Hof Leeuwarden 080211 Importeur van vuurwerk aansprakelijk voor schade als gevolg van op te geringe hoogte ontploffen van siervuurwerk.

Hof Leeuwarden 080211 Importeur van vuurwerk aansprakelijk voor schade als gevolg van op te geringe hoogte ontploffen van siervuurwerk. Smartegeld € 25.000 bij verlies van één oog.
13.  De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 24 januari 2007 het vermoeden geformuleerd dat [getuige 1] de Sky Dancer heeft ontstoken vlak voordat [appellante] letsel opliet. In het eindvonnis van 10 oktober 2008 heeft de rechtbank overwogen dat dit vermoeden niet is ontzenuwd. Evuco komt met de grieven II en VIII in het incidenteel appel tegen deze overwegingen op. Het hof zal deze grieven, die met elkaar samenhangen, tezamen bespreken.

14.  Het hof stelt vast dat uit de hiervoor aangehaalde verklaringen van [getuige 1], [getuige 2], [getuige 7], [getuige 4], [getuige 5] en [getuige 6] volgt dat [appellante] zeer kort nadat [getuige 1] vuurwerk had aangestoken door vuurwerk is getroffen in haar oog. De genoemde personen zijn daar duidelijk over in hun verklaringen. Het hof acht dan ook bewezen dat (zeer) kort nadat [getuige 1] een stuk vuurwerk had aangestoken [appellante] door vuurwerk in het oog is getroffen. Daarmee staat echter nog niet vast dat het desbetreffende vuurwerk de Sky Dancer is geweest. Dat dat het geval is geweest, heeft alleen [getuige 1] verklaard. Geen van de andere getuigen hebben verklaard dat zij hebben gezien dat [getuige 1] de Sky Dancer heeft aangestoken en dat [appellante] kort daarna in het oog is getroffen. Dat betekent echter niet dat niet bewezen is dat het bewuste vuurwerk de Sky Dancer is geweest. Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] dat bewijs wel geleverd. Het hof baseert dat op het volgende:
-   Allereerst heeft [getuige 1] in zijn beide (in rechtsoverweging 12 onder b. aangehaalde) verklaringenondubbelzinnig aangegeven dat [appellante] gewond is geraakt kort nadat hij de Sky Dancer had aangestoken. [getuige 1] heeft de resten van Sky Dancer aan Biesbroek ter beschikking gesteld (vergelijk rechtsoverweging 12 onder c.) en daarmee zijn verklaring dat de Sky Dancer het ongeval heeft veroorzaakt feitelijk onderbouwd.
-   Vervolgens heeft vuurwerkdeskundige Dirkse (rechtsoverweging 12 onder i.) een duidelijke beschrijving gegeven van de effecten van de Sky Dancer. Deze omschrijving komt er op neer dat na de ontsteking fragmenten de lucht in worden geschoten, deze fragmenten daar in de lucht met een knal ontploffen en een lichteffect te zien geven. Deze effecten komen, anders dan Evuco meent, op hoofdlijnen overeen met de omschrijving die de betrokkenen geven van het door [getuige 1] ontstoken vuurwerk. De getuigen maken - weliswaar in verschillende bewoordingen - melding van het in de lucht brengen van diverse fragmenten (door hen omschreven als “mortieren”, “vuurballen”, “lichtkogels”, “puntjes” of “vuurpijlen”), die in de lucht met een knal tot ontploffing kwamen en vervolgens een lichteffect gaven. Dat de getuigen, waarvan gesteld noch gebleken is dat zij deskundig zijn op het gebied van vuurwerk, ieder een eigen omschrijving hebben gegeven van het door de vuurwerkdeskundige gebezigde begrip “fragment”, en dat deze omschrijving mogelijk niet geheel adequaat is, doet er niet aan af dat hun omschrijving, naar het oordeel van het hof, voldoende duidelijk maakt dat er met enige regelmaat “iets” uit het door [getuige 1] ontstoken vuurwerk de lucht in werd geschoten om daar met een knal en lichteffecten te ontploffen. De verklaringen bieden daarmee steun aan de verklaring van [getuige 1] dat hij op het bewuste moment (kort voordat [appellante] getroffen werd) een Sky Dancer heeft ontstoken;
-  Uit hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen, volgt al dat het hof geen doorslaggevende betekenis toekent aan het feit dat [getuige 5] het door haar broer ontstoken vuurwerk heeft omschreven als een “vuurwerkpot met puntjes”. Uit de context van de verklaring van [getuige 5] (rechtsoverweging 12 onder g.) volgt, anders dan Evuco meent, dat [getuige 5] met het woord “puntjes” een omschrijving heeft willen geven van het begrip fragmenten en niet een omschrijving van de vorm van de vuurwerkpot of van daarop aangebrachte tekens. Voor de verklaring van mevrouw [getuige 6] (rechtsoverweging 12 onder h.), inhoudende dat er “pijlen” uit de door [getuige 1] ontstoken pot kwamen, geldt mutatis mutandis hetzelfde.

