RBGEL 200121 niet vast te stellen of eiseres door eigen hond of door die van gedaagde is gebeten; volgt afwijzing

RBGEL 200121 niet vast te stellen of eiseres door eigen hond of door die van gedaagde is gebeten; volgt afwijzing

2
De feiten

2.1.
Achmea is de aansprakelijkheidsverzekeraar van [gedaagde].

2.2.
[eiser] is eigenaar van een hond, genaamd [naam hond]. [naam hond] is een kruising tussen waarschijnlijk een boxer en een Stafford terriër.

2.3.
[gedaagde] is eigenaar van een hond met de naam [naam hond 2]. [naam hond 2] is een pitbull terriër.

2.4.
Op 5 november 2019 liet [eiser] [naam hond] uit in de Van Pallandtpolder in Middelharnis. [naam hond] was aangelijnd. [eiser] liep samen met de heer [naam] (hierna: [naam]), die ook zijn hond uitliet. [gedaagde] was daar ook met zijn hond [naam hond 2]. [naam hond 2] liep los. Ter plaatse gold geen aanlijnverplichting.

2.5.
Op enig moment is [naam hond 2] [naam hond] aangevallen. [eiser] heeft geprobeerd [naam hond] uit de aanval te bevrijden. Daarbij is zij door één van beide honden in haar linker onderarm gebeten. Als gevolg daarvan heeft zij een gecompliceerde breuk in de ellepijp opgelopen. Ook [gedaagde] heeft bij het voorval diverse bijt- en snijwonden opgelopen en is daarvoor behandeld in het ziekenhuis.

2.6.
[naam hond] is door de dierenarts aan diverse beten behandeld en gehecht. [naam hond 2] is eveneens door de dierenarts behandeld.

2.7.
Op 13 november 2019 heeft de advocaat van [eiser] een aansprakelijkstelling gestuurd naar Van Dis Verzekeringen in Middelharnis (productie 4 bij dagvaarding). Van Dis Verzekeringen heeft de aansprakelijkstelling doorgestuurd naar de AVP-verzekeraar van [gedaagde].

2.8.
Eveneens op 13 november 2019 heeft de advocaat van [eiser] telefonisch contact gehad met [naam] en gevraagd of hij bereid was zijn lezing van het voorval van 5 november 2019 op papier te zetten. [naam] was daartoe bereid. Op 24 november 2019 heeft hij schriftelijk gereageerd op schriftelijke vragen van de advocaat van [eiser] (productie 11 bij dagvaarding).

Op de vraag van mr. Claase: “Kunt u aangeven op welke afstand van haar hond [naam hond] mevrouw [eiser] zich bevond toen de hond van de heer [gedaagde] deze hond bereikte?” heeft [naam] geantwoord: “Dit was ongeveer de lengte van de riem van [naam hond], wat naar mijn schatting maximaal 2 meter geweest zal zijn.”

Op de vraag van mr. Claase: “Kunt u aangeven op welke afstand van zijn hond (de pitbull) de heer [gedaagde] zich bevond toen zijn hond de hond van mevrouw [eiser] bereikte?” heeft [naam] geantwoord: “De afstand tussen meneer [gedaagde] en zijn hond [naam hond 2] lag naar mijn idee tussen de 8 en 15 meter.”

Verder luidt de verklaring van [naam] onder meer als volgt:

“( ... ) Ik was aan het helpen bij het gevecht en heb het mogelijk gezien, echter heb ik het door de drukte van het gevecht niet exact gezien wie door wie gebeten is. Echter lijkt het mij wel logisch dat zowel mevrouw [eiser] als meneer [gedaagde] beiden door hun eigen honden gebeten zijn. Dit denk ik omdat beide eigenaren achter hun eigen honden aan het trekken waren rondom de hals. En als de honden los van elkaar schieten zoeken ze iets anders om te bijten, en dan is het logisch om iets te pakken wat dichtbij is en binnen bereik, en wat dan waarschijnlijk de arm of hand van de eigenaar is. Ook was het zo goed als onmogelijk voor [naam hond 2] om mevrouw [eiser] te bijten gezien ze al met gestrekte nek net [naam hond] kon bereiken, en mevrouw [eiser] der arm was achter de plek was waar [naam hond] gebeten was. Ditzelfde verhaal geldt voor meneer [gedaagde]. Ik denk daarom dus ook dat beide eigenaren door hun eigen honden gebeten zijn.

