Rb Midden-NL 180913 mishandeling klant door onbekend gebleven winkelbediende; wg-er aansprakelijk

Rb Midden-NL 180913 mishandeling klant door onbekend gebleven winkelbediende; geen rechtsverwerking of schending klachtplicht; wg-er aansprakelijk

2 De feiten
2.1.
[eiser] is op 2 januari 2009 in de winkel van[gedaagde], [naam], gelegen aan de[adres] te[woonplaats 1], geweest. Hij heeft daar een aantal shirts willen ruilen. Door een daar werkzame persoon is hij uit de winkel gezet. Er is politie ter plaatse geweest. Een aantal mensen heeft zich ter plekke bij[eiser] gemeld als getuigen van het voorval.

2.2.
[eiser] heeft van het voorval aangifte gedaan bij de politie Utrecht. De aangifte is daar geregistreerd onder nummer PL0915/09-001909. Die aangifte is door de politie niet nader onderzocht.

2.3.
Na het voorval op 2 januari 2009 heeft[eiser] zich onder medische behandeling gesteld. Van zijn arbeidsongeschiktheidsverzekering De Amersfoortse ontvangt hij sedert 9 januari 2009 een uitkering.

2.4.
Bij beslissing van 5 april 2013 heeft het schadefonds geweldsmisdrijven aan[eiser] een uitkering toegekend van € 5.663,00.

3 Het geschil
3.1.
[eiser] vordert na wijziging van eis, zakelijk weergegeven, dat voor recht wordt verklaard dat[gedaagde] aansprakelijk is voor de als gevolg van de gebeurtenis op 2 januari 2009 ontstane schade, op grond van een onrechtmatige daad gepleegd door een medewerker, ondergeschikte, of niet-ondergeschikte werkzaam voor[gedaagde], nader op te maken bij staat en vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 2 januari 2009. Voorts vordert[eiser] een voorschot op de door hem geleden materiële en immateriële schade.

Aan zijn vorderingen legt[eiser] ten grondslag dat uit de getuigenverklaringen die zijn afgelegd tijdens het voorlopig getuigenverhoor voor deze rechtbank op 12 september 2011 als vaststaand kan worden afgeleid dat[eiser] door een voor[gedaagde] werkzame persoon is mishandeld. Als gevolg daarvan heeft hij letsel opgelopen.[gedaagde] is in zijn ogen aansprakelijk voor de door hem geleden schade.

3.2.
[gedaagde] voert verweer.

3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4 De beoordeling
4.1.
De toedracht
4.1.1.
[eiser] heeft gesteld dat hij op 2 januari 2009 in de winkel van[gedaagde] is mishandeld door een aldaar en voor[gedaagde] werkzame persoon, als gevolg waarvan hij letsel heeft opgelopen.

4.1.2.
In zijn getuigenverklaring van 12 september 2011 heeft hij onder meer verklaard:
“(…)Het voorval …vond plaats op 2 januari 2009 rond 15.00 uur….Ik wilde die dag twee te grote overhemden terugbrengen….Ik ben naar de kassa gegaan en werd te woord gestaan door een aardige jonge medewerker. Hij vroeg mij waarom ik de overhemden wilde terugbrengen. Ik heb uitgelegd dat ze mij niet pasten. Op dat moment kwam een oudere meneer naast de jonge medewerker staan en bemoeide zich met het gesprek. Hij stond achter de kassa en hij was netjes gekleed, waaruit ik afleidde dat hij een medewerker was van [naam]. Uit de manier waarop de medewerker met deze meneer sprak leidde ik af dat hij mogelijk een hogere functie had dan deze medewerker.
De oudere man…vroeg aan de medewerker wat ik kwam doen. De medewerker legde dat aan hem uit, waarna deze man met een hoofdgebaar aan mij duidelijk maakte dat ik in de winkel iets anders kon uitzoeken voor dezelfde prijs. Ik heb toen gezegd dat ik mijn geld terug wilde omdat ik dit bij de aankoop had afgesproken en het bovendien op de kassabon stond vermeld. Op dat moment gooide de man de overhemden naar mijn hoofd en borst. Ik vroeg of hij rustig aan wilde doen, omdat op de bon stond dat ik terug kon brengen en geld terug kon krijgen. Ik pakte de overhemden beet en legde ze opnieuw op de balie voor mij. Ik vroeg of hij rustig wilde doen. Toen boog hij zich naar mij toe en zei tegen mij “wegwezen met je lelijke buitenlandse kop”…De man schreeuwde op dat moment niet, maar het zal voor omstanders op dat moment wel goed te horen zijn geweest. Ik schrok toen en werd toen boos. Ik keek om mij heen en zocht toen naar de beveiliging. Omdat ik niemand zag heb ik mij iets naar links gedraaid en heb met mijn linkerhand uit mijn jaszak mijn telefoon gepakt. Ik heb direct 112 gebeld…Op het moment dat ik met de medewerkster van 112 sprak zag ik dat de man achter de balie vandaan kwam. Ik verkeerde op dat moment even in de veronderstelling dat hij naar een andere plaats in de winkel ging, maar dat was niet zo. Ik merkte dat hij mij een stomp in mijn rug gaf, tegen mijn wervelkolom. Hij pakte mij daarna bij mijn nek en duwde mij naar buiten. Volgens mij zei hij toen: “zorg dat je wegkomt, anders maak ik je af”Hij duwde mij door de schuifdeuren naar buiten en zei toen “vuile dief” of “junk”. Hij gaf mij toen met zijn hand in mijn nek een zet. Ik hoorde toen een knak in mijn nek.
Ik voelde mij duizelig worden. Ik was even de klust kwijt. Ik realiseerde mij daarna dat ik op mijn hurken zat. (…)”.