15.  De slotsom is dat het hof, met de rechtbank, bewezen acht dat [getuige 1] de Sky Dancer ontstoken heeft kort voordat [appellante] door vuurwerk in het oog werd getroffen. De grieven II en VIII in het incidenteel appel falen dan ook.

16.  Met grief IV in het incidenteel appel komt Evuco op tegen het oordeel van de rechtbank in het tussenvonnis dat als vaststaand moet worden aangenomen dat één van de shots van de door [getuige 1] afgestoken Sky Dancer op een hoogte van minder dan vijf meter uiteen is gespat. Uit de toelichting op de grief volgt dat deze grief geen zelfstandige betekenis heeft naast grief II in het incidenteel appel. Grief IV in het incidenteel appel deelt dan ook het lot van grief II in het incidenteel appel. Overigens volgt uit alle in rechtsoverweging 12 aangehaalde verklaringen van de betrokkenen dat een fragment (door de rechtbank omschreven als shot) van het door [getuige 1] kort voor de verwonding van [appellante] ontstoken vuurwerk op geringe hoogte is ontploft.

17.  In het tussenvonnis heeft de rechtbank overwogen dat de Sky Dancer een gebrekkig product (in de betekenis van artikel 6:186 BW) is wanneer één van de shots op een hoogte van minder dan vijf meter uiteen is gespat en dat de Sky Dancer, nu een shot op minder dan vijf meter is ontploft, gebrekkig is. De rechtbank heeft in dit vonnis het verweer van Evuco verworpen, dat de Sky Dancer beschadigd is door het klem zetten tussen de stenen door [getuige 1], waardoor van normaal gebruik geen sprake zou zijn. Met de grieven III en V en VI in het incidenteel appel komt Evuco op tegen deze oordelen. Het hof zal deze grieven, die met elkaar samenhangen, tezamen bespreken.

18.  Uit de toelichting op deze grieven van Evuco leidt het hof dat Evuco zich niet verenigt met de door haar in de grieven bestreden overwegingen van de rechtbank, omdat de rechtbank geen rekening heeft gehouden met het door Evuco gestelde onvoorzichtige gebruik van het vuurwerk. Evuco heeft niet bestreden dat in het geval het door Evuco gestelde onvoorzichtige gebruik wordt weggedacht, gelet op de door de rechtbank aangehaalde gebruiksaanwijzing van de Sky Dancer en artikel 1.2.1 van het Vuurwerkbesluit, de Sky Dancer gebrekkig is wanneer één van de shots op minder dan vijf meter hoogte ontploft. Er kan in appel dan ook van worden uitgegaan dat de door [getuige 1] ontstoken Sky Dancer - waarvan vaststaat dat één van de shots op minder dan vijf meter hoogte is ontploft - gebrekkig is wanneer geen sprake is geweest van onoordeelkundig gebruik. Het hof tekent daarbij aan dat het dan onoordeelkundige gebruik betreft dat niet redelijkerwijs te verwachten is in de zin van artikel 6:186 lid 1 sub b BW. Ook verkeerd/onoordeelkundig gebruik van een product dat redelijkerwijs te verwachten was, is redelijkerwijs te verwachten gebruik van het product in de zin van genoemde bepaling (vgl. Hoge Raad 2 februari 1973, LJN AB6726, NJ 1973, 315).