( ... )

De honden hadden elkaar vrijwel gelijk te pakken en hielden elkaar stevig vast rondom elkanders gezicht. Zowel mevrouw [eiser] als meneer [gedaagde] pakte hierbij hun eigen hond rondom de hals, om ze uit elkaar te trekken.”

2.9.
Op 25 november 2019 is [eiser] aan het letsel geopereerd. Daarbij is een plaat in haar onderarm geplaatst. Ook nadien is zij nog aan haar arm behandeld en zij is onder behandeling van een fysiotherapeut.

2.10.
Bij e-mail van 18 december 2019 (productie 9 bij dagvaarding) heeft de advocaat van [eiser] aan Achmea onder meer geschreven:

“( ... )

Ik vermoed dat wij over dezelfde getuigenverklaring beschikken, en wel die van de heer [naam], eigenaar van de hond [naam hond 3], met wie cliente samen opliep. Ik heb deze getuige telefonisch benaderd alvorens ik hem per brief om zijn verklaring heb gevraagd.

( ... )

De getuige heeft mij telefonisch verder laten weten dat mijn cliente wel door de hond van uw verzekerde gebeten moet zijn omdat zij haar arm om de nek van haar eigen hond had en haar hond haar dus onmogelijk in die arm gebeten kan hebben. In zijn geschreven verklaring wijkt hij hiervan af. zoals het helaas wel vaker het geval is, zal de jongeman uit vrees voor uw verzekerde (die plaatselijk niet zo prettig bekend staat) niet op schrift hebben durven zetten wat hij wel telefonisch aan mij meedeelde. Zijn schriftelijke verklaring is gekunsteld en doet afbreuk aan de werkelijkheid.

( ... )

Ter toelichting op de toedracht nog het volgende: Cliente had haar rechter arm om de nek van haar hond, de holte van haar elleboog bij de keel van de hond wiens hoofd omhoog was gericht. Met haar linkerarm wilde cliente bijzetten om [naam hond] weg te trekken. Zij is vervolgens gebeten aan de buitenzijde van haar linkerarm net boven de pols. Dat kan dus onmogelijk een beet van [naam hond] zijn. Als u dit probeert voor u te zien, dan is dat mijns inziens duidelijk. ( ... )

Ik verneem graag van u of u aansprakelijkheid kunt erkennen.

( ... )”

2.11.
Bij e-mail van 14 januari 2020 (productie 10 bij dagvaarding) heeft Achmea aansprakelijkheid van de hand gewezen, omdat [eiser] volgens haar niet heeft kunnen bewijzen dat de beetwonden daadwerkelijk van de hond van [gedaagde] afkomstig zijn.

2.12.
Productie 4 bij conclusie van antwoord betreft een handgeschreven verklaring van [gedaagde], waarop in een ander handschrift is genoteerd “12 maart 2020 ontvangen 13.20 uur” met daaronder een handtekening. De verklaring luidt:

“Mijn verklaring

Ik constateerde op het moment van incident

Ik lag boven op [naam hond 2] Probeerde de honden los te maken

[naam hond] beet in mijn hand Toen ik ze los had beet [naam hond] [eiser] Ik hoorde ze roepen Hij bijt me.”

3
Het geschil

3.1.
[eiser] vordert – samengevat – dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

Primair:
I. voor recht verklaart dat Achmea als gedaagde en als verzekeraar van [gedaagde] op grond van het bepaalde in artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek (BW) en artikel 7:954 BW ten opzichte van [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld en daardoor ten opzichte van haar schadeplichtig is geworden;
II. voor recht verklaart dat Achmea als gedaagde en als verzekeraar van [gedaagde] op grond van het bepaalde in artikel 6:179 BW in verbinding met artikel 6:99 BW en artikel 7:954 BW ten opzichte van [eiser] schadeplichtig is geworden;

Subsidiair:
III. voor recht verklaart dat [gedaagde] aansprakelijk is voor de (letsel)schade van [eiser] en dat Achmea als aansprakelijkheidsverzekeraar als gevolg daarvan is gehouden de geleden en nog te lijden (letsel)schade van [eiser] te vergoeden;

Primair en subsidiair:
IV. met veroordeling van Achmea in de proceskosten.

