HR 051214 amputatie teen uitzendkracht na ongeval met heftruck; instructie doet niet af aan zorgplicht wg-er mbt veiligheidsmaatregelen; onvoldoende motivering hof

HR 051214 amputatie teen uitzendkracht na ongeval met heftruck; instructie doet niet af aan zorgplicht wg-er mbt veiligheidsmaatregelen; onvoldoende motivering hof;
- dat wg-er ism cao geen ongevallenverzekering heeft afgesloten is zelfstandig verwijt; hof had rechtsgronden moeten aanvullen met art. 6:74 BW

3 Beoordeling van het middel

3.1
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
- i) [eiser] is met ingang van 13 augustus 2007 op grond van een uitzendovereenkomst bij BTS in dienst getreden.
- ii) BTS heeft [eiser] omstreeks 31 augustus 2007 als chauffeur ter beschikking gesteld van [verweerster 1]. [eiser] diende in opdracht van [verweerster 1] tuinmachines te transporteren naar Finca Boyal, S.L.U. (hierna: Boyal) in Don Benito te Spanje.
- iii) Nadat [eiser] op 31 augustus 2007 bij Boyal was aangekomen, is hij op enig moment bij het lossen van de tuinmachines in de aanhanger van de vrachtwagen gaan staan, waarbij hij met een teen onder een van de lepels van de bij het lossen gebruikte heftruck klem kwam te zitten. Ten gevolge hiervan heeft hij schade opgelopen in de vorm van verlies van de top van de grote teen van zijn linkervoet en een kneuzing van zijn rechterhand.
- iv) [eiser] is op 31 augustus 2007 in het ziekenhuis in Don Benito behandeld. Op 4 september 2007 is hij naar Nederland teruggevlogen.
- v) Op 5 september 2007 is [eiser] gezien op de spoedeisende hulp van het ziekenhuis Rivierenland te Tiel. Het verslag van de behandelend arts vermeldt:
“Anamnese:
rvk:5 dgn geleden in Spanje geweest. Daar zwaar voorwerp op de linkervoet gehad. Dig I top gedeeltelijk geamputeerd en een wond. Is daar verzorgd. Heeft 3 prikken gehad, geen opname. Wond is verzorgd en zit netjes ingepakt.
(…)
Diagnose:
trauma linker voet 5 dgn geleden
(…)
Vervolgbehandeling:
polikliniek”
( vi) BTS heeft [eiser] op 31 augustus 2007 ziek gemeld bij het UWV. [eiser] heeft vanaf die datum tot 16 oktober 2007 een ziektewetuitkering ontvangen. 
Van 3 december 2007 tot en met 9 februari 2008 heeft hij werkzaamheden als chauffeur bij [verweerster 1] verricht.
(vii) [verweerster 1] en BTS waren op grond van art. 51 van de CAO voor het Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen 2007 en 2008 verplicht een ongevallenverzekering voor [eiser] af te sluiten. [verweerster 1] had ten tijde van het voorval een ongevallenverzekering gesloten, die voor dit voorval echter geen dekking bood.

3.2
[eiser] vordert in dit geding een verklaring voor recht dat [verweerster 1] en BTS hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die [eiser] als gevolg van het ongeval heeft geleden. [eiser] stelt dat hij schade heeft geleden en nog zal lijden in de uitoefening van zijn werkzaamheden en dat [verweerster 1] en BTS op grond van art. 7:658 BW jegens hem voor de schade aansprakelijk zijn. [eiser] stelt tevens dat [verweerster 1] en BTS op grond van art. 7:611 BW aansprakelijk zijn, nu zij zijn tekortgeschoten in hun cao-verplichting om een dekking biedende ongevallenverzekering af te sluiten.

De kantonrechter heeft de vorderingen van [eiser] afgewezen.