19.  Het staat vast dat [getuige 1] de vuurwerkpot tussen stenen heeft (vast)gezet, om het omvallen van de pot te voorkomen. Volgens Evuco is het vastzetten van een pot tussen stenen niet te beschouwen als normaal gebruik van een vuurwerkpot. Evuco stelt dat niet uitgesloten is dat bij het vastzetten van de pot een (interne) beschadiging van de pot is ontstaan, die de explosie op te lage hoogte van de lichtkogel kan hebben veroorzaakt.

20.  Het hof volgt Evuco niet in haar betoog. Het hof stelt voorop dat hij het alleszins aannemelijk acht dat gebruikers van vuurwerk maatregelen treffen om te voorkomen dat het vuurwerk bij of na het afsteken omvalt. Evuco diende er dan ook rekening mee te houden dat ook gebruikers van de Sky Dancer deze pot zouden willen vastzetten. Daaraan doet niet af dat de pot vanwege haar formaat voldoende stabiel is, zoals Evuco betoogt. Evuco diende er rekening mee te houden dat gebruikers die er een gewoonte van maken om hun vuurwerk vast te zetten, uit macht van die gewoonte ook op het eerste gezicht stabiele potten vastzetten. Het hof laat dan nog daar dat Evuco zelf heeft aangegeven dat de pot inkepingen bevatte, waardoor het mogelijk was deze vast te zetten aan de doos waarin het pakket was verpakt.

21.  Evuco heeft er op gewezen dat op de achterzijde van deze doos de instructie is aangebracht om de doos als afvuurinrichting te gebruiken voor (onder meer) de Sky Dancer. Aan Evuco kan worden toegegeven dat [getuige 1] deze instructie niet heeft opgevolgd. Daar staat tegenover dat [getuige 1] niet in strijd heeft gehandeld met de gebruiksaanwijzing op de Sky Dancer zelf met de tekst:
Effect hoger dan 5 meter. Buiten gebruiken, niet in de hand houden op vlakke bodem plaatsen, aansteken en 6 meter afstand nemen.
Deze gebruiksaanwijzing verwijst niet naar het gebruik van de doos van het pakket als afvuurinstallatie, raadt het gebruik van andere methoden om de Sky Dancer te stabiliseren ook niet af en waarschuwt niet voor eventuele beschadigingen bij het vastzetten van de pot met stenen. Onder deze omstandigheden is, rekening houdend met hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen over de voorkeur van een voorzichtige gebruiker van vuurwerk om dat vuurwerk te fixeren, het vastzetten van de Sky Dancer met een aantal stenen naar het oordeel van het hof in beginsel niet te beschouwen als (onoordeelkundig) gebruik dat door de producent redelijkerwijs niet te verwachten valt. In beginsel, omdat wanneer de Sky Dancer op een zodanige wijze is gefixeerd met een aantal stenen dat de pot hardhandig met deze stenen in aanraking is gekomen, van niet te verwachten onoordeelkundig gebruik wellicht wel sprake zou zijn. Dat dit het geval is geweest, heeft Evuco echter niet gesteld. Het volgt ook niet uit de verklaringen van de getuigen van het incident. De getuigen geven aan dat stenen rond(om) de pot (niet eens: tegen de pot aan) zijn geplaatst. [appellante] heeft, onbestreden door Evuco, gesteld dat op de buitenzijde van de pot geen zichtbare beschadigingen zijn aangetroffen.

