PHR 080121 PG Langemeijer, burnout; stelplicht en bewijslast 7:658 BW
- Meer over dit onderwerp:
PHR 080121 PG Langemeijer, burnout; stelplicht en bewijslast 7:658 BW
Uitleg van art. 7:686a lid 3 BW: ook schadevergoedingsvorderingen kunnen worden 'meegenomen' in de verzoekschriftprocedure
2
Bespreking van het cassatiemiddel
Heeft het hof nagelaten de stellingen van de werknemer te toetsen aan art. 7:611 en/of art. 7:658 BW?
2.1
Onderdeel 1 bevat allereerst de klacht dat het hof ten onrechte, althans zonder een toereikende motivering, is voorbijgegaan aan het beroep van de werknemer op art. 7:611 BW en art. 7:658 BW. Deze klacht is met name gericht tegen rov. 5.32, geciteerd in alinea 1.10 hiervoor. De subonderdelen 3.1.1 en 3.1.2 hebben een inleidend karakter.
2.2
In de subonderdelen 3.1.3 – 3.1.5 klaagt de werknemer dat het hof de volgende stellingen niet (althans niet kenbaar) heeft getoetst aan de artikelen 7:611 en 7:658 BW:
a. de werknemer heeft een burn-out opgelopen die is veroorzaakt door omstandigheden op het werk;4
b. bij de werkgeefster heerst een cultuur van hard (veel en lang) werken; de werkgeefster verwacht van haar medewerkers dat het normaal is om zware werkweken te draaien en telefonisch beschikbaar te zijn;
c. de werknemer maakte lange werkweken van 60 tot 80 uur per week, bekleedde meerdere functies tegelijk, diende voor zijn werk veel te reizen en diende 24 uur per dag, zeven dagen per week beschikbaar te zijn voor calamiteiten (in welk verband hij, ook buiten kantoortijden en tijdens vakanties, zeer geregeld werd gebeld met problemen);
d. de werknemer heeft (herhaaldelijk) bij zijn direct leidinggevende aangegeven dat hij moe was, dat hij te maken had met angsten en dat dit te wijten viel aan de hoge werkdruk;
e. vanaf 2011 wist de direct leidinggevende af van de door de werknemer als te hoog ervaren werkdruk en dat de werknemer daardoor te maken had met psychische klachten;
f. de werkgeefster heeft de werknemer op geen enkele manier behoed voor het verergeren van zijn klachten. Zij had, uit hoofde van haar verplichtingen als goed werkgever en/of uit hoofde van de in art. 7:658 BW bedoelde zorgplicht moeten waken voor overbelasting en het ontstaan van een burn-out. Dit geldt te meer in het licht van de omstandigheden die de persoon van de werknemer betreffen: de werknemer is iemand die zichzelf niet op de eerste plek heeft staan en die zeer consciëntieus en perfectionistisch is. Dit zijn vaak karaktereigenschappen van slachtoffers van een burn-out.5
2.3
De zo-even genoemde stellingen zijn het hof niet ontgaan.
Wat betreft de stellingen onder (a), (b), (c) en (f): het hof heeft deze stellingen, deels samengevat, weergegeven in rov. 5.8 respectievelijk in rov. 5.10. Het hof heeft deze stellingen besproken in rov. 5.9 en 5.10. In rov. 5.9 heeft het hof dienaangaande – kort samengevat − het volgende overwogen:
- de door de werknemer ervaren werkdruk, in samenhang met de ervaren cultuur van hard werken en de gevaarlijke bedrijfsactiviteit (verrijking van uranium met alle daarbij behorende voorzorgsmaatregelen), zullen een rol hebben gespeeld bij het ontstaan van de arbeidsongeschiktheid, maar dat betekent volgens het hof nog niet zonder meer dat naar objectieve maatstaven de werkdruk te hoog was;
- uit de aanwezigheidslijsten in de periode van 1 januari 2012 t/m 31 mei 2016 kan weliswaar worden opgemaakt dat de werknemer regelmatig overwerk verrichtte, maar óók dat hij over het algemeen binnen de overeengekomen werktijd van acht uur weer naar huis ging;
- uit de ziekteverzuimcijfers blijkt dat het ziekteverzuim binnen Urenco beduidend lager was dan het landelijk gemiddelde;
- ook de werknemer heeft niet vaak verzuimd wegens ziekte (twaalf dagen in de afgelopen vier jaar);
- niet is gebleken dat de werknemer aanzienlijk méér werkzaamheden verrichtte en meer bereikbaar diende te zijn dan, gelet op zijn functie en takenpakket, van hem kon worden verwacht;
- ook uit de probleemanalyse van de bedrijfsarts van 18 mei 2016 blijkt niet dat de werknemer een te hoge werklast heeft ervaren;
- de werknemer heeft vijf maanden vóór zijn uitval wegens ziekte nog gevraagd om opleidingen te mogen volgen;
- de bewering van de werknemer dat de werkgeefster onzorgvuldig is omgegaan met zijn verzoek om meer duidelijkheid te verschaffen met betrekking tot zijn functiebeschrijving, is onvoldoende onderbouwd met stellingen die, indien bewezen, tot het oordeel leiden dat dat het geval is;
- voor zover er al onduidelijkheid bestond over de taakstelling van de werknemer, heeft de werknemer onvoldoende de stellingen van de werkgeefster weersproken dat dit is veroorzaakt doordat de werknemer werkzaamheden naar zich toetrok die niet tot zijn functie behoorden en dat zij hem uitdrukkelijk had gezegd geen werkzaamheden meer te verrichten die niet tot zijn eigen functie behoren;
- de werkgeefster heeft de aanvaringen van de werknemer met collega’s mogen opvatten als samenhangend met het gedrag en de wijze van communiceren van de werknemer. Als de werknemer aan de werkgeefster had laten weten dat, in zijn zienswijze, de aanvaringen gevolg van een structurele overbelasting waren, dan had van de werkgeefster meer mogen worden verwacht; dat de werknemer daarvan melding heeft gemaakt is gesteld noch gebleken.
