OGEAC 020924 beveiliger supermarkt loopt perforatie trommelvlies na klap van klant tijdens lockdown, wg-er niet aansprakelijk
- Meer over dit onderwerp:
OGEAC 020924 beveiliger supermarkt loopt perforatie trommelvlies na klap van klant tijdens lockdown, wg-er niet aansprakelijk
2De feiten
2.1.
Esperamos exploiteert een supermarkt. Zij heeft de beveiliging in het verleden enige tijd uitbesteed aan een extern beveiligingsbedrijf. Na faillissement van dit bedrijf heeft zij de beveiliging in oktober 2017 uitbesteed aan Operationele Beveiligings Dienst (OBD).
2.2.
Per 1 november 2017 heeft Esperamos ook [eiser], die eerder bij het externe beveiligingsbedrijf dat failliet ging in dienst was, rechtstreeks in dienst genomen voor de bepaalde tijd van een jaar.
2.3.
De werkzaamheden van [eiser] bestonden uit het afwisselend rondlopen door de winkel en posten bij de in- en uitgang van de winkel ter voorkoming van diefstal.
2.4.
Na de uitbraak van de coronacrisis in Curaçao in maart 2020 zijn van overheidswege maatregelen doorgevoerd, waardoor slechts een beperkt aantal klanten in de supermarkt mocht worden toegelaten. In verband met die maatregelen heeft Esperamos een bedrijf genaamd T-Experience, gespecialiseerd in crowd management, ingeschakeld om te assisteren bij het toezicht op het naleven van de maatregelen. Per april 2020 waren er dagelijks twee beveiligers van dit bedrijf aanwezig in de supermarkt om alles in goede banen te leiden. Daarnaast heeft Esperamos gezorgd voor een tent en dranghekken.
2.5.
Op 4 april 2020, tijdens de coronacrisis, heeft zich een voorval voorgedaan tijdens de werkzaamheden van [eiser]. Een klant van Esperamos betrad tegen de instructies van de bewaking de winkel via de uitgang. [eiser] heeft deze klant gevolgd, waarna de klant [eiser] een klap tegen zijn linkeroor gaf.
2.6. [
eiser] heeft vervolgens meteen een KNO-arts bezocht. Deze arts constateerde een perforatie van het trommelvlies van het linkeroor.
2.7.
De perforatie in het trommelvlies heelde niet vanzelf. In oktober 2020 heeft daarom een ingreep plaatsgevonden om dit te verhelpen. Tussen het voorval in april 2020 en de ingreep heeft [eiser] zijn werkzaamheden op normale voet verricht.
2.8.
Na de ingreep heeft [eiser] geen werkzaamheden meer verricht voor Esperamos. Per 1 november 2020 liep de arbeidsovereenkomst tussen partijen van rechtswege af.
2.9.
Bij brief van 19 april 2022 heeft de gemachtigde van [eiser] Esperamos namens hem aansprakelijk gesteld voor de schade die hij door het voorval op 4 april 2020 heeft opgelopen, omdat Esperamos onvoldoende zorg heeft betracht om een voorval te voorkomen en [eiser] daardoor is blootgesteld aan gevaar.
2.10.
Partijen hebben daarop dr. M.I. Badloe, verzekeringsarts, eind december 2022 gezamenlijk opdracht gegeven een rapport uit te brengen over onder meer het causaal verband tussen het voorval en het letsel, of [eiser] de medische adviezen heeft opgevolgd, of sprake is van predispositie, of sprake is van beperkingen als gevolg van het ongeval en wat het percentage arbeidsongeschiktheid is.
2.11.
Op 14 maart 2023 heeft dr. Badloe een concept-rapport opgesteld. Daarin heeft hij zich alleen uitgelaten over de belastbaarheid en het percentage invaliditeit. Hij concludeert dat [eiser] gezien de inhoud van het rapport, waaronder de anamnese, het eigen onderzoek, de gegevens van de KNO-arts en de betrokkenheid van de psychiater, niet belastbaar is en daarom niet in staat is werkzaamheden te verrichten en volledig arbeidsongeschikt is. Verder heeft Badloe het percentage invaliditeit vastgesteld op 9%.