22.  De slotsom is dat de Sky Dancer is gebruikt overeenkomstig het redelijkerwijs te verwachten gebruik van dit product. Onder die omstandigheden is er geen reden Evuco toe te laten tot het bewijs van haar stelling dat een (interne) beschadiging van de pot ertoe kan leiden dat een fragment van de Sky Dancer op geringe hoogte ontploft. Het hof zal dit bewijsaanbod dan ook passeren.

23.  De grieven die gericht zijn tegen het oordeel van de rechtbank dat de Sky Dancer gebrekkig was, falen.

24.  In rechtsoverweging 3.8.1 van het tussenvonnis van 24 januari 2007 heeft de rechtbank overwogen dat nu de Sky Dancer gebrekkig is geweest en vaststaat dat [appellante] direct nadat dit gebrek zich voordeed letsel heeft opgelopen het causale verband tussen dit gebrek en de schade van [appellante] in beginsel gegeven is. Met grief VII in het incidenteel appel komt Evuco op tegen dit oordeel. Volgens Evuco gaat de rechtbank er ten onrechte vanuit dat de Sky Dancer gebrekkig is en dat [appellante] letsel heeft opgelopen kort nadat de Sky Dancer is ontstoken en heeft zij op grond van de vaststaande feiten voorshands ten onrechte aangenomen dat causaal verband bestaat tussen het letsel van [appellante] en het gebrek aan de Sky Dancer. Met grief IX in het in het incidenteel appel komt Evuco op tegen het oordeel van de rechtbank in het eindvonnis van 10 oktober 2008, inhoudend dat Evuco niet geslaagd is tegenbewijs te leveren tegen het voorshands door de rechtbank aangenomen causaal verband.

25.  Het hof acht bij de bespreking van deze grieven de volgende vaststaande feiten en omstandigheden van belang:
-  Een fragment van de Sky Dancer is op een hoogte van minder dan één meter tot ontploffing gekomen (vgl. de bespreking van de grieven II, IV en VIII in het incidenteel appel);
-  De Sky Dancer werd afgestoken op het trottoir voor de woning van [getuige 1]. [appellante] bevond zich op dat moment in de tuin tegen de voorgevel van de woning, op een afstand van 8 à 10 meter van de plaats waar de Sky Dancer werd afgestoken (vgl. de in rechtsoverweging 12 aangehaalde verklaringen van [getuige 1], [getuige 2], [getuige 7], [getuige 4], [getuige 5], [getuige 6] en [appellante] zelf en de daar aangehaalde paragraaf "situatieschets" uit het rapport van Biesbroek);
-  Na de ontploffing van een fragment van de Sky Dancer worden naar alle kanten lichteffecten verspreid. Deze fragmenten doven na een meter of 12 uit
(vgl. de in rechtsoverweging 12 onder i. aangehaalde verklaring van vuurwerkdeskundige Dirkse;
-  Bij deze ontploffing van het fragment op minder dan 5 meter schoten lichtfragmenten alle kanten uit, ook in de richting van de tuin van [getuige 1], waar [appellante] zich op dat moment bevond (vgl. de in rechtsoverweging 12 aangehaalde verklaringen van [getuige 1], [getuige 2], [getuige 7] en [getuige 6]);
-  In de omgeving van de tuin van [getuige 1] werd op dat moment ook ander vuurwerk afgestoken, maar dat gebeurde op enige afstand (vgl. de in rechtsoverweging 12 aangehaalde verklaringen van [getuige 1], [getuige 2], [getuige 7] en [getuige 5]);
-  [appellante] is zeer kort na het ontsteken van de Sky Dancer door vuurwerk in het oog geraakt (vgl. de in rechtsoverweging 12 aangehaalde verklaringen van [getuige 1], [getuige 2], [getuige 7], [getuige 4], [getuige 5] en [getuige 6]).