3.2.
[eiser] legt aan haar vorderingen ten grondslag, samengevat, dat [gedaagde] op 5 november 2019 onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door zijn risicovolle hond niet aangelijnd, zonder muilkorf niet onder controle te houden, waarmee hij een onveilige situatie in het leven heeft geroepen die ernstige letselschade bij [eiser] en schade aan haar hond tot gevolg heeft gehad. [eiser] houdt [gedaagde] als eigenaar van de hond en Achmea als [gedaagde] verzekeraar op grond van artikel 6:179 BW aansprakelijk voor deze schade. Als niet komt vast te staan welke van de twee honden het letsel heeft veroorzaakt, rust volgens [eiser] op [gedaagde] als één van de mogelijk aansprakelijke personen hoofdelijk de verplichting om haar schade te vergoeden, tenzij hij bewijst dat niet zijn hond, maar die van [eiser] de hond was die het letsel heeft veroorzaakt. Dat bewijs is volgens [eiser] niet geleverd, zodat volgens haar op [gedaagde]/Achmea op grond van artikel 6:99 BW de verplichting rust haar schade te vergoeden. Ook op grond van artikel 7:954 BW is Achmea volgens [eiser] jegens haar schadeplichtig.

3.3.
Achmea c.s. voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser] in haar vorderingen, dan wel tot afwijzing van die vorderingen, met veroordeling van [eiser] in de proceskosten.

3.4.
De rechtbank zal hierna nader ingaan op de stellingen van partijen, voor zover van belang voor de beoordeling.

4
De beoordeling

4.1.
Tussen partijen staat vast dat [eiser] op 5 november 2019 is gebeten door een hond en dat zij als gevolg daarvan letselschade heeft opgelopen. [eiser] stelt dat het [naam hond 2], de hond van [gedaagde], is geweest die haar heeft gebeten en dat [gedaagde] daarom voor haar schade aansprakelijk is. Achmea c.s. betwist die stelling. Gelet op de standpunten van partijen spitst het geschil zich toe op de vraag door welke van beide honden [eiser] is gebeten. Op grond van de hoofdregel van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is het in beginsel aan [eiser] om in dat verband voldoende te stellen en – bij voldoende gemotiveerde betwisting door Achmea c.s. – te bewijzen.

4.2.
[eiser] legt aan haar stelling dat het [naam hond 2] was die haar heeft gebeten het volgende ten grondslag. [eiser] heeft met haar rechterarm om de nek van [naam hond] geprobeerd [naam hond] weg te trekken. Zij zag vervolgens de kop van [naam hond 2] naderen en werd door deze hond in haar linker onderarm gebeten, vanaf de buitenkant. Anatomisch gezien kan deze beet volgens [eiser] niet door haar eigen hond zijn veroorzaakt. [eiser] had immers haar rechterarm om de nek van [naam hond], zodat haar linker onderarm – zeker vanaf de buitenkant – onmogelijk binnen het bereik van de bek van [naam hond] kan zijn geweest. Verder blijkt volgens [eiser] uit de bijtafdruk op de arm dat deze niet correspondeert met het gebit van [naam hond]. Ter onderbouwing hiervan heeft [eiser] een aantal foto’s overgelegd van haar arm. Op de foto’s in productie 15 is op de arm geschreven welke tandafdrukken de onder- en de bovenkaak van de hond betroffen. Op de foto in productie 16 is op de arm van [eiser] met rood een cirkel getekend die volgens [eiser] aangeeft hoe de richting van de “beet-ronde” eruit zou hebben gezien als zij door [naam hond] zou zijn gebeten, vanaf de binnenkant van haar arm. Productie 17 omvat een aantal foto’s van de gipsafdrukken die [eiser] heeft laten maken van het gebit van [naam hond], alsmede de bijbehorende factuur van de dierenarts. [eiser] betoogt dat uit de foto’s blijkt dat de bijtafdruk op haar arm niet correspondeert met het gebit van [naam hond]. [eiser] heeft verder nog een rapport overgelegd van een gediplomeerd gedragstherapeut voor honden, die [naam hond] op 29 mei 2020 heeft geobserveerd. [eiser] wijst erop dat in dat rapport (productie 18) onder meer staat vermeld dat [naam hond] uit zichzelf niet zomaar een gevecht start. Ook heeft [eiser] vier de auditu-verklaringen overgelegd over het voorval van 5 november 2019 (productie 19). De getuigen verklaren onder meer dat [eiser] hun heeft verteld dat het de pitbull ([naam hond 2]) is geweest die haar heeft gebeten. Ten aanzien van de getuigenverklaringen die Achmea c.s. als productie 5 en 6 bij conclusie van antwoord in het geding heeft gebracht en waarin staat dat [naam hond] vaker andere honden heeft aangevallen, voert [eiser] aan dat de data waarop de bedoelde incidenten zouden hebben plaatsgevonden niet kunnen kloppen en dat het verhaal van de ene getuige bovendien enorm is aangedikt.

