HR 241117 brandschade door vrachtwagen in bedrijfsverzamelgebouw; vraag of huurder unit tov mede-huurder aansprakelijk is; tenzij-clausule art. 6:181 BW

HR 241117brandschade door vrachtwagen in bedrijfsverzamelgebouw; vraag of huurder unit tov mede-huurder aansprakelijk is; tenzij-clausule art. 6:181 BW; 
- vervanging raadsheer-commissaris getuigenverhoor leidt niet tot terugtrekking uit combinatie

(zie ook: https://cassatieblog.nl/proces-en-beslagrecht/vervangen-raadsheer-commissaris-die-mede-het-eindarrest-wijst-en-de-tenzij-clausule-van-art-6181-bw/ )

3 Uitgangspunten in cassatie

3.1
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
- i) In Beverwijk stond een bedrijfsgebouw. Een gedeelte daarvan werd gebruikt door de eigenaar [A] B.V. Het andere gedeelte was eigendom van het echtpaar [betrokkene 1 en 2] . Dit werd door hen geëxploiteerd als bedrijfsverzamelgebouw en in afzonderlijke units verhuurd aan bedrijven, waaronder Planet c.s.
- ii) Aan de kop van het gebouw bevonden zich drie kleinere units met toegangsdeuren/rolpoorten die uitkwamen op de [a-straat] . De unit [a-straat] 19 was door het echtpaar [betrokkene 1 en 2] verhuurd aan Planet (ten behoeve van de opslag en handel in kindermeubilair). De unit [a-straat] 19A was door het echtpaar voor een gedeelte verhuurd aan ACE (ten behoeve van de opslag, reparatie en handel in gebruikte kopieerapparaten) en voor een ander gedeelte aan Katalyst (voor de opslag en handel in kleding). Achter deze drie kleine units bevond zich een unit die verhuurd was aan [eiseres 2] . Deze unit had een toegangsdeur/rolpoort die uitkwam op de Cruquiusweg. In het dak van deze unit bevond zich een lichtstraat; tussen het dak van de bedrijfsloods en de bovenzijde van de wanden tussen de bedrijfsunits, gehuurd door [eiseres 2] respectievelijk Planet c.s., waren verscheidene openingen aanwezig (ventilatiegaten of sleuven).
- iii) De aan [eiseres 2] verhuurde unit werd gebruikt door verschillende vennootschappen behorende tot de [eiseres] -groep, waaronder [eiseres 1] . Deze unit was in gebruik als constructiewerkplaats voor onderhouds- en herstelwerkzaamheden aan vrachtwagens, opleggers en aanhangers; bij die werkzaamheden werden ook lasapparatuur en slijptollen gebruikt.
- iv) Op zondagmorgen 15 mei 2011 is in het gebouw brand uitgebroken. Ten gevolge van de brand zijn de door Planet c.s. gehuurde units volledig verloren gegaan, met alles wat zich daarin bevond. De unit van [eiseres 2] heeft zware brandschade opgelopen.
- v) Op het moment van uitbreken van de brand stond in de door [eiseres 2] gehuurde unit een vrachtauto, nabij de scheidingswand tussen die unit en de units verhuurd aan Planet c.s. Het kenteken van deze vrachtauto stond op naam van [eiseres 1] . De vrachtauto was op zaterdagmiddag 14 mei 2011 in de unit gestald in verband met een storing in het container-afzetsysteem.
- vi) Er moet van worden uitgegaan dat de brand is ontstaan als gevolg van (spontane) kortsluiting in de accubekabeling van de hiervoor in (v) genoemde vrachtauto (rov. 2.32-2.34 van het in zoverre niet bestreden eindarrest).

3.2.1
Voor zover in cassatie van belang vorderen Planet c.s. in dit geding een verklaring voor recht dat [eiseres] c.s. (hoofdelijk) aansprakelijk zijn voor alle door Planet c.s. als gevolg van de brand geleden schade en veroordeling van [eiseres] c.s. tot schadevergoeding aan Planet c.s. zo nodig nader op te maken bij staat.