26.  Gelet op de in de vorige rechtsoverweging vermelde feiten en omstandigheden acht het hof bewezen dat [appellante] getroffen is door een onderdeel van het op te lage hoogte ontplofte fragment uit de Sky Dancer. Zij bevond zich ten tijde van de ontploffing van dat fragment binnen het "schootsveld" en is op dat moment door vuurwerk geraakt. Dat zij op hetzelfde moment door ander vuurwerk dan door de Sky Dancer geraakt is, acht het hof hoogst onwaarschijnlijk, mede gelet op de afstand tussen [appellante] en het op dat moment elders afgestoken vuurwerk. Daaraan doet niet af dat de getuigen [getuige 4] en [getuige 6] de mogelijkheid openhouden dat [appellante] door een "afgezwaaide vuurpijl" van een derde is geraakt. Voor de veronderstelling dat die mogelijkheid zich - met zelfs maar een geringe mate van waarschijnlijkheid - heeft gerealiseerd, bieden noch de verklaringen van [getuige 4] en [getuige 6] noch de verklaringen van de andere getuigen voldoende grond.

27.  De slotsom is dat het hof het causale verband tussen het gebrek van de Sky Dancer en het letsel van [appellante] bewezen acht. De grieven VII en IX in het incidenteel appel falen om die reden.

28.  De overige grieven betreffen de omvang van de schade. Met grief 1 in het principaal appel komt [appellante] op tegen de afwijzing door de rechtbank in het eindvonnis van 1 oktober 2008 van de kosten van het afsluiten van een éénonogigenverzekering. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [appellante] haar vordering onvoldoende onderbouwd, door te verzuimen stukken in het geding te brengen waaruit volgt dat zij de kosten van deze verzekering daadwerkelijk heeft gemaakt.

29.  Het hof stelt vast dat [appellante] in de procedure in hoger beroep stukken in het geding heeft gebracht, waaruit volgt dat zij op 9 maart 2009 een bedrag van € 16.923,63 heeft betaald in verband met het afsluiten van een verzekering bij Nationale Nederlanden en dat Evuco niet heeft betwist dat deze verzekering een éénogigenverzekering betreft. Nu Evuco ook niet heeft betwist dat de kosten voor het afsluiten van een dergelijke verzekering schade vormen - naar het oordeel van het hof zijn deze kosten te beschouwen als redelijke kosten ter beperking van (verdere) schade in de zin van artikel 6:96 lid 2 sub a BW -, komen deze kosten voor toewijzing in aanmerking. De grief slaagt dan ook.

30.  Grief X in het incidenteel appel ziet op de toewijzing door de rechtbank van verschillende schadeposten. Evuco komt allereerst op tegen de beslissing van de rechtbank om de schadeposten reiskosten, vergoeding ziekenhuisopnamen, no- claim risicoverzekering en opleidingskosten toe te verwijzen en verwijst daartoe naar wat zij in eerste aanleg over deze kosten heeft opgemerkt. Het hof verenigt zich met wat de rechtbank ten aanzien van genoemde schadeposten heeft overwogen en maakt deze overwegingen tot de zijne. Voor zover de grief betrekking heeft op deze schadeposten, faalt deze.

