PHR 110621 PG Hartlief, ernstig letsel vrijwilliger bij val uit kerstboom; verwerping principaal en incidenteel beroep

PHR 110621 PG Hartlief, ernstig letsel vrijwilliger bij val uit kerstboom; verwerping principaal en incidenteel beroep

in vervolg op GHSHE 020620 vrijwilliger valt bij klim uit 6 m hoge kerstboom; gemeente en dorpsraad niet aansprakelijk, Stichting Speelruimte wel; 50% ES, 25% na bill. corr.

3 Bespreking van het middel in het principaal cassatieberoep
Inleiding
3.1
[eiseres] heeft haar middel, dat uit drie onderdelen bestaat, aangevangen met een inleiding waarin zij een korte samenvatting van de vaststaande feiten heeft gegeven en het oordeel van het hof heeft weergegeven dat [eiseres] onrechtmatig gevaarzettend jegens [verweerder] heeft gehandeld (rov. 3.16.-3.18.).

3.2
De eerste twee onderdelen hebben betrekking op dit gevaarzettingsoordeel. In het kader van onderdeel 1 betoogt [eiseres] in de kern dat het hof de “gevaarzettingscriteria” heeft miskend. In het kader van onderdeel 2 (“miskenning relativiteitsvereiste”) is het betoog van [eiseres] dat het hof heeft miskend dat de op [eiseres] rustende zorgplicht niet strekt tot bescherming van de schade zoals [verweerder] die heeft geleden (namelijk: door onvoorzienbaar en op eigen initiatief in de boom te klimmen).

3.3
In onderdeel 3 (“miskenning maatstaf billijkheidscorrectie”) stelt [eiseres] de toepassing van de billijkheidscorrectie door het hof ter discussie. Volgens haar heeft het hof in dat kader ten onrechte alleen de ernst van het letsel meegewogen.

3.4
Met het oog op bespreking van de klachten van onderdeel 1 ga ik eerst in op het regime met betrekking tot onrechtmatige gevaarzetting.

Onrechtmatige gevaarzetting

3.5
Of het in het leven roepen of laten voorbestaan van een situatie, die bij het niet in acht nemen van oplettendheid en voorzichtigheid voor anderen gevaarlijk is, jegens die anderen onrechtmatig is, is een vraag die onder de noemer van de schending van de maatschappelijke zorgvuldigheid moet worden beantwoord.6 Uitgangspunt is dat van onzorgvuldige en daarmee onrechtmatige gevaarzetting (pas) sprake is wanneer men een ander aan een groter risico heeft blootgesteld dan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs verantwoord was.7 Of dat het geval is en dus van de gevaarzetter maatregelen konden worden verwacht, vergt een weging van de zogenoemde kelderluikfactoren.8 In mijn parafrase gaat het om de volgende factoren:9

(i) de mate van waarschijnlijkheid dat potentiële slachtoffers zelf niet voldoende oplettend of voorzichtig zullen zijn;

(ii) de omvang van de kans dat daaruit ongevallen ontstaan;

(iii) de aard en ernst van de gevolgen daarvan; en

(iv) de mate van bezwaarlijkheid, in termen van tijd, kosten en moeite, van te nemen voorzorgs- of veiligheidsmaatregelen.

3.6
Van een uitputtende opsomming is geen sprake. Zo heeft Uw Raad bijvoorbeeld in de arresten Koprot en JMV/Zurich naast de bezwaarlijkheid van voorzorgsmaatregelen ook de gebruikelijkheid ervan genoemd.10

3.7
Van belang is verder, dat heeft Uw Raad herhaaldelijk benadrukt, dat niet iedere kans op schade, ieder gevaar voor een ander, de gevaarzetter tot maatregelen verplicht.11 Tot op zekere hoogte zijn risico’s in een samenleving als de onze onvermijdelijk of moeten ze worden geduld, omdat ze het aanvaardbare gevolg van menselijke ontplooiing of anderszins ‘nuttige’ activiteiten zijn. Niet reeds de enkele mogelijkheid van een ongeval, als verwezenlijking van aan een bepaald gedrag inherent gevaar, doet dat gedrag onrechtmatig zijn. Gevaarscheppend gedrag is slechts onrechtmatig indien de mate van waarschijnlijkheid van een ongeval (het oplopen van letsel door een ander) als gevolg van dat gedrag zo groot is, dat de dader zich naar maatstaven van zorgvuldigheid van dat gedrag had moeten onthouden.12 Wanneer die lat is gehaald, valt weer niet los te zien van de andere factoren en kan daarom in zijn algemeenheid niet worden gezegd.13

3.8
In dit verband is bovendien van belang dat voor de weging van de kelderluikfactoren ook relevant is om welke context het gaat. Deze context bepaalt of met méér of minder risico genoegen moet worden genomen en daarmee of het vertrekpunt van de weging streng of juist minder streng is voor de gevaarzetter (hetgeen zich uiteindelijk vertaalt in de beantwoording van de vraag welke veiligheidsmaatregelen moesten worden getroffen). De meest sprekende voorbeelden in dit verband zijn de sport- en spelsituaties en de ongelukjes in de particuliere sfeer (ook wel huis-, tuin- en keukenongelukjes genoemd),14 die beide worden gekenmerkt door terughoudendheid bij het aannemen van aansprakelijkheid. Bij sport en spel spreekt Uw Raad van een verhoogde drempel voor aansprakelijkheid.15 Feitelijk, ook al wordt in de rechtspraak niet expliciet van een verhoogde drempel gesproken, geldt, zo wordt wel gesteld, ook een zekere verhoogde drempel bij de ongelukjes in de particuliere sfeer.16 Een voorbeeld van een context waarin juist streng(er) voor de gevaarzetter wordt geoordeeld, is die van de arbeidsongevallen. In de kern gaat het bij art. 7:658 BW, hoewel dat geen grondslag voor buiten-contractuele aansprakelijkheid oplevert, om gevaarzetting in een contractuele ‘setting’. Daarbij geldt onder meer volgens vaste rechtspraak van Uw Raad dat de werkgever bij de vraag tot welke zorg hij is gehouden, min of meer structureel rekening moet houden met mogelijke onvoorzichtigheid of onoplettendheid bij de werknemer.17

3.9
In een enkel arrest heeft Uw Raad de aard van de gedraging als wegingsfactor aangeduid.18 Ik neem aan dat daarmee in wezen op de zojuist genoemde context wordt gedoeld.19

3.10
In de onderhavige zaak zoekt [verweerder] nadrukkelijk aansluiting bij de zojuist genoemde context van de arbeidsongevallen (en art. 7:658 BW), terwijl [eiseres] daartegenover juist de in haar ogen sterke verschillen met een werksituatie benadrukt (vrijwilligers, ontbreken van gezag, gezelligheid, eigen verantwoordelijkheid).

3.11
Uiteindelijk geschiedt de weging van de kelderluikfactoren, om welke context het ook gaat, in de specifieke omstandigheden van het geval. Die bepalen in concreto – bijvoorbeeld – wat de omvang is van de kans op schade, hoe bezwaarlijk het is om maatregelen te treffen (is de gevaarzetter bijvoorbeeld een professional of een leek?20) en hoe reëel het scenario is dat een potentieel slachtoffer zelf niet goed oplet (zijn de potentiële slachtoffers bijvoorbeeld kinderen?21). Het is aan de feitenrechter om bij zijn weging recht te doen aan de omstandigheden van het geval. Dit betekent ook dat het onrechtmatigheidsoordeel in cassatie slechts in beperkte mate op juistheid kan worden getoetst.22 Uw Raad grijpt bijvoorbeeld in wanneer het hof:

- heeft miskend dat niet iedere kans op schade aanleiding geeft tot een verplichting tot het treffen van veiligheidsmaatregelen (en zodoende te snel aansprakelijkheid heeft aangenomen);23

- alleen oog heeft gehad voor de kans op schade en niet ook voor andere factoren die in het specifieke geval meegewogen hadden moeten worden;24 of

- onvoldoende heeft gemotiveerd dat de aangesproken persoon onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld, gelet op de specifieke omstandigheden van dat geval.25

3.12
Daarmee kom ik toe aan de bespreking van de klachten in onderdeel 1.

Onderdeel 1. Miskenning gevaarzettingscriteria

3.13
Onderdeel 1 valt uiteen in zeven subonderdelen, die zijn gericht tegen (een of meer schakels in) het oordeel van het hof in 3.16.-3.18. dat [eiseres] onrechtmatig gevaarzettend heeft gehandeld jegens [verweerder] .

3.14
In subonderdeel 1.1 voert [eiseres] aan dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in rov. 3.16., het volgende te oordelen:

“Het hof is van oordeel dat het omzagen van een circa 6 meter hoge boom in een tuin bij een woonhuis per definitie een gevaarlijke activiteit betreft, zeker als de boom in de buurt van andere bomen en bebouwing staat zoals hier het geval is, zie de bij het boeterapport van de Inspectie SZW overgelegde foto’s (prod. 15 inl. dagv.) Het spreekt voor zich dat daaraan de nodige risico’s en gevaren kleven, welke risico’s en gevaren aanzienlijk toenemen ingeval van onvoorzichtigheid en onoplettendheid.”

Volgens [eiseres] heeft het hof hiermee miskend dat het niet erom gaat of de risico’s en gevaren ingeval van onvoorzichtigheid en onoplettendheid toenemen, maar of maatregelen moeten worden getroffen mede gelet op de waarschijnlijkheid dat niet-inachtneming van de nodige voorzichtigheid en oplettendheid kan worden verwacht.

3.15
In subonderdeel 1.2 stelt [eiseres] het volgende oordeel van het hof in rov 3.16. ter discussie:

“Daarbij is van belang dat in dit geval de boom zou worden omgezaagd door vrijwilligers, terwijl gesteld noch gebleken is dat zij daarvoor gekwalificeerd waren. De kans dat bij het omzagen van een boom met een dergelijke afmeting door vrijwilligers – in een tuin vlak naast een tuinhuisje en een schutting – ongevallen kunnen ontstaan, is groot en de gevolgen daarvan kunnen ernstig zijn. Daarom bestaat voor dergelijke gevaarlijke activiteiten een zorgplicht en in dit geval rustte die zorgplicht op [eiseres] .”

Volgens [eiseres] heeft het hof hiermee miskend dat het antwoord op de vraag of sprake is van een (zo) grote kans op ongevallen dat voorzorgsmaatregelen vereist zijn, afhangt van de mate van waarschijnlijkheid waarmee de niet-inachtneming van de vereiste voorzichtigheid en oplettendheid kan worden verwacht. Volgens [eiseres] heeft het hof noch over de mate van waarschijnlijkheid, noch over de hoegrootheid van de kans iets vastgesteld. Als dit oordeel al geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de toepasselijke criteria, is het oordeel van het hof volgens [eiseres] in dit licht in ieder geval onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Zonder nadere motivering valt immers niet in te zien dat de kans op ongevallen zo groot is dat deze, mede gelet op de ernst van de mogelijke gevolgen, tot (verdergaande dan de al genomen) veiligheidsmaatregelen noopt.