4.3.
Achmea c.s. betwist dat het [naam hond 2] was die [eiser] heeft gebeten. Achmea c.s. voert daartoe aan dat [gedaagde] [naam hond 2] ook vast had om de hals, waardoor het voor [naam hond 2] niet mogelijk was om [eiser] te bijten. Verder verwijst Achmea c.s. naar de schriftelijke verklaring van [naam] (zie 2.8). Daarin verklaart [naam] dat het hem logisch lijkt dat zowel [eiser] als [gedaagde] is gebeten door de eigen hond en dat het voor [naam hond 2] gelet op de positie van [eiser] zo goed als onmogelijk was om [eiser] te bijten. Daarnaast verwijst Achmea c.s. naar de handgeschreven verklaring van [naam] (zie 2.12), volgens welke verklaring [naam hond] [eiser] heeft gebeten. Achmea c.s. voert aan dat uit de foto’s die [eiser] als productie 15 en 16 in het geding heeft gebracht niet blijkt dat [eiser] niet door haar eigen hond is gebeten. Ten aanzien van de foto’s in productie 17 betwist Achmea c.s. bij gebrek aan wetenschap dat de gipsafdrukken werkelijk het gebit van [naam hond] betreffen. Ook als dat wel het geval zou zijn, tonen de foto’s volgens Achmea c.s. niet aan dat de littekens op de arm van [eiser] niet afkomstig zouden kunnen zijn van een beet van haar eigen hond. De rapportage van de hondengedragstherapeut in productie 18 betreft volgens Achmea c.s. slechts een momentopname en zegt dus niets over het gedrag van [naam hond] tijdens het incident. De verklaringen die [eiser] als productie 19 heeft overgelegd hebben volgens Achmea c.s. geen waarde, omdat de betreffende personen niet bij het incident aanwezig zijn geweest en bovendien niet kan worden uitgesloten dat [eiser] hun een onjuiste omschrijving van de toedracht van de beet heeft gegeven.

4.4.
In het licht van deze gemotiveerde betwisting door Achmea c.s. heeft [eiser] naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gemotiveerd gesteld dat [naam hond 2] de hond is geweest die haar heeft gebeten. De rechtbank kent in dit verband veel betekenis toe aan de verklaring van de getuige [naam]. [naam] is immers met [eiser] en [gedaagde] aanwezig geweest bij het incident. Zijn verklaring komt erop neer dat hij in de hectiek van het moment niet heeft kunnen waarnemen welke hond wie heeft gebeten. Naar het oordeel van de rechtbank is dit heel voorstelbaar. [naam] heeft verder verklaard dat het gelet op de positie van [eiser] en [gedaagde] ten opzichte van de honden voor de hand ligt dat zij allebei door hun eigen hond zijn gebeten. Dit sluit aan op hetgeen Achmea c.s. heeft aangevoerd tegenover de stelling van [eiser] dat zij [naam hond] met haar rechterarm rond de nek vasthield, namelijk dat [gedaagde] [naam hond 2] ook vasthield rond de hals en dat het daardoor voor [naam hond 2] niet mogelijk was om [eiser] te bijten.