2.4
In rov. 5.10 is het hof nader ingegaan op de stellingen van de werknemer dat zijn burn-out mede is veroorzaakt door de omstandigheid dat hij heel veel moest reizen voor het werk, door de omstandigheid dat hij het enige aanspreekpunt was voor het in 2007 ‘geoutsourcete’ deel van Urenco, en door de reacties van collega’s op zijn (affectieve) relatie met een collega. Het hof overweegt ook hier, dat uit niets blijkt dat zij naar objectieve maatstaven te veel van de werknemer heeft gevergd. Wat betreft de verzochte ‘billijke vergoeding’, heeft het hof de gevolgtrekking gemaakt dat, voor zover de burn-out al (mede) is veroorzaakt door de omstandigheden die de werknemer heeft genoemd, daarvan geen verwijt te maken is aan de werkgeefster, laat staan een ‘ernstig verwijt’. De aanwezigheid van een ‘ernstig verwijt’ is een van de vereisten voor een ‘billijke vergoeding’ als bedoeld in art. 7:682 BW.
2.5
Wat betreft de stellingen onder (d) en (e): het hof heeft in rov. 5.10 vastgesteld dat de werknemer nimmer aan de werkgeefster kenbaar heeft gemaakt dat de werkdruk hem te veel werd en/of dat hij zich op een andere manier psychisch belast voelde, terwijl van iemand in zo’n functie wel kan worden verwacht dat hij dit aan de werkgever kenbaar maakt. Daarin ligt besloten dat het hof de stelling van de werknemer dat hij heeft aangegeven dat hij moe was, dat hij te maken had met angsten en dat dit te wijten viel aan de hoge werkdruk, onvoldoende concreet en onderbouwd achtte tegenover de gemotiveerde betwisting van die stelling.
2.6
In rov. 5.32 heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat, gelet op hetgeen het hof (in rov. 5.8 – 5.10) had overwogen met betrekking tot de grondslag van art. 7:682 BW, deze stellingen evenmin leiden tot het oordeel dat sprake is van slecht werkgeverschap van deze werkgeefster (art. 7:611 BW) of tot het oordeel dat deze werkgeefster een op haar rustende zorgplicht jegens deze werknemer heeft geschonden (art. 7:658 BW). Het hof heeft zijn eerdere motivering in rov. 5.32 dus opnieuw gebruikt; dit geldt in het bijzonder voor het aspect van kenbaarheid voor de werkgeefster. Onderdeel 1 berust mijns inziens op een onjuiste lezing van de desbetreffende overwegingen van het hof en mist om deze reden feitelijke grondslag.
Heeft het hof het beoordelingskader van art. 7:658 BW miskend?
2.7
In de tweede plaats, in de subonderdelen 3.1.6 – 3.1.20, wordt geklaagd dat het hof het beoordelingskader van art. 7:658 BW heeft miskend. Ik schets kort dat kader. Art. 7:658 lid 2 BW bepaalt dat de werkgever jegens de werknemer aansprakelijk is voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij de werkgever aantoont dat hij de in het eerste lid van dit artikel genoemde verplichtingen is nagekomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. In lijn met de hoofdregel van bewijslastverdeling in art. 150 Rv is het aan de werknemer om te stellen en, zo nodig, te bewijzen dat hij schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Indien dit is aangetoond, althans aannemelijk is geworden, rust vervolgens op de werkgever – buiten gevallen van opzet of bewuste roekeloosheid aan de zijde van de werknemer – de stelplicht dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan. Voldoet de werkgever niet aan zijn zorgplicht, dan is daarmee in beginsel ook het oorzakelijk verband tussen de normschending en de schade gegeven. Slechts wanneer de werkgever kan aantonen dat de veiligheidsmaatregelen die redelijkerwijs van hem konden worden verwacht, het ongeval niet zouden hebben voorkomen, is de werkgever van zijn aansprakelijkheid bevrijd. Indien de schade ook zou zijn ontstaan indien de werkgever zijn zorgplicht was nagekomen, ontbreekt het voor aansprakelijkheid noodzakelijke condicio sine qua non-verband.6
2.8
In 2005 heeft de Hoge Raad beslist dat art. 7:658 BW ook van toepassing is bij psychische schade.7 De Hoge Raad heeft toen het volgende overwogen:
“4.1.2
( ... ) De tekst van art. 7:658 BW noch de geschiedenis van dit artikel dwingt tot de beperkte opvatting dat dit artikel slechts betrekking heeft op de situatie dat aan de werknemer fysieke schade is toegebracht. De ratio van de verhoogde aansprakelijkheid van de werkgever is, zowel in het geval van art. 7:658 BW als in het geval van de voorloper van dat artikel, art. 7A:1638x (oud) BW, niet zozeer gelegen in het fysieke karakter van de aantasting van de werknemer, maar in de omstandigheid dat de werkgever degene is die bepaalt op welke plaats, onder welke omstandigheden en met welke hulpmiddelen de werknemer moet werken. Dit is niet anders wanneer de werkomstandigheden niet fysiek, maar psychisch ziekmakend zijn. De door het onderdeel voorgestane, beperkte uitleg zou ook leiden tot willekeurige onderscheidingen, omdat lichamelijk en psychisch welzijn nauw met elkander zijn verbonden: wat bij het ene individu tot uiting komt als lichamelijke klacht, zal bij de andere naar buiten komen in de vorm van een psychische klacht. Er is derhalve noch een principiële noch een praktische rechtvaardiging om de schade waartegen art. 7:658 BW bescherming beoogt te bieden, te beperken tot gevallen, zoals door het onderdeel bepleit, waarin (alleen) lichamelijk letsel is opgetreden. ( ... ).”
De Hoge Raad benadrukte dat voor de toepassing van art. 7:658 BW is vereist dat het gaat om schending door de werkgever van een norm als in die bepaling bedoeld, alsmede om risico’s die zijn verbonden aan het werk en de werkomgeving. Er moet derhalve oorzakelijk verband zijn tussen de werkzaamheden en de psychische schade.