2.12.
Esperamos heeft daarna Sedgewick benaderd voor medisch advies. In afwachting daarvan en onder dreiging van een gerechtelijke procedure van de zijde van [eiser], heeft Esperamos een bedrag van NAf 25.000 aan [eiser] betaald als tegemoetkoming, zonder erkenning van enige aansprakelijkheid.
2.13.
Per brief van 9 augustus 2023 heeft Sedgewick aan de gemachtigde van [eiser] het volgende bericht:
[…]
Onze medisch adviseur geeft in zijn advies aan dat een geperforeerd trommelvlies geen reden is voor AO. Uw client was in staat om te werken tot oktober 2020. Na de operatie van 5 oktober 2020 om zijn trommelvlies te herstellen wordt een herstelperiode van hooguit een week aangenomen. Onze medisch adviseur concludeert dat de langdurige AO periode van uw client niet een gevolg is van het incident van 4 april 2020, maar dat er hier een andere problematiek namelijk een psychosociaal probleem een rol speelt.
Na het incident van 4 april 2020 was uw client in staat om normaal zijn werkzaamheden te verrichten. Hij heeft na het incident normaal gewerkt tot de dag van de operatie op 5 oktober 2020. Dit blijkt uit de gewerkte uren zoals vermeld op de salarisslippen. Per 1 november 2020 was zijn contract verlopen en was hij dus niet meer in dienst bij Esperamos.
Dat uw cliënte nooit meer is gaan werken kan niet als gevolg van het ongeval worden aangenomen voor de volgende redenen:
- Uw client was met de trommelvliesperforatie voor de operatie in staat om te werken;
- De klachten die uw client hierna ontwikkelde zijn niet verklaarbaar vanuit het opgelopen letsel of KNO problematiek;
- Een deel van de klachten bestonden al voor 4 april 2020.
Zijn verlies van arbeidsvermogen kan ik dus niet als gevolg van het ongeval beschouwen. De reeds gedane betaling van ANG 25.000,- dekt alle materiele en immateriële schade (zie uitspraak uit smartengeldbundel) die u client heeft opgelopen als gevolg van het incident van 4 april 2020.
Verder hebben wij geen sluitend bewijs van u ontvangen dat het voorgaande niet het geval was geweest.
3De vordering
3.1. [
eiser] vordert primair “dat Esperamos gehouden is te handelen overeenkomstig het rapport van de eerder door haar ingeschakelde arts Badloe en derhalve de schade van [eiser], nader vast te stellen bij staat en verhoogd met rente, moet voldoen”, met veroordeling van Esperamos in de proceskosten.
3.2.
Subsidiair vordert [eiser], voor het geval het gerecht het causaal verband van de klachten niet bewezen acht, veroordeling van Esperamos tot het instellen van een onafhankelijk medisch onderzoek naar de causaliteit van de medische klachten van [eiser] en, indien daarvoor aanleiding is, de mate van verlies van arbeidsvermogen.
3.3.
Esperamos voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering.
4De beoordeling
4.1.
Esperamos stelt in de eerste plaats dat deze zaak moet worden verwezen naar een EJ-procedure. Na indiening van het verzoekschrift als AR-zaak, heeft Esperamos inhoudelijk geconcludeerd voor antwoord. Vervolgens is de zaak mondeling ter zitting behandeld en hebben aktewisselingen plaatsgevonden. Bij deze stand van zaken, is er geen belang bij bespreking van dit procedurele punt van Esperamos.
4.2.
In deze zaak is aan de orde de vraag of Esperamos aansprakelijk kan worden gehouden voor schade die [eiser] heeft geleden en lijdt als gevolg van het incident dat op de werkvloer plaatsvond op 4 april 2020. Volgens [eiser] is dat het geval, omdat Esperamos onvoldoende zorg heeft betracht om de veiligheid van [eiser] te waarborgen als bedoeld in artikel 7A:1614x van het Burgerlijke Wetboek (BW).
4.3.