3.2.2
De rechtbank heeft de vorderingen van Planet c.s. toegewezen.

3.2.3
Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd voor zover de verklaring voor recht betrekking had op een hoofdelijke aansprakelijkheid en [eiseres] c.s. hoofdelijk zijn veroordeeld. Het heeft voor recht verklaard dat [eiseres 1] aansprakelijk is voor alle schade die Planet c.s. hebben geleden ten gevolge van de brand van 15 mei 2011 in de bedrijfsloods en [eiseres 1] veroordeeld om de schade van Planet c.s. te vergoeden. 
Het principale beroep richt zich tegen de wijze van totstandkoming van dit oordeel. Het hof heeft de vorderingen tegen [eiseres 2] alsnog afgewezen. Daartegen is het incidentele beroep gericht.

4 Beoordeling van het middel in het principale beroep

4.1
Het middel klaagt erover dat de bij tussenarrest benoemde raadsheer-commissaris, mr. W.J. van den Bergh het eindarrest van het hof heeft meegewezen. In dat verband is de volgende feitelijke gang van zaken van belang.

4.2
Bij het tussenarrest heeft het hof [eiseres] c.s. toegelaten tot het leveren van het in rov. 3.6 en 3.9 van dat arrest genoemde tegenbewijs. Het hof heeft mr. Van den Bergh benoemd tot raadsheer-commissaris voor het horen van de getuigen. Op 28 april 2014 is de door [eiseres] c.s. voorgebrachte getuige [getuige] (bedrijfsleider bij [eiseres] ) gehoord. Mr. Schaaf trad tijdens het getuigenverhoor op als advocaat voor [eiseres] c.s., mr. Köster voor Planet c.s. Het van het getuigenverhoor opgemaakte proces-verbaal vermeldt onder meer:

“Opmerking raadsheer-commissaris: gelet op het hierna vermelde is geen verklaring van de getuige vastgesteld.
Na afloop van het getuigenverhoor maar voor het moment van vaststelling van de getuigenverklaring, wordt het getuigenverhoor op verzoek van mr. Schaaf onderbroken voor beraad.
Na hervatting van het getuigenverhoor (…) verklaart mr. Schaaf als volgt:
Getuige [getuige] wordt onder protest ingetrokken. Daarvoor is redengevend:
- De herhaalde mededeling aan de getuige over mogelijke meineed;
- De in perceptie van [eiseres] gedane oproep tot strafrechtelijke aangifte door de wederpartij;
- Het hanteren van een processtuk (kort gezegd: het overzicht van uitruktijden) dat nog niet door [eiseres] in de procedure is besproken;
- Het gevoel bij [eiseres] dat getuige [getuige] niet vrij en onbevangen heeft kunnen verklaren.
In verband met het bovenstaande verzoekt [eiseres] c.s. een termijn voor beraad voor voortzetting van enquête aan de zijde van [eiseres] .

Mr. Köster verklaart als volgt:
Wij hebben kennis genomen van de beslissing de getuige niet te handhaven. De redengeving daarvoor strookt niet met de beleving van cliënten van de gang van zaken tijdens het getuigenverhoor en cliënten kunnen niet anders dan zich neer te leggen bij de beslissing de getuige terug te trekken.
De raadsheer-commissaris verklaart dat hij met de wijzende combinatie zal bespreken in hoeverre aanleiding bestaat een van de andere leden als raadsheer-commissaris te laten optreden. Beide partijen verklaren met een wisseling van raadsheer-commissaris akkoord te zullen gaan althans geen bezwaar te zullen maken.
In overleg met partijen verwijst de raadsheer-commissaris de zaak naar de rol van dinsdag 13 mei 2014 voor uitlating voortzetting enquête aan de zijde van appellanten.”

4.3
De daarop volgende getuigenverhoren (en comparitie) vonden plaats onder leiding van mr. J.W. Hoekzema, de voorzitter van de kamer van het hof die het tussenarrest heeft gewezen. Hij wordt in het opschrift van de processen-verbaal aangeduid als “vervanger van mr. W.J. van den Bergh, benoemd tot raadsheer-commissaris bij arrest van dit hof van 21 januari 2014”. Na afsluiting van de getuigenverhoren en nadere wisseling van conclusies heeft het hof eindarrest gewezen.