4.1.3.
De getuige[getuige 1] heeft verklaard:
“(…) Het voorval heeft zich op 2 januari 2009 afgespeeld. Dat was in de winkel [naam] te Utrecht. Ik winkelde daar samen met een vriend. Ik zag op enig moment dhr.[eiser] binnenkomen. Ik wist toen nog niet wie dat was….Op enig moment hoorde ik hard stemgeluid bij de kassa. Ik ben toen dichterbij gaan staan omdat ik nieuwsgierig was en wilde weten wat er aan de hand was.
Ik zag dat dhr.[eiser] op een bonnetje wees en ik hoorde hem zeggen dat hij nog binnen de termijn was of iets soortgelijks. Het antwoord van de medewerker kon ik niet goed verstaan, maar op enig moemnt hoorde ik hem wel zeggen “ga weg met je stomme, lelijke, buitenlandse kop”. Hij stond toen nog achter de balie. Ik zag toen dat dhr[eiser] zijn telefoon pakte en kennelijk wilde bellen. Op dat moment kwam de medewerker achter de balie vandaan. Ik zag dat[eiser] iets naar links was gedraaid….Ik zag dat de medewerker[eiser] met zijn vuist een stomp in de rug gaf. Ik zag vervolgens dat de medewerker met zijn hand[eiser] in de nek pakte en hem voor zich uit de winkel uitduwde. Toen hij door de deur was gooide hij hem er letterlijk uit. De hand die in de nek van[eiser] was werd met kracht naar voren geduwd. De medewerker zag ik vervolgens terug de winkel inkomen en zei toen zoiets als “stomme junk”. Ik zag dat[eiser] op de grond was gevallen en dat hij nog probeerde te bellen. (…)”.

4.1.4.
De getuige [getuige 2] heeft verklaard:
“(…) Op enig moment stond ik met mijn rug naar de toonbank. Ik hoorde toen geschreeuw van een man. Ik draaide mij daardoor om. Ik zag dat een man, waarvan ik aannam dat dat een medewerker van [naam] was (hij stond namelijk achter de balie) twee kledingstukken naar dhr.[eiser] gooide. Het was een grote, brede man, met kort, donkerblond, stekelig haar. Hij was een stuk groter dan[eiser]. Ik hoorde de man toen zeggen “buitenlander, rot op met je vieze kop, of zoiets. Ik zag dat dhr.[eiser] zich een kwartslag naar links omdraaide en zijn telefoon pakte….Ik zag dat de man achter de toonbank vandaan kwam. Ik zag dat de man[eiser] beetpakte. Een hand lag in de nek van[eiser]. Ik zag dat die nek naar achteren was geknikt. De andere hand zat, meen ik, in de rug van[eiser]. Hij duwde[eiser] vervolgens de winkel uit. Ik hoorde toen opnieuw zeggen “ik zei toch, rot op, buitenlander, met je junk gezicht”… Ik weet het niet meer helemaal zeker, maar ik denk dat ik[eiser] heb zien vallen, het kan zijn dat hij over iets is gestruikeld. Dat kan zijn gekomen omdat hij werd geduwd. (…)”.

4.1.5.
De getuige[getuige 3] (echtgenote van[eiser]) heeft verklaard:
(“…)Toen ik weer binnenkwam hoorde ik een medewerker van [naam] hard tegen mijn man praten. Ik ben toen naar mijn man toegelopen. Toen ik dat deed, zag ik dat er twee overhemden tegen het gezicht van mijn man werden gegooid. De overhemden vielen weer op de toonbank. Mijn man antwoordde: “ik mag het toch ruilen binnen acht dagen?” De medewerker zei vervolgens tegen mijn man in ieder geval de woorden “rot op” en “stomme kop” of “zwarte kop”…Ik zag dat mijn man zijn telefoon pakte. Ik zag vervolgens dat de medewerker voor ons gezien rechts van de toonbank vandaan kwam. Mijn man was op dat moment al bezig met een telefoongesprek….De medewerker kwam toen op mijn man af en sloeg hem in de rug… Direct daarna zag ik dat hij mijn man bij zijn nek pakte en hem in de richting van de deur duwde. Ik hoorde dat hij zei “rot op” of iets dergelijks… Toen mijn man in de richting van de deur werd geduwd ben ik voor hem aan naar buiten gerend om hulp te zoeken. Toen ik buiten kwam ging ik rechtsaf naar de ingang van de Bijenkorf omdat daar vaak beveiligers staan. Ik draaide mij vervolgens weer om en ik zag mijn man toen buiten op de grond zitten. De medewerker was er toen niet meer bij. (…)”.

