in plaats van de gebruikelijke twee weken. 

5.26.  De kosten van het voorschot van de deskundigen zullen moeten worden voorgeschoten door [de heer W] nu hiervoor is geoordeeld dat [de heer W] aansprakelijk is voor de schade die [De heer E] lijdt als gevolg van de val. 

schade 

5.27.  Als het causaal verband komt vast te staan zal de gevorderde schade moeten worden beoordeeld. In dat verband zal [De heer E] nadere informatie moeten verschaffen over (de uitkeringen uit) de arbeidsongeschiktheidsverzekering. Achmea merkt terecht op dat die informatie relevant kan zijn voor de beoordeling van de vordering tot schadevergoeding. [De heer E] zal daarom te zijner tijd in de gelegenheid worden gesteld zich uit te laten over (de hoogte van) deze uitkering(en). 

in de vrijwaringszaak 

5.28.  [de heer W] heeft niet betwist dat de bijzondere voorwaarden van toepassing zijn op de verzekeringsovereenkomst en dat deze voorwaarden een opzetclausule bevatten. Het betreft de zogenoemde gewijzigde opzetclausule. 

5.29.  Partijen hebben de rechtbank ter comparitie verzocht om vooruitlopend op het eindvonnis in de hoofdzaak alvast een beslissing te nemen over de polisdekking. Nu evenwel de (medische) gevolgen van de val van [De heer E] nog niet vaststaan en de ernst van de gevolgen, gelet op pagina 4 van de Circulaire en de daarin opgenomen toelichting op de gewijzigde opzetclausule (prod. 1 bij cva), mogelijk een rol kan spelen bij de vraag of Achmea een beroep toekomt op de opzetclausule, terwijl bovendien blijkens pagina 2/3 van genoemde Circulaire en toelichting een maatschappelijk aanvaardbaar evenwicht moet worden gevonden tussen dader- en slachtofferbescherming, zal de rechtbank in afwachting van de verdere beoordeling in de hoofdzaak iedere verdere beslissing in de vrijwaringszaak aanhouden. LJN BR4493