2.9
Het oorzakelijk verband is bij psychisch letsel dikwijls lastiger aan te tonen dan bij fysiek letsel. Burn-out is, zoals in subonderdeel 3.1.15 wordt opgemerkt, een multi-causale beroepsziekte waarvan de oorzaak ook kan zijn gelegen in omstandigheden die in de privésfeer van de werknemer vallen, zoals diens persoonlijke aanleg of andere niet aan het werk gerelateerde omstandigheden.8
2.10
Vegter wijst erop dat bij psychische ziekten de zorgplicht en het oorzakelijk verband – d.w.z. zowel het verband tussen de tekortkoming en de ziekte als het verband tussen het werk en de ziekte – niet of nauwelijks los van elkaar kunnen worden gezien. Zij leidt dat (mede) af uit het genoemde arrest van 11 maart 2005, waarin de Hoge Raad concludeert dat het hof zijn oordeel dat sprake is van een oorzakelijk verband tussen de klachten van de werknemer en het werk onvoldoende had gemotiveerd, onder meer omdat het hof niet was ingegaan op stellingen van de werkgeefster ten aanzien van haar zorgplicht, waaronder de stelling dat zij met de werknemer naar een voor zijn situatie passende oplossing heeft gezocht. Vegter maakt hieruit op
“( ... ) dat een werknemer die psychisch ziek is geworden door het werk een relatief zware bewijslast heeft. De enkele stelling dat hij overspannen is geraakt door het werk is, ook als deze stelling wordt ondersteund door een medisch rapport, onvoldoende om aan te nemen dat hij schade heeft geleden in de uitoefening van de werkzaamheden. Het kan dan nog steeds zo zijn dat zijn ziekte het gevolg is van zijn eigen mentale gesteldheid of van oorzaken in de privé-sfeer. De werknemer moet dus méér stellen. Dit meerdere zal bijna steeds liggen op het vlak van schending van de zorgplicht door de werkgever. Een werknemer zal er daarom in beginsel niet aan ontkomen om, in het kader van het te leveren bewijs van het bestaan van causaal verband tussen werk en ziekte, ook in te gaan op de door de werkgever niet nageleefde zorgplicht. Dat betekent dat de klassieke bewijslastverdeling van art. 7:658 BW, waarbij de werknemer alleen hoeft aan te tonen dat hij arbeidsongeschikt is geworden door het werk, waarna de werkgever moet bewijzen dat hij zijn zorgplicht heeft nageleefd, bij psychisch letsel veelal niet onverkort zal kunnen worden toegepast.”9
2.11
Vegter merkt op dat niet alleen bij psychische ziekte, maar ook bij andere beroepsziekten kwesties van causaliteit en zorgplicht nauw met elkaar zijn verweven. Zij wijst in dit verband op HR 17 november 2000,ECLI:NL:HR:2000:AA8369, waarin werd geoordeeld dat, waar het gaat om beroepsziekten, vragen omtrent causaal verband tussen werk en ziekte en vragen betreffende de zorgplicht gezamenlijk moeten worden behandeld. Vegter vervolgt (blz. 107):
“( ... ) Bij beroepsziekten kan dus niet gezegd worden, zoals in de praktijk een enkele keer nog wel gebeurt, dat een werknemer eerst maar moet bewijzen dat hij ziek is geworden door het werk en dat de werkgever pas daarna enige bewijslast opgelegd kan krijgen. In dat geval worden zorgplicht en causaal verband immers uit elkaar getrokken. In plaats daarvan moet de exacte bewijslastverdeling worden bepaald aan de hand van hetgeen partijen over en weer aannemelijk hebben gemaakt en hebben aangetoond op het vlak van zowel causaliteit als zorgplicht. De werknemer dient dan zoveel mogelijk aannemelijk te maken dat hij schade heeft opgelopen door zijn werkzaamheden, en eventueel ook dat de werkgever zijn verplichtingen niet heeft nageleefd, terwijl de werkgever zoveel mogelijk aannemelijk moet maken dat hij zijn zorgplicht heeft nageleefd, en eventueel ook dat oorzakelijk verband tussen werk en ziekte ontbreekt. Het is vervolgens aan de rechter om de verkregen informatie tegen elkaar af te wegen en te bekijken welk standpunt het meest aannemelijk voorkomt. Is dat het standpunt dat de werknemer inderdaad ziek is geworden door het werk en dat de werkgever daarvan een verwijt treft, dan is het aan de werkgever om te bewijzen dat hij zijn zorgplicht (wél) heeft nageleefd. Lijkt het echter niet aannemelijk dat er oorzakelijk verband bestaat tussen werk en ziekte en ook niet direct dat de werkgever zijn verplichtingen niet heeft nageleefd, dan zal het eerst aan de werknemer zijn om dit oorzakelijk verband te bewijzen. Zitten er aan beide kanten onduidelijkheden, dan kan zowel aan de werkgever als aan de werknemer bewijs worden opgedragen, aan de werkgever ten aanzien van de zorgplicht en aan de werknemer ten aanzien van het causaal verband.
Slaagt de werkgever er vervolgens in te bewijzen dat hij zijn zorgplicht heeft nageleefd, dan moet de vordering van de werknemer worden afgewezen. Slaagt de werkgever er niet in om te bewijzen dat hij zijn zorgplicht heeft nageleefd, maar lukt het de werknemer ook niet om oorzakelijk verband tussen werk en ziekte aan te tonen, dan zal het van de omstandigheden van het geval afhangen op welke partij het laatste restje bewijslast gelegd moet worden. Daarbij zal het bij psychische ziekten van groot belang zijn of er andere potentiële oorzaken van de ziekte zijn aan te wijzen, in welk geval het voor de hand ligt om de resterende bewijslast op de werknemer te leggen, of dat het werk de enige reële oorzaak lijkt te zijn, in welk geval in beginsel de werkgever het bewijsrisico zal moeten dragen.”