4.4
Het middel klaagt erover dat mr. Van den Bergh ten onrechte na 28 april 2014 deel is blijven uitmaken van de kamer van het hof die de zaak behandelde en het eindarrest heeft gewezen (‘de combinatie’). Aangevoerd wordt dat hij zich in overleg met partijen had teruggetrokken teneinde een wrakingsprocedure te voorkomen. Wanneer een rechter zich terugtrekt naar aanleiding van twijfels over zijn onpartijdigheid, mag hij niet meer betrokken zijn bij het wijzen van vonnissen in de desbetreffende procedure (onderdeel 1). Is de rechter die zich aldus heeft teruggetrokken toch betrokken bij het wijzen van het vonnis zonder (nader) overleg met de partijen met wie zijn terugtrekken was besproken, dan lijdt de rechterlijke onpartijdigheid van de gehele wijzende combinatie schade, althans zou zij schade kunnen lijden (onderdeel 2). 
Dit geldt ook indien de rechter zich heeft teruggetrokken in zijn hoedanigheid van gedelegeerd rechter, omdat twijfels over onpartijdigheid niet zijn te beperken tot enige hoedanigheid maar noodzakelijk de persoon van de rechter betreffen (onderdeel 3).

4.5
[eiseres] c.s. hebben ter onderbouwing van hun klachten aangevoerd dat mr. Van den Bergh de getuige [getuige] ermee heeft geconfronteerd dat diens verklaring strijdig was met de uit het uitrukrapport van de brandweer blijkende chronologie van de brand en hem heeft voorgehouden dat het onder ede in strijd met de waarheid verklaren meinedig is en derhalve strafbaar. De taak van de rechter brengt evenwel mee dat hij bevoegd is in voorkomend geval een getuige te confronteren met een tegenstrijdigheid tussen diens verklaring en het reeds voorhanden bewijsmateriaal. Het staat de rechter in zodanig geval ook vrij om de getuige te herinneren aan de op grond van art. 177 lid 2 Rv afgelegde eed om de gehele waarheid en niets dan de waarheid te zeggen. Het feit dat de rechter een getuige op deze wijze bevraagt, levert derhalve niet een aanwijzing op voor het ontbreken van zijn onpartijdigheid.

In het onderhavige geval bestond er bovendien aanleiding tot het kritisch bevragen van de getuige [getuige] . Immers, in het tussenarrest voorafgaande aan het getuigenverhoor heeft het hof onder meer vastgesteld dat de waarnemingen en foto’s 6 en 8 van [getuige] op een later tijdstip zijn gedaan, respectievelijk gemaakt, dan uit de daarbij vermelde tijdstippen volgt, dat het bij foto 9 vermelde tijdstip ook niet kan kloppen gelet op hetgeen vaststaat over de chronologie van de brand, en dat aan de foto’s en de schriftelijke verklaring van [getuige] onvoldoende bewijskracht kan worden toegekend om de verklaringen van de brandweermannen omtrent hun waarnemingen te ontkrachten (rov. 3.4 en rov. 3.5). Een vergelijkbaar oordeel was reeds door de rechtbank in rov. 4.3 van haar eindvonnis gegeven.

4.6
Onderdeel 1 berust mede op het uitgangspunt dat mr. Van den Bergh zich heeft teruggetrokken teneinde een wrakingsprocedure te voorkomen. Dat uitgangspunt vindt geen steun in het proces-verbaal van de zitting van 28 april 2014 en de overige stukken van het geding en is in cassatie evenmin aannemelijk gemaakt.

4.7
De klachten nemen voorts tot uitgangspunt dat [eiseres] c.s. gerechtvaardigd erop mochten vertrouwen dat het vervangen van mr. Van den Bergh als raadsheer-commissaris door mr. Hoekzema tevens inhield dat mr. Van den Bergh niet langer deel zou uitmaken van de combinatie, om welke reden zij ervan hebben afgezien mr. Van den Bergh te wraken. Blijkens het proces-verbaal van de zitting van 28 april 2014 heeft mr. Van den Bergh aan partijen echter (uitsluitend) voorgesteld om met de combinatie te bespreken in hoeverre aanleiding bestond een van de andere leden van de combinatie als raadsheer-commissaris te laten optreden. Daarop volgde de vervanging van mr. Van den Bergh als raadsheer-commissaris door mr. Hoekzema. Partijen mochten het voorgaande niet zo begrijpen dat mr. Van den Bergh zich als raadsheer zou terugtrekken uit de combinatie.