3.3
Het hof heeft de vonnissen van de kantonrechter bekrachtigd. In zijn tussenarrest van 22 november 2011 heeft het hof het door [eiser] in hoger beroep ter comparitie gedane beroep op de art. 6:74 en 6:162 BW buiten beschouwing gelaten wegens strijd met de twee-conclusieregel (rov. 2.2). Volgens het hof heeft [eiser] schade geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden (rov. 2.6). Het heeft [verweerster 1] en BTS toegelaten te bewijzen dat zij zodanige maatregelen hebben getroffen en zodanige aanwijzingen hebben verstrekt als redelijkerwijs nodig waren om te voorkomen dat [eiser] tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden schade zou lijden (rov. 2.10 en dictum).
In rov. 2.10 van het eindarrest heeft het hof geoordeeld dat vaststaat dat [betrokkene 2], (indirect) bestuurder van Boyal, uitdrukkelijk tegen [eiser] heeft gezegd dat hij niet mocht lossen, dat deze instructie aansluit bij die welke hem door [betrokkene 3] (als medewerker van [verweerster 1] verantwoordelijk voor de planning) voorafgaand aan de rit naar Spanje is gegeven en die inhield dat bij een internationaal transport de verantwoordelijkheid voor het lossen bij de opdrachtgever lag, en dat dit kennelijk gebruikelijk was binnen de branche. [eiser] heeft gehandeld in strijd met deze instructie door [betrokkene 1] (als medewerker van Boyal verantwoordelijk voor het lossen) te gaan helpen bij het lossen. Het hof heeft vervolgens overwogen:
“2.10 (…) Van belang hierbij is dat [eiser] ook als getuige heeft verklaard dat hij, toen [betrokkene 1] met de heftruck in het doek aan de zijkant van de vrachtwagen terecht kwam, gezegd heeft dat zij moest stoppen. [eiser] had het daarbij moeten laten. In het licht van de aan hem gegeven uitdrukkelijke instructies had hij niet zelf moeten gaan helpen, maar had hij [betrokkene 2] erbij moeten halen om verder te beslissen. Dat [eiser] vervolgens toch op de vrachtwagen is geklommen en dat [betrokkene 1], toen [eiser] al in de vrachtwagen was, met een hoofdknikje heeft aangegeven dat het goed was dat hij hielp, doet geen afbreuk aan het feit dat [eiser] iedere bemoeienis met het lossen achterwege had moeten laten. Dit was hem, in het licht van de aan hem door [betrokkene 3] en [betrokkene 2] gegeven instructies, volstrekt duidelijk. Onder de hiervoor geschetste omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat [verweerster 1] in haar zorgplicht is tekortgeschoten.

2.11
Hetgeen hiervoor is overwogen, geldt ook voor zover het BTS betreft. De aansprakelijkheid van BTS als formele werkgever hangt samen met de aansprakelijkheid van [verweerster 1]. Wanneer [verweerster 1] niet aansprakelijk is, is BTS dit ook niet. BTS heeft zich in eerste aanleg op dezelfde gronden als [verweerster 1] tegen de door [eiser] gestelde aansprakelijkheid verweerd. De omstandigheid dat BTS in hoger beroep geen memorie van antwoord heeft genomen en zelf geen getuigen naar voren heeft gebracht, is onvoldoende om anders te oordelen.”

2.12
Gelet op het voorgaande kan in het midden blijven of [verweerster 1] en/of BTS veiligheidsschoenen aan [eiser] ter beschikking hebben/heeft gesteld.
(…)

2.14
Het beroep van [eiser] op artikel 7:611 BW faalt op de in dit arrest vermelde gronden.”

3.4
Onderdeel 1 van het middel betoogt dat de zorgplicht van de werkgever niet alleen meebracht dat [eiser] voldoende veiligheidsinstructies kreeg, maar ook dat hij van veiligheidsschoenen werd voorzien. 
De omstandigheid dat aan [eiser] voldoende veiligheidsinstructies zijn gegeven leidt volgens het onderdeel niet zonder meer tot het oordeel dat de niet-nakoming van de zorgplicht om veiligheidsschoenen te verstrekken niet meer relevant zou zijn. Rov. 2.12 van het eindarrest getuigt daarom van een onjuiste rechtsopvatting, althans heeft het hof zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, zo betoogt het onderdeel.