2.12
Van belang is daarom dat bewijs wordt geleverd waaruit blijkt dát de werknemer lijdt aan een burn-out en dat tevens feitelijk wordt onderbouwd dat de werkplek of de werkomstandigheden zodanig waren dat aannemelijk is dat de oorzaak van de burn-out daarin kan worden gevonden.11
2.13
Wat betreft de zorgplicht van de werkgever, verdient het kenbaarheidsvereiste in deze zaak aandacht. In het algemeen kan worden gesteld dat voor aansprakelijkheid van de werkgever voor psychische schade nodig is dat de werknemer op een of andere wijze kenbaar heeft gemaakt dat hij dreigt ziek te worden dan wel een verhoogd risico loopt.12 Spier betoogt dat zich omstandigheden laten denken waarin zozeer voor zich spreekt dat van de werknemer teveel wordt gevergd, dat de werkgever − ook zonder expliciete signalen daarover − proactief te werk moet gaan met betrekking tot een bepaalde werknemer. Hij geeft het voorbeeld van situaties waarin werknemers lijden aan ziektes of kwalen die aan de werkgever bekend zijn, waarin werknemers kampen met aan de werkgever bekende psychische problemen of waarin sprake is van een heel jeugdige of juist zeer gevorderde leeftijd van de werknemer. De omstandigheden van het geval kunnen zózeer voor zich spreken dat, ook zonder dat de werknemer ‘aan de bel trekt’, voor de werkgever duidelijk moet zijn dat de werknemer door het werk − bijvoorbeeld door werkdruk − in zijn gezondheid zou kunnen worden geschaad.13
2.14
In een meer recente publicatie schrijft Lindenbergh, met het oog op psychische schade door overbelasting, dat er spanning bestaat tussen enerzijds de verplichting van de werkgever om onderzoek te doen naar de risico’s die zijn werknemers in het algemeen en bepaalde werknemers in het bijzonder lopen, en anderzijds de verplichting van de werknemer om zijn werkgever tijdig te informeren over concrete risico’s die hij loopt.14 Hoewel in het algemeen het risico van een burn-out bekend is, is het niet eenvoudig te bepalen wat hier het specifieke risico is dat een bepaalde werknemer in de gegeven omstandigheden loopt. Lindenbergh noteert dat in de feitenrechtspraak als uitgangspunt lijkt te worden aanvaard dat de werkgever zijn werknemers met normale werkzaamheden mag belasten: de werkgever is eerst tot onderzoek naar overbelasting gehouden wanneer zich daarvoor aanwijzingen voordoen.15 Is de werkgever eenmaal bekend geworden met een specifiek risico ten aanzien van de belastbaarheid van een werknemer, dan verplicht hem dat tot extra zorg. De rechtspraak vergt voor het aannemen van een tekortkoming van de werkgever dat deze op de hoogte was van het specifieke risico dat de werknemer in kwestie liep, bijvoorbeeld omdat de werknemer dat kenbaar heeft gemaakt.16
2.15
Vegter stelt dat in de rechtspraak opvalt dat van werknemers in hogere functies relatief snel wordt verwacht dat zij zélf problemen op het gebied van werkdruk aankaarten, terwijl bij werknemers in lagere functies juist een meer proactieve houding van de werkgever wordt verwacht.17
2.16
In de subonderdelen 3.1.6 – 3.1.20 wordt, zoals gezegd, geklaagd dat het hof het beoordelingskader van art. 7:658 BW heeft miskend. De klacht valt uiteen in een aantal subonderdelen die hierna zoveel mogelijk gezamenlijk worden besproken. Deze subonderdelen houden niet in dat het hof (ook) het beoordelingskader van art. 7:611 BW zou hebben miskend: dat artikel blijft hier verder onbesproken.18
2.17
Omdat het hof in rov. 5.9 heeft vastgesteld dat de oorzaak van de burn-out van de werknemer voor een deel werkgerelateerd is, moet volgens de subonderdelen 3.1.6 en 3.1.7 uitgangspunt bij de beoordeling zijn dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft geleden als bedoeld in art. 7:658 lid 2 BW. Indien het hof een ander uitgangspunt heeft gekozen, is dat oordeel volgens de werknemer onbegrijpelijk in het licht van die vaststelling.
2.18
Volgens het hof volgt dit uit de periodieke evaluatie van de bedrijfsarts van 21 oktober 2016, geciteerd in rov. 5.9. Daar valt te lezen dat de werknemer arbeidsongeschikt is “t.g.v. twee ziekteoorzaken waarvan er een werkgerelateerd is en als beroepsziekte aangeduid wordt”.19 De bedrijfsarts heeft deze mededeling niet nader toegelicht. Anders dan in deze subonderdelen wordt betoogd, kan uit de enkele zinsnede dat de oorzaak van de burn-out van de werknemer “voor een deel werkgerelateerd is en als beroepsziekte aangeduid wordt” niet worden afgeleid dat het hof heeft vastgesteld en in cassatie vaststaat dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft geleden als bedoeld in art. 7:658 lid 2 BW. Integendeel, uit het vervolg van deze rechtsoverweging blijkt juist dat volgens het hof een oorzakelijk verband tussen de klachten en de gestelde overbelasting in het werk niet aannemelijk is geworden.
2.19
Subonderdeel 3.1.8 stelt dat art. 7:658 BW de bewijslast ten aanzien van de nakoming van de op hem rustende zorgplicht met betrekking tot de veiligheid op de werkplek op de werkgever legt. In subonderdeel 3.1.9 klaagt de werknemer dat het hof de uit art. 7:658 BW voortvloeiende verdeling van stelplicht en bewijslast heeft miskend, althans zijn oordeel dienaangaande ontoereikend heeft gemotiveerd. In het licht van de vaststelling in rov. 5.9 dat de burn-out voor een deel werkgerelateerd was, had het hof volgens de werknemer moeten beoordelen of de werkgeefster heeft aangetoond dat zij aan haar zorgplicht als werkgever heeft voldaan door al die maatregelen te treffen, die redelijkerwijs nodig waren om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade zou lijden.