4.8
Op het voorgaande stuiten de klachten van het middel af.

5 Beoordeling van het middel in het incidentele beroep

5.1
Het middel bestrijdt de afwijzing van de vordering van Planet c.s., voor zover gericht tegen [eiseres 2] . De onderdelen Ib-If richten rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof dat [eiseres 2] jegens Planet c.s. niet op grond van art. 6:181 lid 1 BW aansprakelijk is, omdat die bepaling toepassing mist als de schade niet met de uitoefening van het bedrijf in verband staat, en die uitzondering in dit geval aan de orde is. Deze klachten behelzen dat het hof de stellingen van Planet c.s. heeft miskend. Die stellingen komen, kort samengevat, op het volgende neer:
- de unit van [eiseres 2] diende als constructiewerkplaats voor werkzaamheden waarbij lasapparatuur en slijptollen werden gebruikt;
- de unit werd ook gebruikt om vrachtauto’s tijdelijk te stallen;
- het gebruik van de unit als constructiewerkplaats en als plaats om vrachtauto’s te stallen, maakte deel uit van de bedrijfsuitoefening van [eiseres 2] ;
- de unit moest als een gebrekkige opstal worden aangemerkt omdat zij niet voldeed aan de hieraan in de gegeven omstandigheden te stellen eisen van onder meer brandveiligheid, mede gelet op de aldaar uitgevoerde activiteiten;
- er bestaat een verband tussen het gebrek in de opstal en de door [eiseres 2] in het kader van de uitoefening van haar bedrijf daarin uitgeoefende brandgevaarlijke activiteiten en aldaar opgeslagen brandgevaarlijke stoffen (waaronder gasflessen en zuurstofcilinders).
Voorts wordt in dit verband geklaagd dat het hof is uitgegaan van een te beperkte opvatting over het begrip ‘uitoefening van het bedrijf’ als bedoeld in art. 6:181 lid 1 BW.

5.2
Met betrekking tot de afwijzing van de aansprakelijkheid van [eiseres 2] op grond van art. 6:181 BW heeft het hof in rov. 3.12 van het tussenarrest als volgt overwogen.
“3.12. Planet c.s. hebben de aansprakelijkheid van [eiseres 2] gebaseerd op artikel 6:181 BW: zij zou kwalitatief aansprakelijk zijn voor de schade die een gevolg is van de volgens Planet c.s. - wegens het ontbreken van voldoende brandwerende voorzieningen - gebrekkige unit. [eiseres] c.s. hebben daartegen onder meer aangevoerd dat de hoofdregel van art. 6:181 BW toepassing mist als de schade niet met de uitoefening van het bedrijf in verband staat, en dat die uitzondering in casu aan de orde is. Planet c.s. hebben in hun reactie op dit verweer niet (voldoende) gemotiveerd uiteengezet wat het verband is tussen het ontstaan van de brand (kortsluiting in de vrachtauto dan wel een andere, onbekend gebleven oorzaak) en de bedrijfsuitoefening (een transportonderneming). Ook het verband tussen het verdere brandverloop (met vermoedelijk een ‘flashover’ of ‘backdraft’ tussen de units via sleuven in de scheidingswanden) en de bedrijfsuitoefening van [eiseres 2] ontbreekt. Artikel 6:181 BW kan dan ook niet leiden tot aansprakelijkheid van [eiseres 2] .”
In rov 2.6 van het eindarrest heeft het hof dit oordeel als volgt samengevat.
“2.6. Tot slot heeft het hof overwogen dat de feiten onvoldoende basis bieden om aansprakelijkheid van [eiseres 2] op grond van artikel 6:181 BW (…) te kunnen aannemen (…).”

5.3.1
De aansprakelijkheid voor een gebrekkige opstal op grond van art. 6:174 BW rust krachtens art. 6:181 lid 1 BW op degene die de opstal gebruikt in de uitoefening van een bedrijf, tenzij het ontstaan van de schade niet met de uitoefening van het bedrijf in verband staat.

5.3.2
De grondslag voor aansprakelijkheid krachtens art. 6:174 BW is dat de opstal uit het oogpunt van veiligheid niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen en daardoor gevaar voor personen of zaken oplevert; tot die omstandigheden behoort het gebruik dat van de opstal wordt gemaakt (HR 20 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7686, NJ 2000/700 (Foekens/Naim), rov. 3.5). De hiervoor in 5.3.1 genoemde samenhang tussen art. 6:174 BW en art. 6:181 BW brengt mee dat voor de aansprakelijkheid op grond van art. 6:181 BW hetzelfde heeft te gelden. Mede blijkens het in de wetsgeschiedenis genoemde voorbeeld van een fabrieksgebouw dat niet bestand blijkt tegen het trillen en schokken als gevolg van de in het gebouw verrichte werkzaamheden (Parl. Gesch. Boek 6, p. 746), kan het ook bij de aansprakelijkheid op grond van art. 6:181 BW gaan om een eigenschap van de opstal die deze gezien het gebruik dat ervan wordt gemaakt onveilig doet zijn.