Uit voormeld artikel volgt dat de werkgever verplicht is de lokalen, machines en gereedschappen, waarin of waarmee de werknemer de arbeid verricht, op zodanige wijze in te richten en te onderhouden, en omtrent het verrichten van de arbeid zodanige regelingen te treffen en aanwijzingen te verstrekken, dat de werknemer tegen gevaar van lijf, eerbaarheid en goed zover beschermd is, als redelijkerwijs in verband met de aard van de arbeid gevorderd kan worden.
4.4.
In het tweede lid van voormeld artikel is bepaald dat als de werkgever tekortschiet in zijn zorgplicht, hij aansprakelijk is voor de schade die de werknemer daardoor in de uitoefening van zijn dienstbetrekking is overkomen. Dit is alleen dan niet het geval, zo volgt uit artikel 7A:1614 lid 2 BW, wanneer de werkgever aantoont dat de niet-nakoming aan overmacht, of die schade in belangrijke mate mede aan grove schuld van de werknemer is te wijten.
4.5.
Het voorgaande betekent dat wanneer de werkgever heeft voldaan aan zijn zorgplicht, de werkgever niet aansprakelijk kan worden gehouden voor schade die is ontstaan als gevolg van het incident. Daarom zal hierna eerst worden beoordeeld of Esperamos al dan niet heeft voldaan aan haar zorgplicht en, zo dat niet het geval is, daarna of [eiser] schade lijdt en/of heeft geleden die het gevolg is van het incident.
4.6.
Het uitgangspunt is dat een werkgever op grond van het bepaalde in artikel 7A:1614x BW gehouden is die maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Dit artikel houdt in beginsel een ruime zorgplicht voor de werkgever in. Niet snel kan worden aangenomen dat de werkgever daaraan heeft voldaan en daardoor niet aansprakelijk is voor door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden geleden schade. Anderzijds beoogt het geen absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen gevaar. Welke (veiligheids-)maatregelen in een concreet geval van de werkgever mogen worden verwacht en verlangd, en op welke wijze hij de werknemer moet instrueren en waarschuwen voor gevaar, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de kenbaarheid van het gevaar, de aard van de werkzaamheden, de te verwachten oplettendheid van de werknemer en de bezwaarlijkheid van het treffen van maatregelen.
4.7.
Uit artikel 7A:1614x BW volgt dat het in beginsel aan de werknemer is om te stellen dat het ongeval is veroorzaakt doordat de werkgever onvoldoende veiligheidsmaatregelen heeft genomen. Ingevolge vaste rechtspraak gelden evenwel strenge eisen aan de stelplicht van de werkgever die ontkent dat hij in zijn zorgplicht is tekortgeschoten, terwijl de stelplicht van de werknemer beperkt is.
4.8.
Vast staat dat het incident heeft plaatsgevonden ten tijde van de coronacrisis en op een moment dat sprake was van een lockdown waarbij slechts een beperkt aantal klanten in de supermarkt werd toegelaten. Ook staat vast dat Esperamos in verband met deze situatie beveiligers van het externe beveiligingsbedrijf OBD extra heeft ingezet, dat door haar medewerkers zijn ingeschakeld van een bedrijf dat is gespecialiseerd in crowd management en ook dat zij dranghekken heeft geplaatst om de klanten ordelijk te geleiden. Niet is gesteld dat Esperamos hiermee niet heeft voldaan aan haar zorgplicht waar het de inrichting van de plaats betreft waar het werk door [eiser] wordt verricht.
4.9.
De vraag is of Esperamos in het kader van haar zorgplicht voldoende aanwijzingen heeft verstrekt ter bescherming van [eiser] tegen gevaar. In dat verband is van belang dat als niet betwist vast staat dat de beveiligers van OBD primair verantwoordelijk waren voor de beveiliging en de taak van [eiser] beperkt was tot het, in uniform, rondlopen en bij de kassa’s posten ter preventie van ongeregeldheden.
4.10. [
eiser] heeft slechts in het algemeen gesteld dat Esperamos niet aan haar zorgplicht heeft voldaan.
4.11.