3.5.1
Bij de beoordeling van het onderdeel dient tot uitgangspunt dat [eiser] de schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Uit art. 7:658 lid 2 BW volgt dat BTS daarvoor aansprakelijk is, tenzij – voor zover in cassatie van belang – BTS aantoont dat zij aan haar in art. 7:658 lid 1 BW bedoelde zorgplicht heeft voldaan. Ingevolge art. 7:658 lid 4 BW geldt hetzelfde voor [verweerster 1].

3.5.2
De in art. 7:658 lid 1 BW bedoelde zorgplicht verplicht de werkgever niet alleen om aanwijzingen te verstrekken om zoveel mogelijk te voorkomen dat de werknemer schade lijdt, maar ook om daartoe de geëigende veiligheidsmaatregelen te treffen. Bij de beantwoording van de vraag of de werkgever aan zijn zorgplicht heeft voldaan, moet in aanmerking worden genomen dat met de zorgplicht van de werkgever weliswaar niet wordt beoogd een absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen het gevaar van arbeidsongevallen, maar dat gelet op de ruime strekking van de zorgplicht niet snel mag worden aangenomen dat de werkgever daaraan heeft voldaan en bijgevolg niet aansprakelijk is voor door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden geleden schade. Art. 7:658 BW vergt immers een hoog veiligheidsniveau van de betrokken werkruimte, werktuigen, gereedschappen en kleding alsmede van de organisatie van de werkzaamheden, en vereist dat de werkgever het op de omstandigheden van het geval toegesneden toezicht houdt op behoorlijke naleving van de door hem gegeven instructies. (vgl. HR 11 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR5223, NJ 2011/598)
Indien de plaats waar de werkzaamheden worden verricht eraan in de weg staat dat de werkgever direct toezicht houdt op de naleving van de door hem gegeven instructies, dient deze zo nodig aanvullende veiligheidsmaatregelen te treffen. Het antwoord op de vraag welke maatregelen de werkgever dient te treffen, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de werkzaamheden, de kans dat zich een ongeval zal voordoen, de ernst die de gevolgen van een ongeval kunnen hebben en de mate van de bezwaarlijkheid van de te nemen veiligheidsmaatregelen.

3.5.3
Niet valt in te zien dat de omstandigheid dat [eiser] was geïnstrueerd om de lading niet zelf te lossen, afdoet aan de zorgplicht van BTS en [verweerster 1] om geëigende veiligheidsmaatregelen te treffen. Niet steeds zal voor een chauffeur goed te bepalen zijn of een handeling moet worden gerekend tot het lossen van de lading. Indien de aanleiding tot het voorval is geweest dat [eiser] het zeildoek van de vrachtwagen ging losmaken omdat het dreigde te worden beschadigd, zoals hij als getuige heeft verklaard, behoefde voor hem niet duidelijk te zijn of dit als ‘lossen’ moest worden aangemerkt. Bovendien dienden BTS en [verweerster 1] ermee rekening te houden dat werknemers wel eens nalaten de voorzichtigheid in acht te nemen die ter voorkoming van ongelukken geraden is (vgl. HR 7 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7590, NJ 2013/11).

3.5.4
In cassatie moet veronderstellenderwijs ervan worden uitgegaan dat [verweerster 1] en BTS geen veiligheidsschoenen aan [eiser] hebben verstrekt en dat dergelijke schoenen hadden kunnen bijdragen aan voorkoming of beperking van het letsel. Hiervan uitgaande, getuigt het oordeel van het hof van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel houdt immers in dat [verweerster 1] en BTS reeds aan hun uit art. 7:658 BW voortvloeiende zorgplicht hebben voldaan door [eiser] voldoende duidelijk te instrueren om niet zelf te lossen en ook niet bij het lossen te helpen. Gelet op hetgeen hiervoor in 3.5.2 en 3.5.3 is overwogen, bracht die zorgplicht echter tevens mee dat zij veiligheidsschoenen aan [eiser] dienden te verstrekken. De hierop gerichte klachten van onderdeel 1 slagen.