3.16
De klachten in beide subonderdelen falen.

3.17
Het hof heeft in rov. 3.16. tot uitgangspunt genomen dat, anders dan bij de gemeente en Dorpsraad het geval was, [eiseres] wist dat de kerstboom was geschonken door de buurman van [verweerder] , dat die boom nog in diens tuin stond en dus eerst moest worden omgezaagd, voordat de boom op het dorpsplein kon worden geplaatst.

3.18
Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat van een gevaarlijke situatie sprake was en dat [eiseres] in dat verband een zorgplicht had. Daaraan heeft het hof het volgende ten grondslag gelegd:

(i) het omzagen van een circa zes meter hoge boom is een activiteit die per definitie gevaarlijk is, zeker als de boom in de buurt van andere bomen en bebouwing staat, zoals hier het geval was;

(ii) het spreekt voor zich dat daaraan de nodige risico’s en gevaren kleven, die aanzienlijk toenemen in geval van onvoorzichtigheid en onoplettendheid; en

(iii) daarbij is van belang dat in dit geval de boom zou worden omgezaagd door vrijwilligers, terwijl gesteld noch gebleken is dat zij daarvoor waren gekwalificeerd.

Het hof heeft verder overwogen dat de kans dat bij het omzagen van een boom met een dergelijke afmeting door vrijwilligers (in een tuin vlak naast een tuinhuisje en een schutting) ongevallen kunnen ontstaan groot is en dat de gevolgen daarvan ernstig kunnen zijn. Daarom bestaat voor dergelijke gevaarlijke activiteiten, aldus nog steeds het hof, een zorgplicht die in dit geval op [eiseres] rustte.

3.19
Anders dan [eiseres] in subonderdeel 1.1 stelt, heeft het hof met zijn overweging (ii) niet miskend dat het bij het leerstuk van de onrechtmatige gevaarzetting erom gaat of veiligheidsmaatregelen moeten worden getroffen, mede gelet op de waarschijnlijkheid dat de vereiste voorzichtigheid en oplettendheid niet in acht wordt genomen. [eiseres] verliest uit het oog dat overwegingen (ii) en (iii) nauw met elkaar zijn verbonden. Dat de onderhavige activiteit gevaarlijk is, heeft het hof vooropgesteld (overweging (i)). In de overwegingen (ii) en (iii) heeft het hof vervolgens tot uitdrukking gebracht dat er een serieus te nemen kans is dat de vrijwilligers die de gevaarlijke activiteit (omzagen van een boom van circa zes meter hoog in de buurt van andere bomen en bebouwing) zouden uitvoeren de vereiste voorzichtigheid en oplettendheid niet zullen betrachten, nu zij daarvoor niet gekwalificeerd waren. Daarmee heeft het hof bij zijn weging dus ook meegenomen de kelderluikfactor ‘mate van waarschijnlijkheid dat de niet-inachtneming van de nodige voorzichtigheid en oplettendheid kan worden verwacht’. Daarmee valt het doek voor subonderdeel 1.1.

3.20
Na te hebben gewezen op het belang van de omstandigheid dat de boom zou worden omgezaagd door niet gekwalificeerde vrijwilligers, heeft het hof in de één na laatste volzin van rov. 3.16. vervolgens overwogen dat de kans dat bij het omzagen van een boom met een dergelijke afmeting door vrijwilligers ongevallen ontstaan groot is en dat de gevolgen daarvan ernstig kunnen zijn. Hierin ligt ook weer een nauwe samenhang besloten tussen het hiervoor geduide oordeel dat er een serieus te nemen kans bestaat dat vrijwilligers die de gevaarlijke activiteit als deze (omzagen van een boom van circa zes meter hoog in de buurt van andere bomen en bebouwing) uitvoeren de vereiste voorzichtigheid en oplettendheid niet zullen betrachten, en de kans dat daaruit ongevallen zullen ontstaan met ernstige gevolgen. De kans op ongevallen is daarmee dus ook serieus te noemen. Daarom rustte op [eiseres] een zorgplicht. Het hof heeft dus wel degelijk de kelderluikfactoren waarop [eiseres] hier een beroep doet (kenbaar) bij zijn oordeel betrokken. Daarmee faalt ook subonderdeel 1.2.

3.21
Ik kan me overigens goed vinden in de conclusie van het hof dat op [eiseres] in dit geval een zorgplicht rustte. Het omzagen van een boom van circa zes meter hoog is geen sinecure, zeker niet voor niet-gekwalificeerde personen. Daarbij komt in dit geval dat het omzagen moest gebeuren in een tuin vlak naast een tuinhuisje en een schutting. Dat daaraan gevaren zijn verbonden, voor de betrokken personen, maar mogelijk ook voor (goederen van) derden, is evident.

3.22
In subonderdeel 1.3 betoogt [eiseres] dat het oordeel van het hof, dat [eiseres] niet aan haar zorgplicht heeft voldaan, onjuist of onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Volgens [eiseres] heeft het hof bij zijn oordeel26 dat sprake is van onzorgvuldig handelen niet (kenbaar) meegewogen dat het (i) een vrijwilligersorganisatie betreft, waarin een ongedwongen en informele sfeer heerst en op de deelnemers aan de kerstboomactie een zekere mate van eigen verantwoordelijkheid rust,27 (ii) de aanwezigen wel door [eiseres] waren voorzien van een hoogwerker en touw,28 (iii) die hulpmaterialen bij de eerdere kerstboomactie in 2012 voldoende waren geweest voor het veilig omhakken van de kerstboom29 en (iv) toen bleek dat de hoogwerker onbruikbaar was door aanwezigen over het halen van een ladder is gesproken, omdat de aanwezige keukentrap onvoldoende veilig werd bevonden.30 Volgens [eiseres] valt, in het licht van deze omstandigheden, niet zonder meer in te zien dat en waarom zij nog meer veiligheidsmaatregelen diende te treffen, en meer in bijzonder, dat zij al tevoren de situatie in de tuin had moeten bekijken om te beoordelen welke materialen er bij het omzagen van de boom nodig waren en of er nog andere veiligheidsvoorzieningen moesten worden getroffen. Het alsnog halen van de ladder was, zo vervolgt [eiseres] , in de gegeven omstandigheden voldoende om de kerstboom veilig om te zagen; daarover waren de aanwezigen dan ook in overleg vlak voordat [verweerder] onverwacht en uit eigen beweging toch de boom in klom.

3.23
De klachten falen.

3.24
Het onrechtmatigheidsoordeel van het hof is als volgt opgebouwd. Eerst heeft het hof in rov. 3.16. aangenomen dat op [eiseres] een zorgplicht rustte (randnummer 3.18 hiervoor).31 Daarmee is echter nog niet gezegd dat de zorgplicht is geschonden en dat [eiseres] daadwerkelijk onrechtmatig jegens [verweerder] heeft gehandeld. Of dat het geval is, heeft het hof in rov. 3.17. en 3.18. onderzocht. In dat verband heeft het hof in rov. 3.17. gememoreerd hoe [eiseres] de kerstboomactie heeft uitgevoerd en daarbij, onder meer, opgemerkt dat binnen [eiseres] alleen tevoren is afgesproken dat de vrijwilligers op die dag zouden bijeenkomen om de boom om te zagen en dat een taakverdeling niet is afgesproken, dat anders dan in 2012 een hoogwerker geen uitkomst bood en dat ter plekke ook geen ladder aanwezig was.

3.25
Uitgaande van het oordeel dat op [eiseres] , in de door het hof genoemde omstandigheden, een zorgplicht rustte en gegeven de manier waarop binnen [eiseres] feitelijk uitvoering werd gegeven aan de onderhavige gevaarlijke activiteit, heeft het hof vervolgens in rov. 3.18. geoordeeld dat [eiseres] haar zorgplicht jegens [verweerder] heeft geschonden. Dit onrechtmatigheidsoordeel van het hof houdt concreet in dat [eiseres] , althans haar dagelijks bestuur, gelet op de afmetingen van de boom en dus de gevaarlijkheid van het omzagen daarvan, tevoren de situatie in de tuin van de buurman van [verweerder] had moeten bekijken om te beoordelen welke materialen (trektouw, hoogwerker en/of ladder) bij het omzagen van de boom nodig waren alsook of er nog andere veiligheidsvoorzieningen moesten worden getroffen. Dat een dergelijke bezichtiging vooraf voor [eiseres] bezwaarlijk was, is volgens het hof door [eiseres] onvoldoende gemotiveerd betwist. Het onrechtmatigheidsoordeel kan aldus worden opgevat dat [eiseres] haar (niet gekwalificeerde) vrijwilligers onder wie [verweerder] aan een groter risico heeft blootgesteld dan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs verantwoord was door niet van tevoren de situatie in de tuin te bekijken om er, bijvoorbeeld, voor te zorgen dat er wel een ladder aanwezig was. Door die nalatigheid heeft [eiseres] (althans haar dagelijks bestuur) bevorderd dat een vrijwilliger als [verweerder] een verkeerde keuze heeft gemaakt (zoals in dit geval: op eigen initiatief in de boom klimmen). Daarmee is sprake is van onrechtmatige gevaarzetting. Dat dit onrechtmatigheidsoordeel rechtens onjuist is, licht [eiseres] in dit subonderdeel niet toe. Wat mij betreft is dit gevaarzettingsoordeel rechtens juist en ook goed te volgen.

3.26
Volgens [eiseres] had het hof in het licht van de door haar in dit subonderdeel genoemde omstandigheden (i)-(iv) niet, althans niet zonder motivering, kunnen oordelen dat [eiseres] van tevoren de situatie ter plekke had moeten bekijken en door dat niet te doen haar zorgplicht jegens [verweerder] heeft geschonden. Ik volg [eiseres] hierin niet.

3.27
Ten aanzien van omstandigheid (i) geldt dat het hof deze omstandigheid wel in zijn oordeel heeft meegewogen. Uit het onrechtmatigheidsoordeel volgt immers dat op [eiseres] een zorgplicht rustte en dat zij deze heeft geschonden, hoewel zij een vrijwilligersorganisatie is en hoewel haar vrijwilligers in zekere mate een eigen verantwoordelijkheid hebben. Het valt ook niet in te zien dat zulke vrijwilligers niet zouden hoeven te worden beschermd tegen gevaarzettende situaties waaraan hun organisatie (althans het dagelijks bestuur) hen blootstelt. Dat de vrijwilligers een bepaalde eigen verantwoordelijkheid hebben, ook bij het uitvoeren van de kerstboomactie, maakt dit niet anders. In het oordeel van het hof ligt duidelijk besloten dat het [eiseres] (althans haar dagelijks bestuur) is die (dat) de verantwoordelijkheid heeft waar het gaat om het veilig laten omzagen van de kerstboom door haar vrijwilligers. Tegen deze achtergrond ligt het juist, anders dan [eiseres] suggereert, voor de hand dat zij in een situatie als deze eerst poolshoogte neemt om te bekijken welke hulpmiddelen nodig zijn bij het klaren van de klus.