4.1.6.
Op grond van deze verklaringen staat naar het oordeel van de rechtbank de door[eiser] gestelde toedracht vast, welke erop neer komt dat[eiser] door een medewerker van [naam], de onderneming van[gedaagde], is beledigd en hardhandig uit de winkel is verwijderd, zonder dat het gedrag van[eiser] daartoe enige aanleiding gaf. De rechtbank acht het gedrag van deze medewerker onrechtmatig.

4.2.
Aansprakelijkheid van[gedaagde]
4.2.1.
De rechtbank komt vervolgens toe aan de vraag naar de aansprakelijkheid van[gedaagde]. In eerste instantie heeft die zich op het standpunt gesteld dat het een werknemer was die[eiser] heeft bejegend, maar bij dupliek heeft zij aangevoerd dat het personeel was, dat in dienst was bij Repay [naam] B.V. Of er een relatie bestaat tussen[gedaagde] en dit[naam] en, zo ja, welke, licht[gedaagde] verder niet toe. Evenmin licht zij verder toe in hoeverre door dit[naam] invulling moest worden gegeven aan de werkgeverstaken. Het enkele feit dat sprake is van een splitsing tussen de formele en materiële werkgeverstaken - wat hier het geval lijkt - leidt er niet toe dat geen aansprakelijkheid op grond van art. 6:170 BW kan worden aangenomen. Daarbij komt dat uit de stellingen van[gedaagde] kan worden afgeleid, dat zij zeggenschap had over de wijze waarop de in de winkel aanwezige medewerkers hun werkzaamheden dienden te verrichten.[gedaagde] heeft voorts niets gesteld, wat een aanwijzing voor het tegendeel zou kunnen zijn.

4.2.2.
De rechtbank heeft hierboven reeds vastgesteld dat de onrechtmatige gedraging (“fout” in de zin van art. 6:170 BW) is begaan door een persoon die ten behoeve van[gedaagde] werkzaam was in de vestiging van [naam] te Utrecht en daar (kennelijk) belast was met het helpen van klanten en het afhandelen van klachten. Hiermee staat vast dat de kans op de fout door het laten verrichten van deze werkzaamheden is vergroot. Er is immers niet sprake van een willekeurige mishandeling; het betrof de bejegening van een klant door de medewerker. De gedragingen van deze persoon jegens[eiser] zijn in de directe uitoefening van die werkzaamheden begaan, waarover[gedaagde] zeggenschap had.[gedaagde] is dus op grond van art. 6:170 BW risico-aansprakelijk is voor de schade die[eiser] heeft geleden als gevolg van de fout.

4.3.
Verwerping van de verweren
4.3.1.
[gedaagde] heeft zich op verschillende gronden tegen de stellingen van[eiser] verzet. Allereerst voert zij aan dat de getuigenverklaringen ongeloofwaardig zijn omdat de gehoorde getuigen allemaal uit Iran afkomstig zijn. Zij zouden elkaar kennen en[gedaagde] stelt dat het bewijs door[eiser] is gefabriceerd. Deze, op zich boude, stelling is door[gedaagde] niet met feiten onderbouwd. De omstandigheid dat de getuigen[getuige 1] en [getuige 2] uit Iran komen, maakt hun verklaring niet minder betrouwbaar, terwijl ook bij het afleggen van de getuigenverklaringen aandacht is besteed aan de vraag of zij[eiser] kenden en hoe vaak zij hem hebben gezien of ontmoet. Tegen hetgeen de getuigen daaromtrent hebben verklaard heeft[gedaagde] niets feitelijks ingebracht. De rechtbank heeft dan ook geen reden om aan de geloofwaardigheid van de getuigen te twijfelen.