4.5.
Ten aanzien van het rapport van de hondengedragstherapeut die [naam hond] op 29 mei 2020 heeft geobserveerd geldt, zoals Achmea c.s. terecht heeft aangevoerd, dat dit slechts een momentopname betreft en op zichzelf niets zegt over het gedrag van [naam hond] tijdens het incident en de mogelijkheid dat zij [eiser] heeft gebeten. Ook aan de door [eiser] overgelegde de auditu-verklaringen kan niet de door [eiser] gewenste waarde worden gehecht, aangezien de getuigen niet zelf bij het incident aanwezig zijn geweest en zich alleen baseren op wat [eiser] hun daarover heeft verteld.

4.6.
Dan zijn er nog de foto’s van de gipsafdrukken van het hondengebit. De rechtbank gaat voorbij aan de betwisting “bij gebrek aan wetenschap” door Achmea c.s. dat de gipsafdrukken op de foto’s daadwerkelijk het gebit van [naam hond] betreffen. [eiser] heeft met deze foto’s ook de gespecificeerde factuur van de dierenarts ter hoogte van € 389,50 inclusief btw in het geding gebracht. Daarmee heeft zij naar het oordeel van de rechtbank op zichzelf afdoende onderbouwd dat de gipsafdrukken bij [naam hond] zijn gemaakt. De rechtbank kan echter uit de foto’s van [eiser]’s linker onderarm in combinatie met de foto’s van de gipsafdrukken onmogelijk opmaken of de littekens op de arm van [eiser] nu wel of niet afkomstig kunnen zijn van een beet van [naam hond]. De schaalgrootte is niet duidelijk op te maken uit de foto’s. Bovendien is op de foto’s van de arm van [eiser] een langgerekt letsel zichtbaar en geen duidelijke bijtgaatjes. Dat zou kunnen worden verklaard doordat een scheurende beweging is gemaakt met de bek. In ieder geval is uit de foto’s niet op te maken op welke wijze de tanden en kiezen van de hond het letsel aan de arm van [eiser] hebben veroorzaakt en daarmee ook niet dat [eiser] niet door haar eigen hond is gebeten.

4.7.
Gezien het voorgaande heeft [eiser] onvoldoende gesteld met betrekking tot de door haar gestelde toedracht van het voorval op 5 november 2019. Aan bewijslevering komt de rechtbank dan niet toe.

4.8.
De rechtbank neemt hierbij ook nog het volgende in aanmerking. Het incident heeft zich voorgedaan in een hondenlosloopgebied. [naam hond 2] liep los, hetgeen dus was toegestaan, en [naam hond] heeft zich losgerukt. De honden zijn vervolgens met elkaar in gevecht geraakt, hetgeen bij de hondenrassen waar het hier om gaat geen uitzonderlijk gedrag is, en ongelukkigerwijs is [eiser] in een poging de honden uit elkaar te halen gebeten door één van de honden. Onder deze omstandigheden kan [gedaagde] daarvoor niet aansprakelijk worden gehouden.

4.9.
Nu gezien het voorgaande [gedaagde] niet aansprakelijk kan worden gehouden voor de schade van [eiser], geldt hetzelfde voor diens verzekeraar Achmea. Voor zover [eiser] artikel 7:954 BW aan haar vorderingen op Achmea ten grondslag legt, overweegt de rechtbank daarover nog dat van onrechtmatig handelen en schadeplichtigheid van Achmea op grond van die bepaling geen sprake kan zijn. Deze bepaling schept namelijk slechts – indien aan alle voorwaarden is voldaan – voor de verzekeraar een verplichting tot rechtstreekse betaling van de schade-uitkering aan de benadeelde in plaats van aan haar verzekerde.

4.10.
Gezien het voorgaande is de aansprakelijkheid van Achmea c.s. voor de schade van [eiser] als gevolg van het voorval van 5 november 2019 niet komen vast te staan. De vorderingen van [eiser] zullen dan ook worden afgewezen. Hetgeen partijen meer of anders hebben aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel en blijft daarom buiten bespreking. ECLI:NL:RBGEL:2021:637