2.20
Voor zover deze klachten berusten op de gedachte dat de vaststelling dat de oorzaak van de burn-out voor een deel werkgerelateerd is, reeds meebrengt dat daarmee ook het voor art. 7:658 BW vereiste oorzakelijk verband vaststaat, gaan zij niet op. Om te beginnen heeft het hof niet vastgesteld wélk deel van de klachten werkgerelateerd is. Veronderstellenderwijze aannemend dat het hof hiermee de psychische klachten bedoelt die de werknemer zelf toeschrijft aan de door hem genoemde werkomstandigheden, maar die (ook) andere oorzaken kunnen hebben gehad, heeft het hof het oorzakelijk verband onderzocht in samenhang met een mogelijke schending van de zorgplicht van de werkgeefster. Dit is op zichzelf niet in strijd met het in de alinea’s 2.7 – 2.15 hiervoor geschetste beoordelingskader. Stel dat een werknemer of werkneemster psychisch overbelast is (‘een burn out krijgt’) door samenloop van verschillende factoren (bijv. door een relatiecrisis, problemen in het gezin betreffende de opvoeding van een van de kinderen, onenigheid in de familie of met de buren, geluidsoverlast, belastende mantelzorg, uitzichtloze schuldenproblematiek, rouwverwerking, een bedreigende lichamelijke ziekte of wat dan ook) en in dezelfde periode problemen heeft met het uitvoeren van zijn of haar werkzaamheden – zoals tegenvallende productiviteit, te laat komen, conflicten met collega’s of klanten etc. −, dan is daarmee nog niet een zorgplicht van de werkgever aan de orde. Van een schending van de zorgplicht van de werkgever kan sprake zijn wanneer deze objectief onredelijke eisen aan zijn werknemer(s) stelt: dat is onafhankelijk van de aanwezigheid van eventuele andere stress-factoren. Daarnaast kan, onder omstandigheden, sprake zijn van schending van de zorgplicht van de werkgever bij het regelen van de werkzaamheden (zijnde een omstandigheid die de werkgever kan beïnvloeden), bijvoorbeeld indien de werkgever, hoewel bekend met (privé-)omstandigheden van de werknemer die hem in relevante mate belemmeren in het verrichten van zijn werkzaamheden, weigert daarmee rekening te houden in gevallen waarin dit wel praktisch mogelijk was. Anders uitgedrukt: was het werkgerelateerde aspect van de burn out-klachten kenbaar voor de werkgeefster?
2.21
Het beoordelingskader van art. 7:658 BW is geschetst in de alinea’s 2.7 – 2.15 hiervoor. Het hof heeft in rov. 5.9 – ten aanzien van elk van de door de werknemer genoemde punten van hoge werkdruk – onderzocht of de werkdruk naar objectieve maatstaven te hoog was. Hierbij valt te denken aan de regelgeving op het gebied van arbeidsomstandigheden. Zo heeft het hof gelet op de aantallen uren aanwezigheid op het werk (overwerk), op het ziekteverzuim van de werknemer (absoluut en in verhouding tot het landelijk gemiddelde), op de hoeveelheid taken en bereikbaarheidsverplichtingen in verhouding tot zijn functie en het takenpakket dat van hem kon worden verwacht. Wat betreft de overige werkomstandigheden heeft het hof onderzocht of sprake was van eerdere voor de werkgeefster kenbare signalen en is het hof dieper ingegaan op de klacht van de werknemer over onduidelijkheid van zijn functieomschrijving. Het hof kwam tot de slotsom dat de werkgeefster op al deze punten niet is tekortgeschoten.
2.22
Wat betreft de stellingen van de werknemer over aanvaringen met zijn collega’s, heeft het hof niet voor de werkgeefster kenbaar geacht dat deze het gevolg zouden zijn van structurele overbelasting van de werknemer (rov. 5.9 aan het slot). In rov. 5.10 is het hof nog ingegaan op de stellingen van de werknemer over zijn rol als ‘aanspreekpunt’ en over de negatieve reacties van collega’s op zijn (affectieve) relatie met een collega. Het hof kon mijns inziens zonder schending van de in cassatie ingeroepen rechtsregel beslissen dat uit het gestelde niet blijkt dat de werkgeefster teveel van de werknemer heeft gevergd.
2.23
Volgens subonderdeel 3.1.10 heeft het hof, blijkens de slotsom van rov. 5.11, slechts beoordeeld of de werkgeefster ter zake van het ontstaan van de burn-out een ernstig verwijt treft (als bedoeld in art. 7:682 BW). Dat is een andere maatstaf dan die in art. 7:658 BW. Daarom kan al hetgeen het hof in rov. 5.9 – 5.11 heeft overwogen volgens subonderdeel 3.1.11 niet de verwerping van het beroep van de werknemer op art. 7:658 BW dragen. Dit laatste geldt volgens subonderdeel 3.1.12 te meer in het licht van de in alinea 2.2 hiervoor genoemde stellingen, die de werknemer mede had aangevoerd in het kader van zijn beroep op art. 7:658 BW.
2.24
Deze klachten gaan mijns inziens niet op. In rov. 5.10 gaat het om een primair oordeel (dat de werkgeefster naar objectieve maatstaven teveel van de werknemer heeft gevergd blijkt nergens uit) en om een secundair/subsidiair oordeel (voor zover de burn-out al mede zou zijn veroorzaakt door deze gestelde omstandigheden, is de werkgeefster hiervan geen (ernstig) verwijt te maken). Hetgeen het hof daar heeft overwogen over de door de werknemer aangevoerde omstandigheden kon opnieuw worden gebruikt in rov. 5.32 ten aanzien van de grondslag art. 7:658 BW. Daarmee heeft het hof niet dezelfde maatstaf aangelegd.
2.25
In de subonderdelen 3.1.13 – 3.1.16 acht de werknemer van belang dat de zorgplicht van art. 7:658 BW een ruime strekking heeft20, dat deze zorgplicht ook ziet op bescherming van de werknemer tegen het ontstaan van psychische klachten en psychische schade in de uitoefening van de werkzaamheden en dat een burn-out een multi-causale beroepsziekte is. Volgens subonderdeel 3.1.15 is de ene persoon meer dan de ander vatbaar voor een burn-out. De zorgplicht die van de werkgever mag worden verwacht is dan ook afhankelijk van de situatie van de individuele werknemer: een werkgever kan zich niet verschuilen achter het argument dat naar objectieve maatstaven de werkdruk acceptabel is.