4.3.2.
[gedaagde] heeft zich er voorts op beroepen dat het tijdsverloop in haar nadeel heeft gewerkt. Zo zou zij nu niet meer kunnen achterhalen wie op 2 januari 2009 in het filiaal heeft gewerkt. De rechtbank begrijpt hieruit de[gedaagde] een beroep doet op rechtverwerking, dan wel schending van de klachtplicht door[eiser]. De rechtbank passeert dat verweer. Vaststaat dat de politie ter plaatse is geweest en heeft gesproken met de medewerkers van[gedaagde]. Kennelijk hebben die ervoor gekozen om het incident stil te houden. Dat is een omstandigheid die voor risico van[gedaagde] komt.[eiser] heeft bovendien vrij snel (op 4 januari 2009) aangifte gedaan van de gebeurtenis en hij mocht erop vertrouwen dat de zaak daarna verder zou worden onderzocht. Op 18 april 2011 heeft[eiser] een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor bij deze rechtbank ingediend. Die termijn is niet zodanig lang dat[gedaagde] redelijkerwijs niet meer in staat zou zijn om zelf ook getuigen te zoeken c.q. te achterhalen wie op dat moment in het filiaal werkzaam was. Bovendien was vanaf dat moment voor[gedaagde] kenbaar dat zich iets had voorgedaan dat mogelijk ernstige consequenties zou kunnen hebben.[gedaagde] heeft geen getuigen laten horen in contra-enquête, ondanks dat de rechtbank haar daartoe in de gelegenheid heeft gesteld.[gedaagde]

4.3.3.
[gedaagde] heeft zich verder op het standpunt gesteld dat de vestiging van [naam] per 1 augustus 2010 is gesloten en dat de aansprakelijkheidsverzekering van (deze vestiging van)[gedaagde] is beëindigd per 1 januari 2011. De rechtbank begrijpt uit het standpunt van[gedaagde] dat het een polis betrof die alleen dekking biedt op het moment dat de verzekering nog van kracht is. Het standpunt van[gedaagde] dat het vervallen van verzekeringsdekking leidt tot afwijzing van aansprakelijkheid, volgt de rechtbank niet. Er zijn vele situaties denkbaar – zeker in het zakelijke en menselijke verkeer – waarin ondanks het ontbreken van verzekeringsdekking toch aansprakelijkheid kan worden aangenomen. Het bestaan van dekking is slechts één van de gezichtspunten, maar geen voorwaarde voor het aannemen van aansprakelijkheid. Bovendien had[gedaagde] dienen te beseffen dat na de beëindiging van een vestiging c.q. een bedrijfsonderdeel er nog claims kunnen opdoemen. Het had op haar weg gelegen met haar verzekeraar daarover nadere afspraken te maken, wat zij kennelijk heeft nagelaten. Dat is een omstandigheid die voor haar risico komt.

4.4.
De door[eiser] geleden schade
4.4.1.
Ten aanzien van de omvang van deze schade heeft[eiser] een globale opsomming gegeven van enige kosten en gemiste inkomsten. Bij repliek heeft hij tevens enige medische documentatie in het geding gebracht. Uit die documentatie kan niet zonder meer de gevolgtrekking worden gemaakt dat de toestand waarin[eiser] zich thans bevindt geheel moet worden toegerekend aan de gebeurtenis waarvoor[gedaagde] aansprakelijk is. Daarvoor is nader onderzoek, mogelijk door deskundigen, nodig. Bij de bepaling van de omvang van de schade kan ook de aard van de aansprakelijkheid en de afwezigheid van een verzekering die de schade dekt een rol spelen. Dit kan in de schadestaatprocedure aan de orde komen.

4.4.2.
[eiser] vordert vervolgens nog een voorschot van € 5.000,00 op de immateriële schade en € 20.000,00 op de materiële schade. Op dit punt is het partijdebat nog nauwelijks van de grond gekomen. De rechtbank heeft op basis van de thans voorhanden zijnde gegevens wel de overtuiging dát er schade is geleden, maar kan nog geen oordeel geven over de omvang.

4.4.3.
Wel stelt de rechtbank vast dat sprake is geweest van een ernstige normschending door de medewerker van[gedaagde]. Hij heeft[eiser] beledigd en hem mishandeld, waaruit mogelijk ernstige gevolgen zijn voortgevloeid. De rechtbank zal dan ook een voorschot van € 2.500,00 toekennen op de materiële en immateriële schade samen, waarbij zij rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat ook het Schadefonds Geweldsmisdrijven al een bedrag heeft toegekend en de arbeidsongeschiktheidsverzekering van[eiser] ook aan hem uitkeringen heeft gedaan.

4.5.
Overige beslissingen
4.5.1.
De door[eiser] gevorderde kosten wegens het horen van de getuigen in het voorlopig getuigenverhoor zal de rechtbank meenemen in de thans uit te spreken proceskostenveroordeling.

4.5.2.
De door[eiser] gevorderde wettelijke rente is niet steeds toewijsbaar vanaf de datum van de mishandeling, met name niet voor de schade die eerst nadien is ontstaan. Bij het dictum zal hiermee dan ook worden rekening worden gehouden. ECLI:NL:RBMNE:2013:7291