3.28
Dat [eiseres] een vrijwilligersorganisatie is, heeft het hof ook niet onbenoemd gelaten. Het hof heeft in rov. 3.18. immers overwogen dat de zorgplicht van [eiseres] niet zo ver gaat dat zij een toezichthouder had moeten aanstellen, juist omdat zij geheel uit vrijwilligers bestaat. [eiseres] had er volgens het hof mee kunnen volstaan van tevoren de situatie ter plekke te beoordelen op concrete risico’s om te kunnen zorgen voor de geschikte materialen (zoals een ladder) en eventuele andere veiligheidsvoorzieningen. Voor zover [eiseres] met omstandigheid (i) vooral doelt op het vrijwilligerskarakter van de organisatie, geldt dus dat het hof aan dat karakter wel enig gewicht heeft toegekend, maar dat heeft het hof niet ervan weerhouden om uiteindelijk te oordelen dat [eiseres] jegens [verweerder] haar zorgplicht heeft geschonden.

3.29
Ook de omstandigheden (ii)-(iv) heeft het hof, zoals [eiseres] overigens zelf ook stelt, blijkens rov. 3.17. in zijn beoordeling meegewogen.

3.30
Het hof heeft aan deze omstandigheden niet het door [eiseres] gewenste gewicht toegekend, maar dat is niet onjuist of onbegrijpelijk. Zoals ik hiervoor heb uiteengezet (randnummer 3.25 hiervoor), komt het onrechtmatigheidsoordeel hierop neer dat [eiseres] heeft bevorderd dat een vrijwilliger als [verweerder] verkeerde keuzes maakt, door na te laten de situatie van tevoren te bekijken om, bijvoorbeeld, te zorgen voor een ladder. In dit oordeel ligt besloten dat het hof gewicht heeft toegekend aan de omstandigheid dat het in de onderhavige situatie niet mogelijk was om met een hoogwerker te werken, terwijl er ook geen ladder in de tuin aanwezig was (omstandigheid (ii)). In het oordeel ligt ook besloten dat het volgens het hof niet uitmaakt dat de aanwezigen toen aan het overleggen waren om een ladder te halen. In het feit dat ter plekke geen ladder aanwezig was, schuilt – in de redenering van het hof – juist het risico dat een vrijwilliger een onverstandige keuze zou maken (met alle gevolgen van dien). Dat de vrijwilligers van [eiseres] in 2012 de (kerstboom)klus wel hebben kunnen klaren door gebruik te maken van een hoogwerker en een trektouw (omstandigheid (iii)), heeft het hof evenmin tot een ander oordeel gebracht. Dat is ook terecht, omdat de situatie in 2012 niets zegt over de situatie in 2013 waarbij de te vellen kerstboom, anders dan in 2012, in een tuin bij een woonhuis stond vlak naast een tuinhuisje en een schutting. Het is daarom goed te volgen dat het hof uit de omstandigheden (ii)-(iv) niet de door [eiseres] gewenste conclusie heeft getrokken. Het oordeel is daarmee voldoende begrijpelijk gemotiveerd.

3.31
Subonderdeel 1.3 is dus vergeefs voorgesteld.

3.32
Subonderdeel 1.4 is gericht tegen rov. 3.17. en rov. 3.1.5., voor zover het hof daarin heeft geoordeeld dat de aanwezigen hebben afgezien van het halen van een ladder, omdat zij dat met het oog op het gevaar niet nodig achtten. Volgens [eiseres] is dit oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. [eiseres] heeft namelijk gesteld dat (i) de aanwezigen een ladder juist wel noodzakelijk achtten en de aanwezige keukentrap onvoldoende veilig vonden32 en (ii) [verweerder] zich zonder zich iets van de discussie aan te trekken in de boom is geklommen,33 omdat snelheid vanwege beginnende regen volgens hem geboden was.34 In ieder geval heeft het hof volgens [eiseres] met zo’n oordeel ten onrechte het specifiek op deze stellingen gerichte (tegen)bewijsaanbod35 gepasseerd.

3.33
De klachten gaan uit van een verkeerde lezing van het oordeel van het hof en kunnen daarom wegens gemis aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.

3.34
Het hof heeft noch in rov. 3.1.5. noch in rov. 3.17. vastgesteld dat de aanwezigen de ladder uiteindelijk niet hebben gehaald, omdat zij dat niet nodig hebben geacht. Zo’n vaststelling ligt ook niet in rov. 3.1.5. en/of 3.17. besloten. Rov. 3.1.5. is een feitenvaststelling en daarin staat niet meer dan dat: “[verweerder] is toen met behulp van een zetje, zonder beschermende maatregelen, de boom ingeklommen (…)”. Ook in rov. 3.17. heeft het hof niet meer gedaan dan in beeld brengen hoe binnen [eiseres] uitvoering werd gegeven aan de gevaarlijke activiteit. Dat de aanwezigen de ladder niet hebben gehaald omdat zij dat niet nodig vonden, heeft het hof ook daar dus niet overwogen en ligt, als gezegd, evenmin in die rechtsoverweging besloten.

3.35
Subonderdeel 1.4 is dus ook vergeefs voorgesteld.

3.36
In subonderdeel 1.5 stelt [eiseres] dat het hof in rov. 3.16. en 3.18 heeft miskend dat de plicht tot het nemen van veiligheidsmaatregelen slechts bestaat met het oog op gevaren waarmee de aangesproken partij rekening moet houden, gelet op onder meer de waarschijnlijkheid dat niet-inachtneming van de nodige voorzichtigheid en oplettendheid kan worden verwacht. Aansprakelijkheid ontbreekt indien met het betreffende gevaar in het licht van de gegeven omstandigheden geen rekening behoefde te worden gehouden.

3.37
De klacht faalt.

3.38
Het is juist dat in het gevaarzettingsregime tot uitgangspunt wordt genomen dat aansprakelijkheid ontbreekt als de aangesproken partij geen rekening hoefde te houden met het betreffende gevaar.36 In dat geval kan men haar immers moeilijk van onzorgvuldig gedrag betichten. In ieder geval is vereist dat het gaat om objectief kenbare gevaren en risico’s.37 Het hof heeft dit vereiste niet miskend. In rov. 3.16. heeft het hof immers vooropgesteld dat [eiseres] wist dat de kerstboom was geschonken door de buurman van [verweerder] , dat die boom nog in diens tuin stond en dus eerst moest worden omgezaagd, voordat de boom op het dorpsplein kon worden geplaatst. Ook heeft het hof benadrukt dat het omzagen van een circa zes meter hoge boom in een tuin bij een woonhuis per definitie een gevaarlijke activiteit betreft. Daarin ligt besloten dat sprake was van een objectief kenbaar gevaar waarmee ook [eiseres] bekend was of behoorde te zijn.

3.39
Uit de schriftelijke toelichting van [eiseres] blijkt echter dat haar klacht niet werkelijk inhoudt dat zij geen rekening behoefde te houden met de (objectieve) gevaren verbonden aan het omzagen van een zes meter hoge boom door ongekwalificeerde vrijwilligers.38 Het gaat [eiseres] in de kern erom dat het hof heeft miskend dat voor het aannemen van onrechtmatigheid ten minste is vereist dat de ‘dader’ het door hem gecreëerde gevaar en de dreigende verwezenlijking daarvan (in casu dat [verweerder] uit eigen beweging en onbeveiligd in de boom zou klimmen) kende of behoorde te kennen. Wat mij betreft is dit verwijt niet terecht. Naar het oordeel van het hof had [eiseres] wel degelijk bedacht moeten zijn op gedrag zoals dat van [verweerder] . Dit licht ik toe.

3.40
In rov. 3.16. heeft het hof een zorgplicht ten laste van [eiseres] aangenomen (randnummer 3.18 hiervoor). Ter onderbouwing van deze zorgplicht heeft het hof in rov. 3.16. onder meer overwogen dat het omzagen van een boom met een lengte van circa zes meter in een tuin in de buurt van andere bomen en bebouwing per definitie gevaarlijk is. In rov. 3.16. ligt het oordeel besloten dat er een serieus te nemen kans bestond dat de vrijwilligers die deze gevaarlijke activiteit zouden uitvoeren de vereiste voorzichtigheid en oplettendheid niet zouden betrachten, nu zij daarvoor niet gekwalificeerd waren (randnummer 3.19 hiervoor). Daarmee heeft het hof in feite tot uitdrukking gebracht dat [eiseres] er rekening mee moest houden dat haar vrijwilligers, die voor dit soort werk niet gekwalificeerd waren, bij het uitvoeren van de onderhavige gevaarlijke activiteit onvoorzichtig en onoplettend zouden zijn.

3.41
Het verwijt dat het hof [eiseres] vervolgens in rov. 3.18. heeft gemaakt, is, kort gezegd, dat zij niet van tevoren de situatie in de tuin heeft bekeken om te kunnen beoordelen welke materialen nodig waren (trektouw, hoogwerker en/of ladder). Zoals ik eerder al heb opgemerkt (randnummer 3.25 hiervoor), kan het onrechtmatigheidsoordeel zo worden opgevat dat [eiseres] als gevolg van deze nalatigheid een onacceptabel risico heeft genomen dat haar (niet gekwalificeerde) vrijwilligers de kerstboom op een onveilige manier zouden omzagen, zoals in dit geval is gebeurd, omdat de hoogwerker niet kon worden gebruikt en er ook geen ladder ter plekke aanwezig was. Hierin ligt dus besloten dat [eiseres] ook concreet rekening moest houden met gedrag zoals dat van [verweerder] : bij gebreke van deugdelijke hulpmiddelen, zoals een ladder, bestaat nu eenmaal het risico dat een ongekwalificeerde vrijwilliger verkeerde keuzes maakt (zoals in dit geval op eigen initiatief de boom inklimmen om het trektouw te bevestigen). Het gedrag van [verweerder] was in die zin weliswaar onverstandig maar, gegeven de omstandigheden, ook wel typerend. Daarop had [eiseres] volgens het hof dus bedacht moeten zijn. Daarmee strandt de klacht in subonderdeel 1.5.