2.26
Volgens de subonderdelen 3.1.16 en 3.1.17 kan hetgeen het hof in rov. 5.9 – 5.11 overweegt niet dragend zijn voor de verwerping van het beroep op art. 7:658 BW: het hof heeft niet de stelling van de werknemer verworpen dat hij herhaaldelijk aandacht had gevraagd voor het feit dat hij structureel werd overbelast. In het licht van de onder (d) en (e) genoemde stellingen in alinea 2.2 hiervoor, is volgens de klacht onbegrijpelijk dat het hof heeft volstaan met de constatering dat niet gesteld of gebleken is dat de werknemer daarvan bij de werkgeefster melding heeft gemaakt (rov. 5.9) en met de constatering dat de werknemer nooit kenbaar heeft gemaakt dat de werkdruk hem te veel werd of dat hij zich anderszins psychisch belast voelde. In subonderdeel 3.1.18 voert de werknemer aan dat het hof met name heeft gewezen op algemene of objectieve omstandigheden. Daarmee is het hof niet voldoende ingegaan op de stelling van de werknemer dat hij wel door structureel overwerk overbelast was en dat hij dit ook aan de werkgeefster heeft kenbaar gemaakt. Volgens de klacht gaat het erom wat de werkgever, gelet op wat hem over de individuele werknemer bekend is of behoort te zijn, aan maatregelen diende te treffen. Volgens subonderdeel 3.1.19 vormen de verwijzing in rov. 5.9 naar de probleemanalyse van de bedrijfsarts van 17 mei 2016 – waaruit volgens het hof niet blijkt dat de werknemer een te hoge werklast ervaart – en het feit dat de werknemer vijf maanden voor zijn uitval nog heeft gevraagd opleidingen te mogen volgen, niet een toereikend gemotiveerde weerlegging van deze stellingen van de werknemer. In subonderdeel 3.1.20 klaagt de werknemer ter afsluiting dat het hof in rov. 5.9 – 5.11 niets heeft overwogen over hetgeen de werkgeefster, uit hoofde van haar zorgplicht, heeft gedaan om het ontstaan van een burn-out van de werknemer te voorkomen. Deze klachten lenen zich alle voor een gezamenlijke bespreking.
2.27
Uit rov. 5.8 – 5.10 volgt dat het hof voor een belangrijk deel de zorgplicht en het oorzakelijk verband gezamenlijk heeft beoordeeld. De overweging in rov. 5.9 dat de door de werknemer ervaren werkdruk een rol zal hebben gespeeld bij het ontstaan van zijn arbeidsongeschiktheid, maar dat dit niet zonder meer betekent dat de (werk)druk ook “naar objectieve maatstaven te hoog was”, heeft het hof nader uitgewerkt. Uit die uitwerking blijkt allereerst dat het hof van oordeel is dat de stellingen van de werknemer geen steun vinden in feitelijke gegevens. Zo overweegt het hof dat uit de aanwezigheidslijsten kan worden opgemaakt dat de werknemer (weliswaar) regelmatig overwerkte, maar óók dat hij over het algemeen binnen de overeengekomen werktijd weer naar huis ging; dat de werknemer niet vaak heeft verzuimd wegens ziekte; dat niet is gebleken dat hij aanzienlijk meer werkzaamheden verrichtte en meer bereikbaar diende te zijn dan, gelet op zijn functie en takenpakket, van hem kon worden verwacht; dat uit de probleemanalyse van de bedrijfsarts niet blijkt dat de werknemer een te hoge werklast ervaart; dat hij vóór zijn uitval wegens ziekte nog heeft gevraagd om opleidingen te mogen volgen.
2.28
In de uitwerking noemt het hof ook aspecten die meer betrekking hebben op de zorgplicht van de werkgeefster. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk in het licht van hetgeen de werkgeefster in de procedure bij de kantonrechter heeft aangevoerd; zie met name het verweerschrift in eerste aanleg, punten 45 – 47.
2.29
Uit het voorgaande volgt dat het hof van oordeel is dat, ook indien het hof zou aannemen dat de oorzaak van de burn-out van de werknemer mede is gelegen in een of meer van de omstandigheden die de werknemer had aangevoerd, de werkgeefster haar zorgplicht in de zin van art. 7:658 BW niet heeft geschonden. De klacht van subonderdeel 3.1.9 dat het hof de uit dit artikel voortvloeiende verdeling van stelplicht en bewijslast heeft miskend, faalt om redenen als hiervoor besproken. Het oordeel berust op een afweging en waardering van de feiten en is toereikend gemotiveerd. Uit het oordeel dat de werknemer nimmer aan de werkgeefster kenbaar heeft gemaakt dat de werkdruk hem te veel werd en/of dat hij zich op een andere manier psychisch belast voelde, volgt dat de werkgeefster redelijkerwijs geen rekening kon houden met de specifieke situatie van de werknemer en derhalve voor hem geen bijzondere maatregelen hoefde te treffen. De klachten van onderdeel 1 falen.
Art. 7:686a lid 3 BW: verzoekschrift of vordering?
2.30
De subonderdelen 3.1.21 – 3.1.25 bevatten geen klacht over de uiteindelijke beslissing van het hof, maar stellen een vraagstuk van procedurele aard aan de orde. In rov. 5.32 heeft het hof uitdrukkelijk in het midden gelaten of deze vorderingen tot schadevergoeding kunnen worden ingesteld in deze met een verzoekschrift ingeleide procedure, gelet op de beperking die art. 7:686a lid 3 BW aanbrengt. Subonderdeel 3.1.21 houdt in dat – nu het hof het antwoord op deze vraag in het midden heeft gelaten − in cassatie veronderstellenderwijs uitgangspunt moet zijn dat art. 7:686a lid 3 BW niet in de weg staat aan het instellen van deze vorderingen.
2.31
Het hof heeft in rov. 5.32 overwogen dat de subsidiaire en de meer subsidiaire vordering tot schadevergoeding niet toewijsbaar zijn vanwege het ontbreken van een concrete onderbouwing. Dat het hof in het midden laat of “dergelijke vorderingen” in een verzoekschriftprocedure op de voet van art. 7:682 lid 1, onder c, BW kunnen worden ingesteld, gelet op de beperking die art. 7:686a lid 3 BW aanbrengt, heeft geen gevolgen voor de ontvankelijkheid van dit cassatieberoep. Niettemin zal ik het vraagstuk kort bespreken.