31.  De rechtbank heeft de vergoeding voor immateriële schade bepaald op € 30.000,00. In de toelichting op de grief betoogt Evuco dat, gelet op de toegewezen bedragen in vergelijkbare gevallen, een bedrag van € 15.000,00 volstaat. Het hof overweegt ten aanzien van de hoogte van het smartengeld dat vaststaat dat [appellante] als gevolg van het ongeluk met de Sky Dancer het zicht in het rechter oog geheel verloren heeft, dat dit oog verwijderd is en vervangen is door een prothese. Tevens staat vast dat zij in totaal 9 dagen in het ziekenhuis heeft moeten doorbrengen en tweemaal is geopereerd. Verder heeft zij een jaar vertraging opgelopen bij de door haar gevolgde opleiding voor het praktijkdiploma boekhouden. Het hof acht aannemelijk dat het missen van het rechter oog sterke gevoelens van onbehagen bij [appellante] (heeft) veroorzaakt en verlies van levensvreugde tot gevolg heeft (gehad). Dat sprake is van zichtbaar blijvend letsel, zoals littekens, - afgezien van de oogprothese - is niet aannemelijk geworden. [appellante] heeft wel gesteld dat het zicht van het linker oog is verminderd, maar uit de door haar overgelegde medische stukken volgt dat niet, zodat het hof deze stelling onvoldoende onderbouwd acht. Gelet op deze omstandigheden en tevens rekening houdend met de bedragen die in vergelijkbare gevallen door andere rechters plegen te worden toegekend, acht het hof een vergoeding van € 25.000,00 op zijn plaats. Voor zover de grief klaagt tegen het door de rechtbank toegekende bedrag van € 30.000,00, slaagt de grief.

32.  De rechtbank heeft over de door haar als "reeds verschenen schadeposten" gekwalificeerde posten de wettelijke rente toewijsbaar geacht vanaf 1 januari 2004 en de nog in de toekomst te lijden schade vanaf de dag van de dagvaarding. Met de grief komt Evuco terecht op tegen deze beslissing. Wettelijke rente over schadevergoeding die voortvloeit uit een onrechtmatige daad is verschuldigd vanaf het moment dat de schade ontstaat. Voor immateriële schade wordt daarbij uitgegaan van het moment dat het letsel is ontstaan, in dit geval 1 januari 2004. Wanneer de toekomstige schade wordt gekapitaliseerd, is de wettelijke rente verschuldigd vanaf de bij de kapitalisering tot uitgangspunt genomen peildatum
vgl. Hoge Raad 30 november 2007, LJN BA4606, JA 2008, 22). Voor reeds gemaakte kosten is het tijdstip waarop de kosten zijn gemaakt in beginsel doorslaggevend.

33.  Wanneer bovenstaande regels worden toegepast op de toewijsbare schadeposten, dient te worden uitgegaan van de volgende ingangsdata:
-  Voor de immateriële schade ad € 25.000,00 dient te worden uitgegaan van
1 januari 2004;
-  Voor de éénogigenverzekering ad € 16,923,63 dient te worden uitgegaan van 9 maart 2009;
-  Voor de overige schadeposten met een totaalbedrag van € 3.704,88 dient te worden uitgegaan van de datum waarop deze kosten zijn gemaakt, met uitzondering van de extra ziektekosten vanaf 2008. [appellante] heeft in eerste aanleg een berekening overgelegd van de wettelijke rente over de door haar gevorderde overige kosten tot en met 31 december 2007. In deze berekening wordt het (juiste) uitgangspunt gehanteerd dat de wettelijke rente verschuldigd is vanaf het moment dat de kosten zijn gemaakt. Wanneer uit deze berekening de kosten worden geëcarteerd die door de rechtbank niet toewijsbaar zijn geoordeeld, resteert een rentebedrag van € 383,97 (€ 398,20 -/- € 14,23). Over dit bedrag is per 1 januari 2008 wettelijke rente verschuldigd (vgl. artikel 6:119 lid 2 BW). De toekomstige kosten vanaf 2008 zijn door de rechtbank geschat op een bedrag van € 920,00. Het komt het hof redelijk voor om voor deze kosten uit te gaan van 1 januari 2008 als ingangsdatum van de wettelijke rente, nu deze kosten welbeschouwd door de rechtbank per die datum zijn gekapitaliseerd. Per saldo betekent dit dat voor de overige kosten rekening gehouden moet worden met een bedrag (inclusief de wettelijke rente tot en met 31 december 2007) van € 3.988,85 , waarover wettelijke rente verschuldigd is vanaf 1 januari 2008.

34.  Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat de grief gedeeltelijk slaagt. LJN BQ0194