3.42
In subonderdeel 1.6 voert [eiseres] nog aan dat het oordeel van het hof onvoldoende is gemotiveerd. Volgens [eiseres] heeft het hof niet (kenbaar) vastgesteld dat en waarom (het dagelijks bestuur van) [eiseres] ermee rekening moest houden dat [verweerder] , of een andere vrijwilliger, tijdens het kappen van de kerstboom ter bevestiging van een trektouw onbeveiligd (drie en een halve meter) in de boom zou klimmen. In rov. 3.16. heeft het hof, volgens [eiseres] , als leidend gevaar enkel aangewezen de grootte van de kans dat bij het omzagen van een boom van circa zes meter door vrijwilligers, in een tuin vlak naast een tuinhuisje en een schutting, ongevallen kunnen ontstaan. Daaruit volgt niet dat [eiseres] ook rekening moest houden met het gevaarlijke gedrag van [verweerder] . Integendeel: de omstandigheid dat het omzagen van een circa zes meter hoge boom in een tuin bij een woonhuis per definitie een gevaarlijke activiteit betreft, brengt mee dat dit gevaar ook voor [verweerder] kenbaar was en van hem dus (extra) voorzichtigheid mocht worden verwacht. Daaruit volgt dat [eiseres] juist geen rekening behoefde te houden met het gevaarlijke gedrag van [verweerder] .

3.43
Deze klacht gaat uit van een verkeerde lezing van het bestreden oordeel en kan dus wegens gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.

3.44
Anders dan [eiseres] betoogt, ligt in rov. 3.16.-3.18. immers niet alleen besloten dat en waarom [eiseres] er, in de gegeven omstandigheden, rekening mee moest houden dat haar vrijwilligers bij het uitvoeren van de onderhavige gevaarlijke activiteit onvoorzichtig en onoplettend zouden zijn, maar ook dat het gedrag van [verweerder] daaronder te scharen valt. Dit heb ik in randnummers 3.40-3.41 hiervoor uiteengezet.

3.45
Ten aanzien van de stelling van [eiseres] aan het slot van subonderdeel 1.6 merk ik nog het volgende op. [eiseres] stelt aldaar dat de omstandigheid dat het omzagen van een circa zes meter hoge boom in een tuin bij een woonhuis per definitie een gevaarlijke activiteit betreft, meebrengt dat dit gevaar óók voor [verweerder] kenbaar was en van hem dus (extra) voorzichtigheid mocht worden verwacht. Hieruit volgt volgens [eiseres] dat zij juist géén rekening hoefde te houden met het gevaarlijke gedrag van [verweerder] . Dit ‘pot verwijt de ketel’-betoog is niet alleen weinig sympathiek, maar brengt [eiseres] in cassatie ook niet verder. In de redenering van het hof is het [eiseres] (althans het dagelijks bestuur) die (dat) haar vrijwilligers aan deze kerstboomactie heeft laten deelnemen zonder zelf van tevoren de situatie in de tuin te hebben bekeken en (daarmee) zonder haar vrijwilligers te hebben voorzien van de geschikte materialen (en eventueel andere veiligheidsvoorzieningen). Zoals eerder al is opgemerkt, rust juist op [eiseres] (althans haar dagelijks bestuur) de verantwoordelijkheid ten aanzien van het veilig omzagen van de kerstboom door haar vrijwilligers. Juist van haar mocht extra zorgvuldigheid worden verwacht. Dat neemt niet weg dat eventueel onvoorzichtig gedrag van de gelaedeerde wel degelijk eigen schuld in de zin van art. 6:101 BW kan opleveren. Dat heeft [verweerder] tot zijn schade ook ondervonden; het hof heeft in rov. 3.22. het beroep op eigen schuld van [eiseres] immers gehonoreerd.

3.46
In subonderdeel 1.7 betoogt [eiseres] dat het onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd voor zover het hof heeft geoordeeld dat [eiseres] ook ermee rekening moest houden dat [verweerder] tijdens het omzagen in de boom zou klimmen om het trektouw te bevestigen. Immers: (i) het hof heeft niet kenbaar gemotiveerd op basis waarvan [eiseres] met dat gevaarlijke gedrag rekening moest houden en (ii) [eiseres] heeft gesteld39 dat (ii.a) [verweerder] zonder verdere mededeling of overleg geheel uit eigen beweging in de boom is geklommen omdat snelheid vanwege beginnende regen volgens [verweerder] was geboden, (ii.b) de aanwezigen op dat moment nog in gesprek waren over het halen van een ladder, omdat zij de beschikbare keukentrap onveilig vonden en (iii.c) het onbeveiligd in de boom klimmen bij de andere vrijwilligers niet als optie is opgekomen.40 Volgens [eiseres] volgt hieruit dat ook de aanwezigen een ladder noodzakelijk achtten en het gedrag van [verweerder] onverwacht en onvoorzienbaar was.

3.47
De klacht faalt.

3.48
[eiseres] gaat hier (anders dan bij subonderdelen 1.5 en 1.6) terecht wel uit van het vertrekpunt dat het hof heeft geoordeeld dat [eiseres] ook ermee rekening moest houden dat [verweerder] tijdens het omzagen in de boom zou klimmen om het trektouw te bevestigen. Daarmee slaagt de klacht evenwel niet. Zoals ik bij de behandeling van subonderdelen 1.5 en 1.6 heb toegelicht, blijkt uit het oordeel van het hof voldoende duidelijk dat en waarom het hof meent dat [eiseres] , in de gegeven omstandigheden, op gedrag zoals dat van [verweerder] bedacht had moeten zijn. Tot een nadere motivering was het hof niet gehouden.

3.49
Met haar beroep op de stellingen (ii.a) en (ii.b) brengt [eiseres] het onvoorzichtig gedrag van [verweerder] weer in beeld. Daaraan voegt zij, met haar beroep op stelling (ii.c.), toe dat het onbeveiligd in de boom klimmen bij de andere vrijwilligers niet als optie is opgekomen. Hiervoor is gebleken dat het hof het gedrag van [verweerder] in zijn onrechtmatigheidsoordeel heeft betrokken, zij het niet ten voordele van [eiseres] (randnummer 3.41). Stelling (ii.c.) doet aan dat oordeel niets af. Het gaat er nu juist om dat [eiseres] door haar nalatigheid een situatie heeft gecreëerd waarin een vrijwilliger bij het omzagen van de kerstboom onverstandige keuzes zou kunnen maken. Dat niet iedere vrijwilliger dat zou doen, en in dit geval dat anderen de keuze die [verweerder] heeft gemaakt, niet hebben gemaakt, is in die redenering van het hof niet van belang. Het hof was daarom niet gehouden om nader op die stelling in te gaan. Ook hierop stuit de klacht in subonderdeel 1.7 af.

3.50
Ook subonderdeel 1.7 is dus tevergeefs voorgesteld.

Onderdeel 2. Miskenning relativiteitsvereiste

3.51
In onderdeel 2 komt [eiseres] op tegen rov. 3.18., waarin het hof heeft geoordeeld dat [eiseres] haar zorgplicht heeft geschonden, en daarom op grond van art. 6:162 BW jegens [verweerder] aansprakelijk is. [eiseres] klaagt dat het hof niet is ingegaan op haar verweer dat de zorgplicht van [eiseres] zich er niet toe uitstrekte dat [verweerder] niet werd toegestaan in de boom te klimmen. [eiseres] verwijst daarbij naar haar memorie van antwoord, waarin zij het volgende heeft betoogd:41

“54. De rechtbank overweegt, gegeven dat de aansprakelijkheid niet is aangenomen, ten overvloede dat [verweerder] (in de zin van art. 6:101 BW) toegerekend dient te worden dat hij, wetend immers dat veiligheidsrisico’s aan de kerstboomactie verbonden waren, onverplicht eigener beweging in de boom is geklommen, maar tegelijkertijd vormt deze overweging een van de omstandigheden die bepalend zijn of van een geschonden zorgplicht sprake zou zijn geweest. De zorgplicht strekte zich er immers niet over uit dat [verweerder] niet werd toegestaan in de boom te klimmen, ondanks de afwezige hulpmiddelen.”

Door dit verweer te passeren heeft het hof volgens [eiseres] miskend dat de op haar rustende zorgplicht niet strekt tot bescherming van de schade zoals [verweerder] die heeft geleden (namelijk: door onvoorzienbaar en op eigen initiatief in de boom te klimmen), althans heeft het hof dit oordeel onvoldoende (want: niet) gemotiveerd.

3.52
De klachten gaan uit van een verkeerde lezing van het bestreden oordeel van het hof en kunnen daarom wegens gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.

3.53
Daargelaten dat het beroep van [eiseres] op het ontbreken van relativiteit in de hiervoor geciteerde passage niet uitblinkt in duidelijkheid, ligt in het oordeel van het hof besloten dat het beschermingsbereik van de door [eiseres] geschonden zorgvuldigheidsnorm zich mede uitstrekt tot [verweerder] en de schade zoals hij die heeft geleden. Daartoe is het volgende redengevend.

3.54
Volgens vaste rechtspraak komt het bij de beantwoording van de vraag of is voldaan aan het in art. 6:163 BW neergelegde relativiteitsvereiste, dat relevant is voor alle in art. 6:162 lid 2 BW genoemde onrechtmatigheidscategorieën,42 aan op het doel en de strekking van de geschonden norm. Aan de hand daarvan moet worden onderzocht tot welke personen, tot welke schade en tot welke wijzen van ontstaan van schade de daarmee beoogde bescherming zich uitstrekt.43

3.55
Het onrechtmatigheidsoordeel komt hierop neer dat [eiseres] haar (niet gekwalificeerde) vrijwilligers, onder wie [verweerder] , aan een groter risico heeft blootgesteld dan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs verantwoord was door niet van tevoren de situatie in de tuin te bekijken om, bijvoorbeeld, ervoor te zorgen dat er een ladder aanwezig was. Door die nalatigheid heeft [eiseres] een situatie gecreëerd waarin een vrijwilliger als [verweerder] , die op het moment dat de klus moet worden geklaard niet over de juiste hulpmiddelen beschikt, daaraan alsnog uitvoering gaat geven zonder deze hulpmiddelen en daarmee op een onveilige manier de klus probeert te klaren. Het maken van dergelijke onverstandige keuzes (zoals in dit geval op eigen initiatief de boom inklimmen) werd dus door die nalatigheid van [eiseres] bevorderd. Anders dan [eiseres] met de verwijzing naar de geciteerde passage probeert te suggereren, is de – onverstandige en daarmee verkeerde – keuze van [verweerder] niet absurd of anderszins uit de toon vallend, maar eerder typerend voor een geval als het onderhavige. Dat ligt besloten in het oordeel van het hof dat [eiseres] haar zorgplicht jegens [verweerder] heeft geschonden. Daarmee heeft het hof mede tot uitdrukking heeft gebracht dat de geschonden zorgvuldigheidsnorm eveneens strekte tot het voorkomen van de schade zoals [verweerder] die heeft geleden en de wijze waarop die is ontstaan.