2.32
Art. 7:686a lid 2 BW, geplaatst in afdeling 9 (“Einde van de arbeidsovereenkomst”) van titel 10 in Boek 7, bepaalt: “De gedingen die op het in, bij of krachtens deze afdeling bepaalde zijn gebaseerd, worden ingeleid met een verzoekschrift”.21 In ontslagzaken22 is gekozen voor een verzoekschriftprocedure, om de toegang tot de kantonrechter eenvoudig, laagdrempelig en (voor de burger) goedkoop te houden, waarbij ook de snelheid van de procedure van belang werd geacht. Een dagvaardingsprocedure werd daarvoor minder geschikt geacht.23
2.33
Het derde lid van art. 7:686a BW bepaalt dat in gedingen die zijn gebaseerd op het in, bij of krachtens deze afdeling bepaalde, “daarmee verband houdende andere vorderingen” kunnen worden ingediend met een verzoekschrift. De memorie van toelichting vermeldt hierover:
“Het derde lid regelt dat in gedingen op grond van de artikelen 7:671b, 7:671c, 7:672, negende lid, 7:673, 7:673a, 7:673b, 7:673c, 7:677, vierde en vijfde lid, 7:681 en 7:682 BW de daarmee verband houdende vorderingen met een verzoekschrift in plaats van een dagvaarding worden ingeleid. De met elkaar samenhangende geschilpunten kunnen op grond van de voorgestelde bepaling dus in één gerechtelijke procedure worden beslecht. Het gaat daarbij om alle mogelijke vorderingen die bij beëindiging van een arbeidsovereenkomst of herstel daarvan kunnen worden ingesteld, zoals een vordering uit achterstallig loon, uit hoofde van een tussen partijen aangegaan concurrentiebeding of rond (de terugbetaling van) een aan de werknemer toegekende transitievergoeding. Ook kunnen in dat verband bij verweerschrift incidentele verzoeken worden gedaan. Zodoende wordt een dubbele rechtsgang voorkomen. Dat scheelt tijd en geld. Ook het gerechtelijke apparaat wordt daarmee minder zwaar belast (één in plaats van twee afzonderlijke procedures).”24
Het woord “kunnen” maakt duidelijk dat het gaat om de bevoegdheid om met het einde van de arbeidsovereenkomst verband houdende vorderingen bij verzoekschrift aanhangig te maken. Het is niet verplicht deze weg te bewandelen.25
2.34
In de vakliteratuur wordt verschillend gedacht over het antwoord op de vraag welke vorderingen hiervoor in aanmerking komen.
- Dempsey schrijft dat de wetgever het aan de rechter heeft overgelaten te bepalen wat onder “daarmee verband houdende vorderingen” moet worden verstaan.26
- Van Genderen e.a. stellen dat het moet gaan om vorderingen die direct verband houden met het ontslag, zoals vorderingen ter zake van achterstallig loon of die verband houden met een concurrentiebeding.27
- Dekker is van mening dat aansprakelijkheidsvorderingen niet behoren tot de categorie van samenhangende vorderingen die in een verzoekschriftprocedure aan de orde kunnen worden gesteld.28
- Van Slooten wijst op processuele complicaties van de in art. 7:686a lid 3 BW gemaakte keuze. Hij is van mening dat sommige gerelateerde vorderingen eenvoudig in de verzoekschriftprocedure kunnen worden ‘meegenomen’; hij noemt het voorbeeld van het ontslag van een arbeidsongeschikte werknemer die stelt schade als bedoeld in art 7:658 BW te hebben geleden. Van Slooten stelt dat het evenwel in strijd met de aard van de ontbindingsprocedure zou zijn indien gerelateerde vorderingen de behandeling van het ontbindingsverzoek te lang ophouden. Hij geeft het voorbeeld van een geschil over een aandelenplan. 29
- Kroon is van mening dat art. 7:686a lid 3 BW een wijde strekking heeft: “het gaat om alle mogelijke vorderingen die bij beëindiging van een arbeidsovereenkomst of het herstel daarvan kunnen worden ingesteld, waaronder vorderingen ex 7:611 en 7:658 BW”.30 Zie in soortgelijke zin Lenders, die schrijft dat uit de wetsgeschiedenis blijkt dat art. 7:686a lid Rv zeer ruim moet worden uitgelegd, waardoor “vrijwel altijd” sprake is van een connexe vordering.31
2.35
Wetzels en Vestering zijn nader op deze kwestie ingegaan. Zij schrijven dat, naast de in de wetsgeschiedenis genoemde voorbeelden van connexe vorderingen, vele andere vorderingen denkbaar zijn die bij het einde van de arbeidsovereenkomst verzocht kunnen worden. Zij noemen uitdrukkelijk schadevergoedingsvorderingen van de werknemer op basis van de art. 7:658 en 7:611 BW of van het algemeen vermogensrecht of een vordering tot rectificatie van uitlatingen.32 Wetzels en Vestering schrijven met verwijzingen naar rechtspraak van feitenrechters:
“De werkgever kan op zijn beurt nog vorderingen instellen tot bijvoorbeeld het inleveren van bedrijfseigendommen, het terugvorderen van ten onrechte betaalde bonussen, naleving van geheimhoudingsafspraken of eventueel een schadevergoedingsvordering op de werknemer. Weliswaar kan opgemerkt worden dat een schadevergoedingsvordering van werknemer of van werkgever niet perse samenhangt met de (wijze van) beëindigen van de arbeidsovereenkomst, maar het is wel een vordering die (juist) bij het einde van de arbeidsovereenkomst nog kan opkomen en wat ons betreft conform de efficiëntiegedachte van de wetgever in de verzoekschriftprocedure ‘meegenomen’ kan worden. In die zin achten wij de uitspraak van de Kantonrechter Roermond blijk geven van een te beperkte interpretatie van art. 7: 686a lid 3 BW; in die uitspraak werd een schadevergoedingsverzoek van de werkgever tegen de werknemer wegens ‘verdwenen motoren’ gebaseerd op de art. 7:661 jo. 6:162 BW in onze ogen ten onrechte niet ontvankelijk verklaard;33 de schadevergoedingsvordering hing in die zaak overigens ook direct samen met de ontslaggrond (eveneens diefstal van motoren). Ook in latere uitspraken hanteert de Kantonrechter Roermond een – in onze ogen te beperkte – strikte uitleg van wat een ‘daarmee verband houdende vordering’ kan zijn, door een verzochte vergoeding tot terugbetaling van ten onrechte gedeclareerde reiskosten niet toewijsbaar te achten.34 Voor niet-ontvankelijkverklaring bestaat in