3.6
Uit het voorgaande volgt dat ook onderdeel 2.1 slaagt voor zover het betoogt dat het hof is voorbijgegaan aan het verweer van [eiser] dat adequate instructies ontbraken hoe moest worden gehandeld in geval van problemen bij het laden en lossen. Mede tegen deze achtergrond heeft het hof voorts onvoldoende gerespondeerd op het verweer van [eiser] dat hij, op het moment dat het zeildoek was komen vast te zitten en dreigde te scheuren, gehoor mocht geven aan de hoofdknik van [betrokkene 1] dat hij mocht helpen.

3.7
Onderdeel 2.2 voert aan dat het hof zonder motivering is voorbijgegaan aan de stelling van [eiser] dat gebrekkig toezicht is gehouden op de aanwezigheid van veiligheidsschoenen en op de naleving van veiligheidsinstructies.
Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden, nu het in het onderhavige geval uitgaat van een te hoge zorgplicht voor de werkgever. Van BTS of [verweerster 1] kon niet worden verlangd dat zij, indien zij veiligheidsschoenen aan [eiser] hadden verstrekt, ook nog zouden controleren of [eiser] deze schoenen in zijn vrachtauto meenam indien zij niet beschikten over aanwijzingen dat [eiser] dit placht na te laten. Voorts stond de plaats waar de werkzaamheden werden verricht eraan in de weg dat BTS en [verweerster 1] direct toezicht hielden op de naleving van de door hen gegeven veiligheidsinstructies. Niet kon van BTS en [verweerster 1] worden verlangd dat zij ervoor zouden zorgen dat toezicht op die naleving werd gehouden door een klant (zoals in dit geval Boyal was).

3.8
Onderdeel 3 betoogt dat het hof in rov. 2.10 heeft miskend dat het op de weg van [verweerster 1] en BTS ligt om te stellen en bij betwisting aannemelijk te maken dat zij aan hun zorgplicht hebben voldaan. Volgens het onderdeel dienen aan deze stelplicht hoge eisen te worden gesteld. Voorts betoogt het onderdeel dat het oordeel dat BTS en [verweerster 1] aan hun zorgplicht hebben voldaan, onvoldoende is gemotiveerd in het licht van het verweer van [eiser]. Deze heeft aangevoerd dat in strijd met art. 5 lid 1 Arbeidsomstandighedenwet geen risico-inventarisatie en -evaluatie is uitgevoerd, dat het ongeval niet aan de arbeidsinspectie is gemeld en dat aan [eiser] geen duidelijke veiligheidsinstructies zijn gegeven.

3.9
Het onderdeel faalt voor zover het klaagt dat het oordeel van het hof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de stelplicht en bewijslast. 
In rov. 2.9 en 2.10 van het tussenarrest van 22 november 2011 overweegt het hof dat de stelplicht en bewijslast betreffende het nakomen van de zorgplicht rusten op de werkgever en dat BTS en [verweerster 1] gemotiveerd hebben gesteld dat zij aan hun zorgplicht hebben voldaan. In rov. 2.1 van het eindarrest grijpt het hof hierop terug door te overwegen dat het hof [verweerster 1] en BTS heeft toegelaten te bewijzen dat zij hebben voldaan aan hun zorgplicht.
Het onderdeel faalt eveneens voor zover het ervan uitgaat dat aan de stelplicht bijzondere eisen worden gesteld. De hoge eisen die in HR 11 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR5223, NJ 2011/598 werden gesteld aan de stelplicht van de werkgever werden in die zaak gerechtvaardigd door bijzondere omstandigheden van het geval, die zich in het onderhavige geval niet voordoen. Anders dan in de zaak die leidde tot het arrest van 11 november 2011, gaat het hier niet het om een ongeval dat voortvloeit uit een gevaarzettende situatie die rechtstreeks verband houdt met en inherent is aan de uitoefening van de werkzaamheden van [eiser] waaraan hij zich vanwege zijn specifieke functie niet kon onttrekken.
De motiveringsklacht wordt evenwel terecht voorgedragen. De zorgplicht van de werkgever heeft een ruime strekking, en ook de hiervoor in 3.8 weergegeven stellingen van [eiser] zijn van belang bij de beoordeling of die is nageleefd. Het hof is ten onrechte niet op die stellingen ingegaan.