3.56
Onderdeel 2 is dus tevergeefs voorgesteld.

Onderdeel 3. Miskenning maatstaf billijkheidscorrectie

3.57
Onderdeel 3 richt zich tegen de toepassing van de billijkheidscorrectie door het hof in rov. 3.22. Daarin stelt [eiseres] dat het hof deze toepassing uitsluitend heeft gemotiveerd op basis van de ernst van de gevolgen van het ongeval. Indien het hof van oordeel is geweest dat de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval niet van belang zijn voor de vraag of de billijkheid aanpassing vergt van de verdeling die uit de primaire maatstaf van art. 6:101 lid 1 BW volgt, geeft dit volgens [eiseres] blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Verder klaagt [eiseres] dat het hof zijn oordeel ten aanzien van de billijkheidscorrectie onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd, door niet (kenbaar) aandacht te besteden aan het beroep dat [eiseres] heeft gedaan op de mate van onzorgvuldigheid/roekeloosheid van [verweerder] .

3.58
De rechtsklacht gaat uit van een verkeerde lezing van het bestreden oordeel van het hof en kan daarom wegens gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. De motiveringsklacht faalt.

3.59
Als uitgangspunt geldt dat bij de toepassing van de eigen schuld-maatstaf van art. 6:101 lid 1 BW de schade over de benadeelde en de aansprakelijke wordt verdeeld in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen. Deze primaire verdelingsmaatstaf betreft derhalve een causaliteitsmaatstaf. Daarbij komt het aan op de vraag of de benadeelde zich anders heeft gedragen dan een redelijk mens onder de gegeven omstandigheden zou doen.44 Van deze causale verdeling kan worden afgeweken indien de billijkheid dit eist wegens de uiteenlopende ernst (waaronder mede is begrepen de uiteenlopende verwijtbaarheid)45 van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval.46 In gevallen van personenschade kan een dergelijke omstandigheid zich manifesteren in de vorm van de ernst van het letsel en de gevolgen daarvan.47

3.60
De causaliteitsafweging en de eventueel daaropvolgende toepassing van de billijkheidscorrectie zijn met feitelijke waarderingen verweven en berusten in belangrijke mate op intuïtieve inzichten. Dat betekent dat aan dit soort oordelen beperkte motiveringseisen worden gesteld.48 De oordelen onttrekken zich hierdoor grotendeels aan beoordeling in cassatie.49 Aan genoemde motiveringseisen voldoet de rechter al als hij in de motivering van zijn oordeel voldoende duidelijk tot uitdrukking brengt (i) dat hij de door art. 6:101 lid 1 BW voorgeschreven causaliteitsafweging heeft verricht, (ii) of, en zo ja in hoeverre, hij de in die bepaling bedoelde billijkheidscorrectie heeft toegepast en, in dat laatste verband (iii) op welke wijze hij de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten en de overige omstandigheden van het geval in zijn oordeelsvorming heeft betrokken.50 Of de gegeven motivering voldoende inzichtelijk is, hangt mede af van wat partijen in dit verband hebben aangevoerd.51

3.61
Het hof heeft in rov. 3.22. eerst het eigen gedrag van [verweerder] afgewogen tegen de schending van de zorgplicht door [eiseres] . Daarbij heeft het hof – mede gelet op de eigen verantwoordelijkheid van [verweerder] als vrijwilliger – aangenomen dat [verweerder] onzorgvuldig heeft gehandeld door op eigen initiatief en zonder beschermende maatregelen in de boom te klimmen. Die handelswijze is [verweerder] , ook in termen van eigen schuld, duur komen te staan: het hof is tot het oordeel gekomen dat beide omstandigheden in gelijke mate aan de schade hebben bijgedragen. Aldus heeft het hof geoordeeld dat de door art. 6:101 lid 1 BW voorgeschreven causaliteitsafweging meebrengt dat de vergoedingsplicht van [eiseres] met 50% moet worden verminderd (zodat [verweerder] 50% van zijn schade zou moeten dragen).

3.62
Vervolgens heeft het hof, gelet op de ernstige gevolgen van het ongeval (een blijvende dwarslaesie met als gevolg rolstoelafhankelijkheid, diverse lichamelijke beperkingen en psychische klachten), aanleiding gezien om een billijkheidscorrectie toe te passen in het voordeel van [verweerder] . Dit heeft geresulteerd in het eindoordeel dat sprake is van 25% eigen schuld aan de zijde van [verweerder] . De uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten is daarbij niet in beeld gekomen. Het partijdebat gaf daartoe ook geen aanleiding.

3.63
In de stukken waarnaar [eiseres] verwijst,52 wordt geen duidelijk beroep gedaan op het toepassen van een billijkheidscorrectie ten nadele van [verweerder] vanwege de ernst of hoge mate van verwijtbaarheid van diens gedrag.53 Dit zou hoogstens met enige welwillendheid kunnen worden ingelezen in randnummer 62. van de conclusie van antwoord. De stellingen die [eiseres] vervolgens heeft aangevoerd (in randnummers 63.-65. van de conclusie van antwoord), zien evenwel slechts op de mate waarin [verweerder] causaal heeft bijgedragen aan het ongeval. Het hof heeft deze stellingen ook betrokken bij (de motivering van) de door hem gemaakte causale verdeling. Uit de stellingen van [eiseres] blijkt niet dat deze feiten en omstandigheden fouten van een (maatschappelijk) ernstig of verwijtbaar kaliber opleveren, die nopen tot een bijstelling ten nadele van [verweerder] in het kader van de billijkheidscorrectie. Gelet hierop had het hof die feiten en omstandigheden dan ook niet uitdrukkelijk in zijn motivering van de toepassing van de billijkheidscorrectie hoeven te betrekken.

3.64
Het hof heeft in zijn causaliteitsafweging, als gezegd, tot uitdrukking gebracht dat de fouten die [eiseres] en [verweerder] hebben gemaakt (en die beide bestaan uit onzorgvuldig gedrag) niet sterk uit elkaar lopen, sterker nog: zelfs evenveel aan de schade hebben bijgedragen. Ook in zoverre was er voor het hof dus geen aanleiding om een eventuele uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten te betrekken bij de vraag of een billijkheidscorrectie was aangewezen, zodat bij de toepassing van de billijkheidscorrectie door het hof enkel nog de vraag resteerde of de ernst van de gevolgen voor het ongeval van [verweerder] aanleiding gaf voor bijstelling van het resultaat van de causale verdeling.

3.65
Anders dan [eiseres] hier suggereert, is het dus niet zo dat het hof de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten niet van belang heeft geacht bij de vraag of er aanleiding is voor een billijkheidscorrectie. Gelet op zijn causaliteitsafweging en bij gebreke van andere aanknopingspunten voor een uiteenlopende ernst van de wederzijds gemaakte fouten was die omstandigheid in het onderhavige geval echter niet meer aan de orde. Daarop stuit de rechtsklacht dus af. Uit het voorgaande volgt ook dat de toepassing van de billijkheidscorrectie door het hof goed te volgen is. Daarmee strandt ook de motiveringsklacht.

3.66
In het aldus bereikte resultaat (het aanvankelijk forse percentage eigen schuld is aanzienlijk in het voordeel van [verweerder] bijgesteld) kan ik mij overigens goed vinden. [verweerder] wordt de rest van zijn leven geconfronteerd met de ernstige gevolgen van zijn keuze de boom in te klimmen; een beslissing die weliswaar onverstandig en onjuist was, maar die hij met de beste bedoelingen nam in een situatie waarin hij als onervaren vrijwilliger eigenlijk niet had moeten worden gebracht.

3.67
Onderdeel 3 is dus ook tevergeefs voorgesteld.

Slotsom

3.68
Geen van de in het kader van het principaal cassatieberoep door [eiseres] voorgestelde klachten gaat op, zodat het principaal cassatieberoep moet worden verworpen.

3.69
De voorwaarde waaronder [verweerder] incidenteel cassatieberoep heeft ingesteld, namelijk dat één (of meer) van de klachten in het principaal beroep zou(den) slagen, is daarmee dus niet vervuld. Het incidenteel cassatieberoep behoeft daarom geen behandeling. Voor het geval Uw Raad anders over het principaal cassatieberoep zou oordelen dan ik in deze conclusie doe, ga ik hierna toch op het incidenteel cassatieberoep in.

4 Bespreking van het middel in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep
4.1
Het middel in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep valt uiteen in drie onderdelen, die ik achtereenvolgens zal beoordelen.

Onderdeel 1. Wel een overeenkomst van opdracht

4.2
Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 3.11.-3.13., waarin het hof heeft geoordeeld dat tussen [eiseres] en [verweerder] geen (mondelinge) overeenkomst van opdracht is gesloten. Volgens [verweerder] geeft het hof in deze rechtsoverwegingen blijk van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot art. 7:400 BW, althans is het oordeel zonder nadere motivering onvoldoende inzichtelijk danwel onbegrijpelijk. Deze klachten zijn uitgewerkt in subonderdelen 1.1.1-1.2, waarbij subonderdeel 1.1.1 geen klacht bevat maar een weergave van het hier bestreden oordeel van het hof.

4.3
In subonderdeel 1.1.2 voert [verweerder] aan dat het hof een onjuiste (want te stringente) maatstaf heeft aangelegd bij zijn oordeel dat geen sprake is van een overeenkomst van opdracht. Voor het tot stand komen van een overeenkomst van opdracht in de zin van art. 7:400 BW is volgens [verweerder] enkel vereist dat de ene partij zich jegens de andere verbindt anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaamheden te verrichten. In dat verband voert [verweerder] in de eerste plaats aan dat een “vriendendienst” zoals de onderhavige een overeenkomst van opdracht kan zijn en dat belangeloosheid niet zonder meer kan leiden tot verval van aansprakelijkheid. Verder heeft [verweerder] aangevoerd dat bij een overeenkomst (van opdracht) het vaststellen van wilsovereenstemming relevant is en dat om te bepalen of daarvan sprake is, de partijbedoelingen van belang zijn, alsmede alle overige omstandigheden, dat een vergoeding gebruikelijk is, maar niet noodzakelijk, dat een overeenkomst van opdracht strekt tot een doen en dat het feit dat de in het kader van de overeenkomst aangegane verplichtingen niet rechtens afdwingbaar zijn, nog niet maakt dat niet kan worden gesproken van een overeenkomst (van opdracht).

4.4
De klacht faalt.

4.5
Kenmerkend bij een overeenkomst van opdracht is dat de ene partij de andere partij opdraagt om bepaalde werkzaamheden te verrichten. De overeenkomst van opdracht verplicht de opdrachtnemer tot het verrichten van werkzaamheden. De opdrachtnemer verbindt zich daartoe.54 Dat betekent dat de opdrachtnemer door de opdrachtgever (in rechte) kan worden aangesproken als hij niet (correct) presteert. De stelling van [verweerder] dat aan het aannemen van een overeenkomst (van opdracht) niet in de weg staat dat geen sprake is van een rechtens afdwingbare verplichting, is daarom ook niet juist. Dat een rechtens afdwingbare verplichting ontbreekt, staat wel degelijk aan een overeenkomst van opdracht in de weg. Het is dan ook juist dat het hof heeft geoordeeld dat van een (mondelinge) opdracht tussen [eiseres] en [verweerder] geen sprake is, omdat een rechtens afdwingbare verplichting niet aan de orde is. Dat het hof tot het oordeel is gekomen dat van een rechtens afdwingbare verplichting geen sprake is en op die grond geen overeenkomst van opdracht heeft aangenomen, is wat mij betreft ook goed te volgen. Dit licht ik toe.