Esperamos heeft in reactie daarop laten weten dat zij [eiser] er meerdere keren op heeft gewezen niet te handelen als de situatie gespannen zou worden en dat in een dergelijke situatie de politie zou worden ingeschakeld. Ook stelt zij dat de supervisor van [eiser] hem op het moment dat de klant tegen de regels via de uitgang de supermarkt in liep en [eiser] hem achterna ging meerdere keren, tevergeefs, heeft teruggeroepen. Ter onderbouwing hiervan heeft Esperamos een verklaring overgelegd van de HR-manager van Esperamos. Ter zitting heeft de directeur van Esperamos hieraan toegevoegd dat zijn vader, die destijds eigenaar van de supermarkt was, vaak met [eiser] sprak en hem telkens te kennen heeft gegeven dat hij rustig moest blijven.
4.12.
In het licht van de verklaring van de HR-manager, heeft [eiser] onvoldoende gemotiveerd betwist dat hij instructies heeft gekregen. De HR-manager, die op de dag van het incident aanwezig was, heeft verklaard dat zij de supervisor meerdere keren tegen [eiser] heeft horen schreeuwen “[eiser], bin lage” en dat [eiser] desondanks de klant bleef volgen. Ook heeft zij verklaard dat de bewaking naar aanleiding van een eerder voorval en vanwege de gespannen covidperiode extra instructies hebben gekregen om escalatie te voorkomen. Verder heeft zij verklaard dat zij eerder samen met twee supervisors driemaal een gesprek met [eiser] heeft gehad in verband met zijn bejegening van klanten en hem daarbij ook is gezegd dat wanneer de situatie uit de hand loopt de politie wordt gebeld.
4.13.
Gelet op de verklaring van de HR-manager mocht van [eiser] worden verwacht dat hij zijn betwisting dat hij geen instructies heeft gekregen en hij niet is teruggeroepen ten tijde van het incident meer handen en voeten zou geven. In plaats daarvan heeft hij echter volstaan met een blote ontkenning. Hij heeft niet betwist dat eerder gesprekken met hem zijn gevoerd en evenmin dat de vader van de huidige directeur van Esperamos vaak met hem heeft gesproken over hoe te handelen.
4.14.
Op grond van het voorgaande wordt ervan uitgegaan dat [eiser] er voldoende op is gewezen dat hij niet actief moet handelen wanneer de situatie gespannen wordt. Daarbij in aanmerking genomen dat Esperamos extra beveiliging had ingeschakeld in de desbetreffende periode, dranghekken had geplaatst en ook twee medewerkers gespecialiseerd in crowd management had aangetrokken, kan niet geoordeeld worden dat van Esperamos meer of andere maatregelen hadden kunnen worden verwacht. Dat de twee beveiligers van OBD niet of andere instructies hebben gehad, is niet relevant. Deze beveiligers zijn immers niet bij Esperamos in dienst en ook is niet gebleken dat tussen Esperamos en deze beveiligers een gezagsverhouding bestaat, terwijl bovendien vast staat dat de taakstelling voor deze beveiligers afweek van die van [eiser].
4.15.
De conclusie is dat van schending van de zorgplicht geen sprake is geweest.
Dat betekent dat Esperamos niet aansprakelijk is voor eventueel door [eiser] als gevolg van het voorval geleden en nog te lijden schade. Of Esperamos al dan niet een verzekering heeft afgesloten ter beperking van de gevolgen van het voorval is daarmee niet relevant.
4.16.
Aan de vraag of er causaal verband bestaat tussen het voorval en de schade, wat Esperamos gemotiveerd betwist, wordt gelet op het voorgaande niet toegekomen. De vordering, zowel primair als subsidiair, wordt afgewezen.
4.17. Omdat [eiser] in het ongelijk wordt gesteld, wordt hij veroordeeld in de proceskosten. De kosten van Esperamos worden tot aan deze uitspraak begroot op NAf 3.125 aan gemachtigdensalaris. Gerecht in eerste aanleg van Curaçao 2 september 2024, ECLI:NL:OGEAC:2024:242