3.10
Onderdeel 4 is gericht tegen rov. 2.14. Het klaagt terecht dat het hof heeft miskend dat het verwijt dat [verweerster 1] en BTS in strijd met de van toepassing zijnde cao hebben nagelaten om ten behoeve van [eiser] een ongevallenverzekering af te sluiten, dient te worden aangemerkt als een zelfstandig verwijt naast het verwijt dat zij de uit art. 7:658 BW voortvloeiende zorgplicht niet zijn nagekomen. De ongegrondheid van het als eerste vermelde verwijt vloeit dus niet reeds voort uit de ongegrondheid van het tweede. Ook betoogt het onderdeel terecht dat de feitelijke grondslag van de vordering van [eiser] het hof aanleiding had moeten geven deze vordering, onder aanvulling van rechtsgronden, mede te beoordelen op basis van art. 6:74 BW. Weliswaar heeft het hof (in rov. 2.1 van het tussenarrest van 22 november 2011) het bezwaar van [verweerster 1] en BTS tegen de aanvulling door [eiser] van de grondslag van de vordering met (onder meer) art. 6:74 BW gehonoreerd en die aanvulling op die grond buiten beschouwing gelaten, maar dat laat onverlet dat het hof, gelet op art. 25 Rv, ambtshalve had moeten onderzoeken of art. 6:74 BW op het vaststaande feitencomplex van toepassing is. Het onderdeel behoeft voor het overige geen behandeling.

3.11
Volgens onderdeel 5 miskent het hof in rov. 2.11 dat [eiser] BTS niet alleen aansprakelijk houdt omdat BTS op de voet van art. 7:658 BW als uitzendbureau op gelijke voet aansprakelijk is als [verweerster 1], maar ook omdat BTS niet aan haar eigen zorgplicht zou hebben voldaan. 
De omstandigheid dat [verweerster 1] niet jegens [eiser] aansprakelijk is, heeft daarom niet zonder meer tot gevolg dat ook BTS niet als werkgever jegens [eiser] aansprakelijk is, zo stelt het onderdeel.
Deze klacht faalt. Het hof heeft in rov. 2.11 vastgesteld dat BTS zich heeft verweerd op dezelfde gronden als [verweerster 1]. Het onderdeel stelt niet onder verwijzing naar vindplaatsen in de gedingstukken dat [eiser] BTS op basis van een andere feitelijke grondslag aansprakelijk houdt dan hij ten aanzien van [verweerster 1] doet. Hiervan uitgaande valt niet in te zien waarom het hof aan honorering van het verweer van [verweerster 1] niet het gevolg mocht verbinden dat ook BTS niet aansprakelijk is. Opmerking verdient echter dat de aansprakelijkheid van zowel [verweerster 1] als BTS na verwijzing opnieuw moeten worden beoordeeld en dat daarbij een verschil in beoordeling niet is uitgesloten.

3.12
Het onderdeel klaagt voorts dat het hof een antwoordakte van BTS niet heeft geweigerd ondanks het feit dat het hof aan BTS akte van niet-dienen had verleend. Deze klacht kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. De antwoordakte had betrekking op de vraag of [eiser] schade had geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Het hof heeft deze vraag bevestigend beantwoord in rov. 2.4 van het tussenarrest van 22 november 2011, terwijl tegen dat oordeel in cassatie geen klacht wordt gericht.ECLI:NL:HR:2014:3519

Conclusie A-G Van Peursem strekt eveneens tot vernietiging: ECLI:NL:PHR:2014:1747