4.6
Het hof heeft in rov. 3.12. onderzocht of de rechtsverhouding tussen partijen als een overeenkomst van opdracht kan worden aangemerkt. Het hof is er daarbij van uitgegaan dat er vóór 7 december 2013 binnen [eiseres] een vergadering is geweest waarop is afgesproken om op 7 december 2013 om 10.00 uur bijeen te komen in de tuin van de buurman van [verweerder] om de kerstboom om te zagen. Dat leidt volgens het hof niet tot de conclusie dat [eiseres] aan [verweerder] (mondelinge) opdracht heeft verstrekt om daaraan deel te nemen. Daarbij heeft het hof het belang benadrukt van het feit dat [eiseres] uitsluitend uit vrijwilligers bestaat en dat deze vrijwilligers vrij zijn al dan niet aan activiteiten van [eiseres] deel te nemen. Dit betekent dat [verweerder] volgens het hof niet verplicht was om aan de kerstboomactie deel te nemen. Wellicht voelde hij zich daartoe moreel verplicht, maar van een rechtens afdwingbare verplichting is geen sprake. Ter onderbouwing heeft het hof in dit verband verwezen naar de getuigenverklaring van één van de aanwezige vrijwilligers, [betrokkene 6] , waarin hij onder meer het volgende heeft verklaard:

“Tijdens één van onze laatste vergadering[en] hebben we afgesproken dat we de Kerstboom op zaterdag 7 december 2013 bij de schenker zouden komen omzagen. Er is toen niet door ons afgesproken wie daarbij van ons vrijwilligersteam aanwezig zou zijn of wie er mee zou helpen. Dit wisselt telkens per activiteit. Niemand was verplicht om hierbij aanwezig te zijn. We spraken alleen af waar en hoe laat we elkaar zouden ontmoeten. We hadden om 10.00 uur op het adres afgesproken. (…) We hebben daarbij geen taken verdeeld. Er was ook niemand die de leiding had of instructies verstrekte. Ieder deed wat hij kon.”55

4.7
Voor zover [verweerder] in subonderdeel 1.1.2 betoogt dat het hof heeft miskend dat ook een vriendendienst een overeenkomst van opdracht kan zijn en dat belangeloosheid niet zonder meer leidt tot verval van aansprakelijkheid, missen deze stellingen feitelijke grondslag. Het hof heeft het in het kader van de vraag of sprake was van een overeenkomst van opdracht niet gehad over een vriendendienst noch over belangeloosheid en de vraag of die aan het aannemen van een dergelijke overeenkomst in de weg zouden staan. Hetzelfde geldt voor zijn stelling dat de afwezigheid van een tegenprestatie gebruikelijk, maar niet noodzakelijk is.56 Het hof heeft hier de afwezigheid van een tegenprestatie niet relevant geacht.

4.8
In subonderdeel 1.2 voert [verweerder] aan dat het hof niet voldoende inzichtelijk heeft gemotiveerd waarom de afspraken tussen [eiseres] en [verweerder] niet rechtens afdwingbaar zouden zijn, aangezien de opdrachtgever ( [eiseres] ) in beginsel een verklaring voor recht zou kunnen vorderen in die zin dat [verweerder] – al dan niet stilzwijgend – een opdracht heeft aanvaard bepaald werk te verrichten ten aanzien van het opzetten van de kerstboom. De omstandigheden die het hof bij zijn oordeel heeft betrokken (dat [eiseres] een vrijwilligersorganisatie is, uit vrijwilligers bestaat die vrij zijn al dan niet deel te nemen aan activiteiten van [eiseres] ), zijn zowel op zichzelf als in onderlinge samenhang bezien onvoldoende om te komen tot de conclusie dat geen sprake is van een mondelinge opdracht, althans van een niet afdwingbare verplichting. Daarvoor is volgens [verweerder] namelijk noodzakelijk dat de aard van de rechtsverhouding tussen opdrachtgever en opdrachtnemer beoordeeld wordt aan de hand van alle omstandigheden van het geval, zoals (ook) de stelling van [verweerder] dat bestuursleden bij de kerstboomactie verplicht zijn op de dag van de activiteit daadwerkelijk te “komen doen”.57 Volgens [verweerder] heeft het hof deze stelling ten onrechte niet in zijn motivering betrokken.

4.9
Deze klacht faalt.

4.10
Uit de bespreking van subonderdeel 1.1.2 blijkt dat ik [verweerder] niet volg in zijn betoog dat de door het hof bij zijn oordeel betrokken omstandigheden niet de conclusie kunnen dragen dat hier geen sprake is van een afdwingbare verplichting. Uit de door het hof betrokken omstandigheden (kort gezegd: dat [eiseres] geheel uit vrijwilligers bestaat die vrij zijn al dan niet aan de activiteiten deel te nemen) vloeit juist voort dat [verweerder] jegens [eiseres] geen rechtens afdwingbare verplichting heeft. Daarom voldoet de rechtsverhouding tussen [eiseres] en [verweerder] niet aan de wettelijke omschrijving van een overeenkomst van opdracht in de zin van art. 7:400 BW. Ter onderbouwing van zijn oordeel dat geen sprake was van een rechtens afdwingbare verplichting voor [verweerder] heeft het hof verwezen naar de getuigenverklaring van [betrokkene 6] (randnummer 4.6 hiervoor).

4.11
In dit verband is verder nog van belang dat [verweerder] in hoger beroep uitdrukkelijk aandacht heeft gevraagd voor het feit dat hij bij de kerstboomactie betrokken was als vrijwilliger en niet als bestuurslid van [eiseres] . Daarin heeft het hof [verweerder] ook gevolgd (rov. 3.10.). De stelling waarop [verweerder] in dit subonderdeel een beroep doet (dat bestuursleden bij de kerstboomactie verplicht zijn op de dag van de activiteit daadwerkelijk te “komen doen”) is hiermee echter niet goed te rijmen. Daarom hoefde het hof op die stelling niet in te gaan. Van een onvoldoende inzichtelijk of onbegrijpelijk oordeel is geen sprake.

Onderdeel 2. Analogische toepassing van art. 7:658 lid 4 BW

4.12
Dit onderdeel ziet op het door het hof in rov. 3.20. verworpen beroep van [verweerder] op analogische toepassing van art. 7:658 lid 4 BW. Volgens [verweerder] heeft het hof daarmee een oordeel gegeven dat getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. In het verlengde hiervan verwijt [verweerder] het hof, in de kern, ook dat het de vraag of art. 7:658 lid 4 BW analoge toepassing verdient uitsluitend heeft beantwoord vanuit het perspectief van [eiseres] . Het gaat volgens [eiseres] namelijk niet om de vraag of [eiseres] met een werkgever is te vergelijken, maar om de vraag of [verweerder] met een werknemer in loondienst is te vergelijken.

4.13
Voordat ik tot bespreking van de klacht, die wat mij betreft tevergeefs is voorgesteld, overga, zal ik eerst kort stilstaan bij de achtergrond en betekenis van art. 7:658 lid 4 BW.58 Daarbij zal ik ook ingaan op het arrest […] /Allspan, waarin Uw Raad voor het eerst de gelegenheid kreeg zich uit te laten over de reikwijdte van art. 7:658 lid 4 BW en op het al genoemde arrest Parochie H.H. Vier Evangelisten dat op […] /Allspan voortbouwt. Zo krijgen we zicht op het normale toepassingsbereik van het vierde lid en kan vervolgens de vraag aan de orde komen of in gevallen die buiten dat bereik vallen analogische toepassing mogelijk is. Wat mij betreft luidt het antwoord daarop ontkennend.

Art. 7:658 lid 4 BW

4.14
Hoewel [verweerder] ook in zijn verweerschrift ruimte lijkt te zien voor directe toepassing van art. 7:658 lid 4 BW (hij doet immers een beroep op de daarop betrekking hebbende rechtspraak), gaat het hem in ieder geval om de vraag of art. 7:658 lid 4 BW bij wege van analogie van toepassing is op zijn rechtsverhouding met [eiseres] .59 Weliswaar werkt hij dat niet uit, maar het belang van [verweerder] bij zijn beroep op analogische toepassing van art. 7:658 lid 4 BW is wel duidelijk. Art. 7:658 BW biedt op meerdere punten, onder meer op het vlak van eigen schuld, een voor de benadeelde gunstiger regime dan bijvoorbeeld in het kader van art. 6:162 BW aan de orde is.

4.15
Indien de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden een ongeval overkomt, is de werkgever daarvoor aansprakelijk, tenzij hij niet is tekortgeschoten in de nakoming van zijn zorgplicht voor een veilige werkomgeving (art. 7:658 leden 1 en 2 BW). Het regime van art. 7:658 BW kent een aantal bijzonderheden. Zo is een specifiek regime van stelplicht en bewijslast60 aan de orde, net als een specifiek eigen schuld-regime;61 beide regimes zijn gunstig voor de getroffen werknemer. Van belang is bovendien dat het vereiste, dat het gaat om een ongeval dat de werknemer ‘in de uitoefening van zijn werkzaamheden’ is overkomen, ruim wordt uitgelegd.62 De rechtvaardiging voor de vergaande verantwoordelijkheid en daaruit voortvloeiende aansprakelijkheid van de werkgever wordt niet alleen gevonden in de sociaaleconomische positie van de werkgever ten opzichte van zijn werknemers, maar nadrukkelijk ook in zijn zeggenschap en instructiebevoegdheid.63

4.16
Bij het hof en nu ook in cassatie gaat het niet (meer) om analogische toepassing van art. 7:658 (leden 1 en 2) BW, maar (enkel) van lid 4. Dat vierde lid heeft het bereik van art. 7:658 BW en daarmee van het zojuist genoemde bijzondere regime uitgebreid naar gevallen waarin van een arbeidsovereenkomst met de ‘opdrachtgever’ geen sprake is, maar daaraan uiteraard ook voorwaarden verbonden.

4.17
Dit vierde lid van art. 7:658 BW is op 1 januari 1999 ingevoerd door de Wet flexibiliteit en zekerheid.64 De tekst luidt als volgt:

“Hij die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, is overeenkomstig de leden 1 tot en met 3 aansprakelijk voor de schade die deze persoon in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt. (…)”

Aansprakelijkheid op basis van art. 7:658 lid 4 BW rust dus op een (rechts)persoon die géén werkgever van het slachtoffer is.