5.3.3
Ingevolge de tenzij-clausule van art. 6:181 lid 1 BW bestaat geen aansprakelijkheid van degene die de opstal gebruikt in de uitoefening van een bedrijf, als het ontstaan van de schade niet met de uitoefening van het bedrijf in verband staat. De zinsnede ‘het ontstaan van de schade’ is hier te verstaan als ‘de verwezenlijking van het gevaar dat is verbonden aan de gebrekkigheid van de opstal’. Zoals volgt uit hetgeen hiervoor in 5.3.2 is overwogen, is hieronder mede begrepen het geval waarin het gaat om de verwezenlijking van een gevaar als gevolg van bestaande eigenschappen van de opstal die deze gezien het gebruik dat ervan wordt gemaakt onveilig doen zijn.

5.3.4
In het arrest van de Hoge Raad van 26 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9757, NJ 2010/636 ( [B] Beheer/Edco) is overwogen dat voor het ontbreken van aansprakelijkheid van degene die in de opstal een bedrijf uitoefent, nodig en toereikend is dat tussen het ontstaan van het gebrek en de bedrijfsuitoefening geen verband bestaat. Dit arrest behoeft blijkens hetgeen hiervoor in 5.3.2 en 5.3.3 is overwogen, in zoverre precisering, dat voor het ontbreken van aansprakelijkheid van degene die in de opstal een bedrijf uitoefent, nodig en toereikend is dat tussen het bestaan of ontstaan van het gebrek en de bedrijfsuitoefening geen verband bestaat.

5.4.1
Het hof heeft in rov. 3.12 van het tussenarrest vastgesteld dat Planet c.s. de aansprakelijkheid van [eiseres 2] op grond van art. 6:181 BW stoelen op hun stelling dat de unit wegens het ontbreken van voldoende brandwerende voorzieningen gebrekkig is. Het heeft, kort samengevat, geoordeeld dat [eiseres 2] niet aansprakelijk is, omdat verband ontbreekt tussen enerzijds de bedrijfsuitoefening van [eiseres 2] en anderzijds het ontstaan van de brand (kortsluiting in de vrachtauto dan wel een andere, onbekend gebleven oorzaak) en het verdere brandverloop (met vermoedelijk een ‘flashover’ of ‘backdraft’ tussen de units via sleuven in de scheidingswanden).

5.4.2
Gelet op hetgeen hiervoor in 5.3.2-5.3.4 is overwogen, diende het hof te onderzoeken of de door Planet c.s. geleden schade het gevolg is van de verwezenlijking van het gevaar dat is verbonden aan het (gestelde) ontbreken van voldoende brandwerende voorzieningen in de door [eiseres 2] gehuurde unit, en of er voldoende verband bestaat tussen de verwezenlijking van dat gevaar en haar bedrijfsuitoefening. Voor zover het hof uitsluitend heeft onderzocht of het ontstaan van de brand in verband staat met de bedrijfsuitoefening van [eiseres 2] , heeft het, gelet op het voorgaande, een onjuiste, want te beperkte, maatstaf aangelegd. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat er geen verband bestaat tussen de verwezenlijking van het gevaar verbonden aan het ontbreken van voldoende brandwerende voorzieningen (te weten: het overslaan van de brand naar de door Planet c.s. gehuurde unit als gevolg van ‘flashover’ of ‘backdraft’ tussen de units via sleuven in de scheidingswanden) en de bedrijfsuitoefening van [eiseres 2] , is dat oordeel, gelet op de hiervoor in 5.1 weergegeven stellingen van Planet c.s. onvoldoende gemotiveerd.

5.4.3
De slotsom is dat het hof in rov. 3.12 van het tussenarrest en rov. 2.6 van het eindarrest is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting dan wel zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd. De daarop gerichte klachten van de onderdelen Ib-If slagen. ECLI:NL:HR:2017:3016

Conclusie A-G Langemeijer strekt tot verwerping: ECLI:NL:PHR:2017:887