onze ogen sowieso geen aanleiding. Immers, wanneer de kantonrechter van oordeel is dat de vordering ten onrechte bij verzoekschrift aanhangig is gemaakt, zal de kantonrechter op basis van art. 69 Rv de wissel moeten omzetten en de zaak moeten verwijzen naar de dagvaardingsprocedure met de opdracht aan de verzoeker om de wederpartij bij dagvaarding op te roepen om voort te procedure in de zaak. Een onmiddellijke niet-ontvankelijkverklaring past daar niet bij.35 De omstandigheid dat de verschillende vorderingen op verschillende momenten zijn ontstaan, vormt geen beletsel om die vorderingen bij verzoekschrift aan de kantonrechter voor te leggen. Integendeel, aparte procedures starten over samenhangende geschilpunten kan tot een kostenveroordeling leiden: zo oordeelde de kantonrechter Rotterdam dat de werknemer de achterstallige loonvordering die betrekking had op de periode voorafgaande aan het ontslag op staande voet had moeten instellen in de verzoekschriftprocedure waarin hij de vernietiging van dat ontslag op staande voet verzocht. Nu hij dat niet had gedaan, heeft de kantonrechter op voorhand geoordeeld dat de kosten van de dagvaardingsprocedure nodeloos zijn gemaakt en de werknemer die kosten in ieder geval zelf dient te dragen, ook al wordt hij in die dagvaardingsprocedure in het gelijk gesteld.36 Toch is het beeld over hoe ruim art. 7:686a lid 3 BW toegepast mag worden wisselend. Voorbeelden van connexe vorderingen die zijn toegelaten, zijn verzochte verklaringen voor recht verband houdend met de pensioenregeling37 en een verklaring voor recht en schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad in verband met handelen van de werknemer dat een dringende reden oplevert.38 Niet toegestaan werd een verzoek om een verklaring voor recht dat het ontslagbesluit van een bestuurder niet rechtsgeldig genomen was,39 een verzoek ten aanzien van een beweerdelijke koopovereenkomst40 en een verzochte verklaring voor recht dat werkgever aansprakelijk is voor handletsel dat door de werknemer tijdens werktijd zou zijn opgelopen, welke in een dagvaardingsprocedure ex art. 7:658 BW ingesteld moest worden, aldus het hof.41”
De lagere rechtspraak laat, blijkens het voorgaande, een wisselend beeld zien.42
2.36
Afzonderlijk vermelding verdient HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187, NJ 2017/298 m.nt. E. Verhulp (New Hairstyle). In die zaak was op grond van art. 7:681 lid 1, onder a, BW verzocht om toekenning van een ‘billijke vergoeding’ wegens opzegging van de arbeidsovereenkomst in strijd met art. 7:671 BW. Voor zover hier van belang, nam het hof de door de werkneemster gemaakte kosten van rechtsbijstand niet in aanmerking bij de bepaling van de hoogte van de ‘billijke vergoeding’. Het hof overwoog daartoe dat de in art. 237 e.v. Rv bedoelde kosten hiervoor een vergoeding plegen in te sluiten. In cassatie kwam de werkneemster hiertegen op. De Hoge Raad overwoog daaromtrent (rov. 3.5.2):
“Het onderdeel klaagt terecht dat het hof het verzoek tot vergoeding van de bedoelde kosten niet op grond van art. 237 Rv kon passeren. Het gaat immers niet om kosten die zijn gemaakt met het oog op deze procedure (vgl. HR 7 mei 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0950, NJ 1993/657 ( ... )). Het onderdeel gaat evenwel uit van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het betoogt dat het hof de advocaatkosten had moeten betrekken bij het vaststellen van de billijke vergoeding. Die kosten houden immers geen verband met de vernietigbare opzegging van de arbeidsovereenkomst. Een aanspraak op vergoeding van deze kosten zou wel kunnen worden ontleend aan schending door de werkgever van diens verplichting om zich als een goed werkgever te gedragen, in samenhang met art. 6:96 BW. Art. 7:686a lid 3 BW opent de mogelijkheid ook op die basis in deze procedure vergoeding van de kosten te verzoeken. Na verwijzing zal het verzoek tot vergoeding op laatstgenoemde grondslag alsnog kunnen worden beoordeeld.” (onderstreping toegevoegd). 43
2.37
In de onderhavige zaak stonden de kantonrechter en het hof voor de vraag of de subsidiair en meer subsidiair ingestelde vorderingen op de voet van art. 7:611 BW respectievelijk art. 7:658 BW vorderingen zijn die “verband houden” met het primaire verzoek van de werknemer op grond van art. 7:682 lid 1, onder c, BW. In de onderhavige procedure was de beëindiging van de arbeidsovereenkomst een gegeven. Van de door Van Slooten gevreesde situatie waarin de gerelateerde vorderingen de behandeling van het ontbindingsverzoek te lang ophouden, is hier geen sprake; het ging uitsluitend om de financiële afwikkeling van de arbeidsrelatie die tussen partijen heeft bestaan. Aan deze vorderingen heeft de werknemer dezelfde feiten ten grondslag gelegd als aan zijn primaire verzoek. Dit brengt mij tot de conclusie dat het alleszins verantwoord was om zowel de vordering op de voet van art. 7:611 BW als de meer subsidiaire vordering uit hoofde van art. 7:658 BW aan te merken als ‘samenhangende vorderingen’ in de zin van art. 7:686a lid 3 BW. Verder behoeven de subonderdelen 3.1.21 – 3.1.25 geen bespreking.
2.38
Tot slot: indien de kantonrechter een ingediende vordering niet aanmerkt als samenhangend met het (hoofd)verzoek, zal de desbetreffende vordering moeten worden afgesplitst (zie art. 7:686a lid 10 BW). Indien de kantonrechter in dat geval zichzelf relatief en absoluut bevoegd acht om kennis te nemen van de ingestelde vordering, zal hij de ‘wisselbepaling’ in art. 69 Rv toepassen.
Onderdeel 2: voortbouwende klacht
2.39
Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 5.35 – 5.37, voor zover het hof in deze overwegingen voortbouwt op oordelen die in onderdeel 1 zijn bestreden. Deze klachten delen het lot van onderdeel 1. Onderdeel 2 bevat geen klacht die afzonderlijk bespreking behoeft. ECLI:NL:PHR:2021:21