4.18
Met het vierde lid is in ieder geval beoogd om de reeds in de rechtspraak van Uw Raad gerealiseerde bescherming vast te leggen van uitzendkrachten en anderen die, bijvoorbeeld krachtens aanneming van werk, bij een derde te werk worden gesteld. Daarmee kan dus ook de zogenoemde materiële werkgever ex art. 7:658 BW door de getroffen werknemer worden aangesproken.65 Er is dan sprake van driehoeksverhoudingen.

4.19
Uit de parlementaire geschiedenis van art. 7:658 lid 4 BW volgt evenwel dat de betekenis van het vierde lid niet is beperkt tot deze gevallen:

“Deze bepaling is met name van belang voor uitzendarbeid, uitlening en aanneming van werk, waarbij tussen de werknemer en de derde (inlener) geen overeenkomst bestaat. Het is echter ook mogelijk dat tussen degene die de arbeid verricht en degene voor wie hij de arbeid verricht wel een overeenkomst is gesloten, zij het geen arbeidsovereenkomst. Men denke bijvoorbeeld aan bepaalde stageovereenkomsten. Vgl. Hof Arnhem 7 mei 1996, JAR 1996, 127.”66

4.20
Art. 7:658 lid 4 BW is derhalve niet beperkt tot driehoeksverhoudingen (werknemer-werkgever-derde), waarin van een contractuele verhouding tussen werknemer en derde geen sprake is, maar kan ook betrekking hebben op ‘tweerelaties’, waarbij wel van een overeenkomst sprake is, zij het niet van een arbeidsovereenkomst. De in de parlementaire geschiedenis genoemde uitspraak van het hof Arnhem betreft een scholier die tijdens zijn stage bij een aannemer letsel opliep en de aannemer met succes kon aanspreken op basis van analogische toepassing van art. 7A:1638x BW (oud). In het huidige regime zou de scholier zijn vordering dan op art. 7:658 lid 4 BW kunnen baseren. De vraag is aan welke gevallen bij deze ‘tweerelaties’ nog meer moet worden gedacht. In literatuur en rechtspraak gaat daarbij in het bijzonder de aandacht uit naar de vraag of ook zelfstandige opdrachtnemers (kleine zelfstandigen) en vrijwilligers67 onder het bereik van art. 7:658 lid 4 BW vallen.

4.21
In dit verband is van belang dat aan de verruiming van art. 7:658 BW door lid 4, zo blijkt uit de parlementaire geschiedenis, de volgende gedachte ten grondslag ligt:

“De aansprakelijkheid van de inlener is wenselijk omdat de vrijheid van degene die een bedrijf uitoefent om te kiezen voor het laten verrichten van het werk door werknemers of door anderen, niet van invloed behoort te zijn op de rechtspositie van degene die het werk verricht en betrokken raakt bij een bedrijfsongeval of anderszins schade oploopt. Anders gezegd: een werkgever die zijn zorgverplichtingen niet nakomt dient op gelijke voet aansprakelijk te zijn voor de schade van werknemers en anderen die bij hem werkzaam zijn. Daarom dient de aansprakelijkheid van de inlener voor bedrijfsongevallen waarbij (ook) andere dan eigen werknemers betrokken zijn, een specifieke wettelijke grondslag te krijgen. De hier voorgestelde bepaling biedt deze grondslag.”68

Voorkomen moet dus worden dat werkgevers door werk uit te besteden, ontkomen aan hun verantwoordelijkheid om voor een veilige werkomgeving zorg te dragen.

4.22
Voor de betekenis en afbakening van lid 4 is ook de invulling van het element ‘in de uitoefening van het beroep of bedrijf’ relevant. In het kader van een aantal wetswijzigingen als gevolg van de (voorgestelde) Wet flexibiliteit en zekerheid, heeft de regering in dit verband het volgende opgemerkt:

“De leden van de VVD-fractie vroegen naar aanleiding van artikel 658 lid 4 wat de positie is van een schilder die in dienst van een schildersbedrijf schilderwerk verricht bij een ondernemer die opdrachtgever is van het schildersbedrijf.

Lid 4 van artikel 658 creëert een aansprakelijkheid voor degene die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, indien deze persoon in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt doordat de derde zijn zorgverplichtingen niet nakomt. Uit de toelichting bij dit artikellid (Kamerstukken II, 1997/98, 25 263 nr. 14) blijkt duidelijk dat het hier moet gaan om werkzaamheden die de derde in het kader van de uitoefening van zijn beroep of bedrijf ook door eigen werknemers had kunnen laten verrichten. In het door de VVD-fractie genoemde geval is hiervan geen sprake.”69

4.23
Het is dus van belang wat de opdrachtgever zelf ‘in huis heeft’. Afhankelijk daarvan kan worden bepaald of de werkzaamheden die de opdrachtgever heeft uitbesteed ook door zijn eigen werknemers hadden kunnen worden verricht. Is dat het geval, dan kan worden gezegd dat de werkzaamheden door de derde in de ‘uitoefening van het beroep of bedrijf’ van de opdrachtgever worden verricht. Deze benadering geeft een zeker houvast, maar is in een aantal situaties nog steeds lastig.

4.24
Het verbaast in het licht van de niet zonder meer heldere parlementaire geschiedenis van art. 7:658 lid 4 BW niet dat de literatuur verdeeld was over, onder meer, de vraag of ook een zelfstandig ondernemer (al of niet een zzp’er) de bescherming van art. 7:658 lid 4 BW ten deel zou kunnen vallen.70Deze verdeeldheid zagen we terug in de feitenrechtspraak, niet alleen op het vlak van de vraag of een zelfstandig ondernemer een ‘persoon’ in de zin van lid 4 kan zijn,71 maar ook bij de vraag of hij werkzaamheden verricht ‘in de uitoefening van het beroep of bedrijf’ van de opdrachtgever.

[…] /Allspan en Parochie H.H. Vier Evangelisten

4.25
In het arrest […] /Allspan, dat zijn aanleiding vindt in een ernstig ongeval van een zelfstandig ondernemer, heeft Uw Raad de nodige duidelijkheid verschaft over de reikwijdte van art. 7:658 lid 4 BW.72 Daarbij is richting gegeven op beide zojuist genoemde fronten: in de eerste plaats ten aanzien van de vraag of en zo ja onder welke voorwaarden een zelfstandige als een ‘persoon’ in de zin van art. 7:658 lid 4 BW kan worden aangemerkt en in de tweede plaats ten aanzien van de vraag hoe de voorwaarde in dat artikellid moet worden uitgelegd dat de werkzaamheden ‘in de uitoefening van het beroep of bedrijf’ van de ander (de opdrachtgever) moeten worden verricht.

4.26
Bij de beantwoording van de eerste vraag heeft Uw Raad in […] /Allspan duidelijk aansluiting gezocht bij de parlementaire geschiedenis (randnummers 4.19-4.21 hiervoor). Uw Raad heeft bepalend geacht of de betrokkene zich, wat betreft de door de opdrachtgever in acht te nemen zorgverplichtingen, in een met een werknemer vergelijkbare positie bevindt. Dat betekent dat hij voor de zorg voor zijn veiligheid (mede) afhankelijk moet zijn van degene voor wie hij die werkzaamheden verricht.73 Of dat het geval is, hangt af van de concrete omstandigheden van het geval. Daarbij heeft Uw Raad, duidelijk niet limitatief bedoeld, enkele gezichtspunten genoemd. Eén van de door Uw Raad genoemde gezichtspunten betreft de mate waarin de ‘werkgever’, al dan niet door middel van hulppersonen, invloed heeft op de werkomstandigheden van degene die de werkzaamheden verricht en op de daarmee verband houdende veiligheidsrisico’s. In dit verband ligt het voor de hand te denken aan de omstandigheid dat de opdrachtnemer de werkzaamheden moet verrichten op het terrein van de opdrachtgever, althans een terrein dat onder zijn toezicht staat, en aan de omstandigheid dat hij gebruik maakt van materialen en/of hulpmiddelen van de opdrachtgever. In dat geval heeft de opdrachtgever feitelijk ook invloed op de werkomstandigheden.74

4.27
Ook in het kader van het vereiste dat de werkzaamheden hebben plaatsgevonden ‘in de uitoefening van het beroep of bedrijf’ van degene in wiens opdracht de werkzaamheden zijn verricht, heeft Uw Raad in […] /Allspan zich duidelijk laten leiden door de parlementaire geschiedenis (randnummers 4.22 en 4.23 hiervoor). Bepalend is of het werk ook door eigen werknemers had kunnen worden verricht. Het gaat daarbij, gelet op het beschermingskarakter van het vierde lid, niet alleen om werkzaamheden die tot de core business van de opdrachtgever behoren. Beslissend is of het gaat om werkzaamheden die, gelet op de wijze waarop de desbetreffende opdrachtgever aan zijn beroep of bedrijf invulling pleegt te geven, feitelijk tot zijn beroeps-of bedrijfsuitoefening behoren.

4.28
De reikwijdte van art. 7:658 lid 4 BW is dus niet beperkt tot de werkzaamheden die tot het wezen van de beroeps- of bedrijfsuitoefening van de opdrachtgever kunnen worden gerekend of normaal gesproken in het verlengde daarvan liggen. De opdrachtgever kan zijn primaire activiteiten immers hebben uitgebreid met nevenactiviteiten. Nog steeds is relevant wat de opdrachtgever zelf ‘in huis’ heeft en daarmee of de werkzaamheden ook door eigen personeel kunnen worden verricht. Dat laatste is een harde indicatie dat de werkzaamheden zijn verricht in de uitoefening van het beroep of bedrijf van de opdrachtgever. Andersom is het echter niet beslissend dat de opdrachtgever zelf geen personeel heeft; daarmee is namelijk nog niet gezegd dat de werkzaamheden niet in de uitoefening van het beroep of bedrijf van de opdrachtgever hebben plaatsgevonden.75

4.29
Het verbaast niet dat het regime uit […] /Allspan ook bepalend is bij de vraag of een vrijwilliger van de bescherming van art. 7:658 lid 4 BW kan profiteren. Het arrest Parochie H.H. Vier Evangelisten76staat helemaal in de sleutel van […] /Allspan. Centraal stond een ernstig ongeval waarbij een 64-jarige vrijwilliger van een parochie een dwarslaesie heeft opgelopen. Als lid van de ‘klusgroep’ van de Parochie viel hij bij het plaatsen van een lamp ter verlichting van de kerktoren van het dak van de kerk. Hij heeft de Parochie vervolgens aangesproken op grond van art. 7:658 lid 4 BW.

4.30
Het hof heeft de gedupeerde vrijwilliger in het gelijk gesteld. Uw Raad heeft het hof daarin gevolgd. Daarbij heeft Uw Raad zich ook in algemene zin uitgelaten over de vraag of een vrijwilliger onder het beschermingsbereik van art. 7:658 lid 4 BW kan vallen:

“5.3 Uit de parlementaire toelichting op art. 7:658 lid 4 BW kan als bedoeling van de wetgever worden afgeleid dat de bepaling ertoe strekt bescherming te bieden aan personen die zich, wat betreft de door de werkgever in acht te nemen zorgverplichtingen, in een met een werknemer vergelijkbare positie bevinden. Dit brengt mee dat art. 7:658 lid 4 BW zich voor toepassing leent indien de persoon die buiten dienstbetrekking werkzaamheden verricht, voor de zorg voor zijn veiligheid (mede) afhankelijk is van degene voor wie hij die werkzaamheden verricht. Of dit het geval is, zal aan de hand van de omstandigheden van het geval bepaald moeten worden, waarbij onder meer van belang zijn de feitelijke verhouding tussen betrokkenen en de aard van de verrichte werkzaamheden, alsmede de mate waarin de ‘werkgever’, al dan niet door middel van hulppersonen, invloed heeft op de werkomstandigheden van degene die de werkzaamheden verricht en op de daarmee verband houdende veiligheidsrisico’s. (HR 23 maart 2012, ECLI:HR:2012:BV0616, NJ 2014/414, rov. 3.6.2)

5.4
Uit het voorgaande volgt dat vrijwilligerswerk niet is uitgesloten van het beschermingsbereik van art. 7:658 lid 4 BW. Beslissend is immers of degene die werkzaamheden verricht, zich bevindt in een met een werknemer vergelijkbare positie en daarom aanspraak heeft op dezelfde door de werkgever in acht te nemen zorg. Dat ook een vrijwilliger zich in deze positie kan bevinden, is in overeenstemming met de opvatting van de minister van SZW, die op een kamervraag antwoordde “dat de zorg van de werkgever voor de veiligheid van de voor hem werkzame personen ingevolge artikel 7:658 BW zich ook tot vrijwilligers uitstrekt.” (Kamerstukken II 2004-2005, Aanhangsel van de Handelingen, nr. 1651).

5.5
Dat de werkzaamheden die K. als vrijwilliger uitvoerde, nimmer door werknemers van de Parochie zouden zijn uitgevoerd, doet, anders dan het middel tot uitgangspunt neemt, niet ter zake, nu uit de parlementaire toelichting op art. 7:658 lid 4 BW volgt dat volstaat dat de Parochie die werkzaamheden ook door eigen werknemers had kunnen laten verrichten (Kamerstukken II 1998-1999, 26 257, nr. 7, p. 15). De vrijheid van degene die een bedrijf uitoefent, om ervoor te kiezen het werk te laten verrichten door werknemers of door anderen, behoort niet van invloed te zijn op de rechtspositie van degene die het werk verricht en betrokken raakt bij een bedrijfsongeval of anderszins schade oploopt (Kamerstukken II 1997-1998, 25 263, nr. 14, p. 6).”

4.31
In dit arrest is dus niet alleen bevestigd wat al eerder in de feitenrechtspraak was aangenomen,77 namelijk dat ook vrijwilligers onder voorwaarden kunnen profiteren van art. 7:658 lid 4 BW. Duidelijk is ook dat de vraag of dat in concreto het geval is, aan de hand van het regime van […] /Allspan wordt bepaald.

Van directe naar analoge toepassing van art. 7:658 lid 4 BW?

4.32
Het beeld is daarmee als volgt. Art. 7:658 BW geeft een bijzonder gunstig regime voor werknemers ten laste van een werkgever, waarvoor in die verhouding ook reële aanknopingspunten bestaan; behalve de sociaal-economische positie van de werkgever ten opzichte van diens werknemer gaat het om zijn zeggenschap en instructiebevoegdheid.78 Dat bijzondere regime is uitgebreid naar gevallen waarin de opdrachtgever niet de werkgever van de benadeelde is, maar wel als zodanig moet worden behandeld (lid 4). Daarbij gaat het in de eerste plaats om driehoeksverhoudingen (in- en uitleen, terbeschikkingstelling) waarin eigenlijk sprake is van een formele en een materiële werkgever. Sinds invoering van lid 4 kunnen beide ex art. 7:658 BW worden aangesproken. In de tweede plaats gaat het om ‘tweerelaties’, waarin weliswaar sprake is van een overeenkomst maar niet van een arbeidsovereenkomst, ingevolge welke de ‘opdrachtgever’ een ‘opdrachtnemer’ werkzaamheden laat verrichten. Ook in zulke gevallen kan lid 4 van toepassing zijn. Het arrest […] /Allspan leert ons wanneer wel en wanneer niet. Het in dat arrest uitgewerkte regime geeft duidelijkheid bij een beroep op lid 4 door, bijvoorbeeld, een kleine zelfstandige of een vrijwilliger.

4.33
Voor toepassing van art. 7:658 lid 4 BW op een vrijwilliger moet in ieder geval aan de volgende voorwaarden zijn voldaan:

- er is sprake van een (al of niet mondelinge) overeenkomst van opdracht (althans een overeenkomst niet zijnde een arbeidsovereenkomst) krachtens welke de opdrachtgever de vrijwilliger werkzaamheden laat verrichten;

- deze werkzaamheden behoren, gelet op de wijze waarop de desbetreffende opdrachtgever aan zijn beroep of bedrijf invulling pleegt te geven, feitelijk tot de beroeps- of bedrijfsuitoefening van de opdrachtgever; en

- de vrijwilliger vertoont voldoende gelijkenis met een werknemer: hij is voor de zorg van zijn veiligheid (mede) afhankelijk van de opdrachtgever.

4.34
In de situatie van [verweerder] is in ieder geval aan de eerste twee voorwaarden niet voldaan. Naar het oordeel van het hof bestaat tussen [verweerder] en [eiseres] geen overeenkomst van opdracht (rov. 3.12.-3.13.). Hiervoor is uiteengezet dat de klachten die [verweerder] tegen dat oordeel heeft gericht, falen (randnummers 4.2-4.11 hiervoor). Het hof heeft ook overwogen dat de activiteiten binnen [eiseres] niet aan te merken zijn als beroeps- of bedrijfsmatig (rov. 3.20., eerste en tweede volzin). Dit oordeel is in cassatie door [verweerder] niet bestreden.

4.35
Dat betekent dat van directe toepassing van het vierde lid van art. 7:658 BW geen sprake kan zijn. Daarmee komt de analogievraag in beeld die [verweerder] in dit onderdeel Uw Raad voorlegt: als aan de voorwaarden voor directe toepassing van lid 4 van art. 7:658 BW niet is voldaan, kan analogische toepassing dan alsnog uitkomst bieden?

4.36
In feite betoogt [verweerder] dat hem de bescherming van lid 4 ten deel zou moeten vallen, hoewel aan de in dat verband gestelde voorwaarden niet is voldaan. Dat ligt niet voor de hand: art. 7:658 BW geeft een bijzonder gunstig regime voor werknemers ten laste van een werkgever, waarvoor in die verhouding als gezegd ook reële aanknopingspunten bestaan (sociaal-economische positie en zeggenschap en instructiebevoegdheid). Dat bijzondere regime is in lid 4 uitgebreid naar specifieke gevallen waarin de opdrachtgever niet werkgever van de benadeelde is, maar wel als zodanig moet worden behandeld. De rechtvaardiging daarvoor is dat het nog steeds om situaties gaat waarin de opdrachtgever ook voor een werknemer had kunnen kiezen, maar dat niet heeft gedaan. Daarvan mag degene die de klus klaart en voor de zorg voor zijn veiligheid mede afhankelijk is van de opdrachtgever niet de dupe worden. De ‘opdrachtnemer’ verdient deze bescherming en de ‘opdrachtgever’ kan de daarmee samenhangende verantwoordelijkheid normaliter ook aan. Om nu ook deze uitbreiding weer door te trekken naar gevallen waarin aan (een of meer van de) in lid 4 gestelde voorwaarden niet is voldaan en daarmee naar gevallen buiten zijn directe toepassingsbereik is een brug te ver. Dan zou werkgeversaansprakelijkheid komen te rusten op personen bij wie dat niet alleen niet passend is (van een met een werkgever vergelijkbare sociaal-economische positie is geen sprake), maar die die verantwoordelijkheid bovendien eigenlijk niet aankunnen, omdat zij niet over de daarvoor benodigde invloed (zeggenschap en instructiebevoegdheid) beschikken.79

4.37
De onderhavige zaak is illustratief. Er is geen rechtvaardiging voor werkgeversaansprakelijkheid van [eiseres] : zij heeft uitsluitend te maken met vrijwilligers die niet verplicht zijn deel te nemen aan haar activiteiten, zij heeft geen zeggenschap of instructiebevoegdheid, zij heeft ook geen werknemers in dienst en haar activiteiten hebben geen beroeps- of bedrijfsmatig karakter. En aan de andere kant kan van de situatie van [verweerder] dan ook niet gezegd worden dat die voldoende gelijkenis vertoont met die van een werknemer: de vrijwilligers, onder wie [verweerder] , waren niet verplicht om deel te nemen aan de activiteiten en bij de onderhavige kerstboomactie had ook niemand de leiding (“ieder deed wat hij kon” zoals de getuige [betrokkene 5] heeft verklaard). In zoverre is, anders dan [verweerder] in het kader van onderdeel 2 suggereert, het perspectief inwisselbaar. Of we nu kijken naar de vraag of [verweerder] voldoende gelijkenis vertoont met een werknemer of naar de vraag of er reden is om [eiseres] op een lijn te stellen met een werkgever, uiteindelijk komt het op hetzelfde neer.

4.38
Bij de verhouding tussen [eiseres] en [verweerder] past gelet op het voorgaande niet een regime van werkgeversaansprakelijkheid. Dat wil uiteraard niet zeggen dat [eiseres] geen enkele verantwoordelijkheid heeft voor de veiligheid van haar vrijwilligers. Het juiste beoordelingskader in dit verband is het – commune – onrechtmatige gevaarzettingsregime van art. 6:162 BW zoals het hof dat ook heeft toegepast.80 In dat verband kan wel degelijk rekening worden gehouden, zoals in de onderhavige zaak ook blijkt, met de omstandigheid dat het gaat om onervaren of ongekwalificeerde vrijwilligers. Anders dan bij (analogische) toepassing van art. 7:658 BW geldt in het kader van art. 6:162 BW echter wel het reguliere eigen schuld-regime van art. 6:101 BW.

4.39
Daarmee is het lot van de klachten van [verweerder] in dit onderdeel, die nu juist analogische toepassing van art. 7:658 lid 4 BW als uitgangspunt nemen, bezegeld. Zij zijn vergeefs voorgesteld.

Onderdeel 3

4.40
Dit onderdeel bevat een overkoepelende klacht die voortbouwt op de falende klachten van onderdelen 1 en 2. Dat betekent dat ook dit onderdeel vergeefs is voorgesteld.

Slotsom

4.41
Mocht Uw Raad aan de behandeling van het voorwaardelijk incidenteel middel van [verweerder] toekomen, dan moet dit worden verworpen.

5 Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het principaal cassatieberoep.ECLI:NL:PHR:2021:610