RBNNE 290819 aansprakelijkheid "werkgever" voor val van vrijwilliger op bouwplaats kan niet worden vastgesteld; geen ruimte voor nadere bewijsvoering

RBNNE 290819 aansprakelijkheid "werkgever" voor val van vrijwilliger op bouwplaats kan niet worden vastgesteld; geen ruimte voor nadere bewijsvoering
- kosten verzocht en begroot op 12 uur x € 240,00 + 6% + 21%; niet toegewezen

2 De feiten

2.1.
Rottinghuis is een bouwbedrijf. Zij was de opdrachtnemer voor de bouw van het Wijkcentrum Het Floreshuis aan het Floresplein 9 te Groningen (hierna te noemen: de bouwplaats).

2.2.
BNL is een timmerbedrijf en werd door Rottinghuis ingeschakeld voor het verrichten van werkzaamheden op de bouwplaats. Het personeel van BNL op de bouwplaats werd door Rottinghuis aangestuurd. BNL factureerde haar werkzaamheden aan Rottinghuis op basis van de door haar personeel gewerkte uren.

2.3.
Zurich is de AVB-verzekeraar van Rottinghuis.

2.4.
[verzoeker] , die een Wajong-uitkering heeft, verrichtte af en toe op vrijwillige basis klussen voor BNL. BNL betaalde [verzoeker] niet voor de door hem verrichte klussen. [verzoeker] heeft op enig moment aan BNL aangegeven dat hij graag een keer in de bouw wilde werken.

2.5.
Rottinghuis had een opruimer op de bouwplaats nodig. [verzoeker] is op 9 mei 2016 's ochtends samen met één of meer werknemers van BNL naar de bouwplaats gegaan. Op de bouwplaats droeg [verzoeker] zijn eigen werkbroek en werkschoenen en een helm uit de bus van BNL. [verzoeker] is op de bouwplaats begonnen met het verrichten van opruimwerkzaamheden.

2.6.
Op de eerste verdieping van het pand bevond zich een vierkante opening in de verdiepingsvloer die met een plaat was afgedekt. De plaat werd op zijn plaats gehouden met blokken. [verzoeker] heeft deze plaat verwijderd en is vervolgens door de opening enkele meters naar beneden gevallen, waarbij hij letsel heeft opgelopen.

2.7.
[verzoeker] is per ambulance naar het UMCG vervoerd, waar hij is opgenomen en geopereerd aan een fractuur van de dijbeenhals van zijn linkerbeen. Tijdens de operatie is osteosynthese materiaal aangebracht, waaronder een schroef. [verzoeker] heeft ten gevolge van de val tevens een schaafwond met bloeduitstorting op zijn voorhoofd rechts opgelopen en een kneuzing van zijn rechter elleboog. [verzoeker] is op 11 mei 2016 uit het ziekenhuis ontslagen.

2.8.
De Inspectie SZW heeft naar aanleiding van een melding van een arbeidsongeval een onderzoek gestart dat zich toespitste op het vaststellen van een gezagsverhouding met [verzoeker] . In dat kader heeft de Inspectie SZW op 10 mei 2016 een bezoek aan de bouwplaats gebracht.

De Inspectie SZW heeft daar met getuigen gesproken. In het kader van een WOB-verzoek heeft de Inspectie SZW stukken, waaronder geanonimiseerde verklaringen van getuigen, aan Rottinghuis toegezonden. Een getuige heeft ten overstaan van de Inspectie SZW verklaard:

"Voor het weekend wist ik via BNL dat (…) maandag zou komen. Ik heb toen ook contact gehad met ( ... ), de ( ... ), omdat hij die maandag op een andere bouw zou zijn. In zijn afwezigheid ben ik de contactpersoon op de bouw en daarom nemen we vooraf wat zaken door. We hebben toen niet gesproken over ( ... ) en wanneer hij op de bouw zou beginnen. Toen hij er die maandag was, heb ik ( ... ) wegwijs gemaakt en heb ik hem verteld dat hij de bouw moest opruimen en dat hij het losse spul centraal bij elkaar moest leggen. De sparing op de eerste verdieping was afgedekt met een luik. Dat luik zat klem met vier klossen die het op zijn plaats hielden. Ik heb geen idee hoe het ongeval verder is gebeurd. Niemand heeft gezien wat ( ... ) heeft gedaan."

Een andere getuige heeft verklaard:

"Ik ben ( ... ) bij BNL. Vrijdag kreeg ik van mijn baas, ( ... ), door dat er deze week een opruimer op de bouw van het Floreshuis moest zijn. Hij vroeg me contact met ( ... ) op te nemen. Ik weet wie ( ... ) is en ik weet waar hij woont, maar ik ken hem niet goed. Er is tegen mij niet over een dag gesproken, dus zijn we maandag naar de bouw gegaan. Toen we er waren bleek ( ... ), de ( ... ), er niet te zijn. Hij was op het werk in Bedum. ( ... ) heeft ( ... ) toen verteld wat hij moest doen. Het enige wat ik wist was dat ( ... ) er was om op te ruimen. Meer niet."

2.9.
De Inspectie SZW heeft op 13 mei 2016 met [verzoeker] gesproken, die heeft verklaard:

"Op 9 mei 2016, rond 9.00 uur, is mij een arbeidsongeval overkomen waarbij mijn elleboog waarschijnlijk gebroken of zwaar gekneusd is. Ik had verder een hoofdwond en er is een plaatje in mijn heup gezet. Ik ben twee nachten opgenomen geweest in het UMCG in Groningen. Ik zou deze week op donderdag, 12 mei op de bouw beginnen als opruimer. Dat was via BNL zo geregeld. Ik heb aan [A] en [B] gevraagd, gezeurd eigenlijk, om die maandag al naar de bouw te gaan. [A] vond het eerst niet goed, maar uiteindelijk ging hij ermee akkoord. Ik help bij BNL als een soort stagiaire en doe alles vrijwillig. Dit was een soort snuffelstage. Ik ben Wahjonger en krijg er niet voor betaald. Ik doe het omdat ik iets te doen wil hebben. Van de Wahjong mag ik wel met het klussenbedrijf mee, maar ik heb wel meer toezicht nodig. Het werk moet duidelijk zijn. [A] heeft het allerbeste met me voor. Ik was op een hogere verdieping al bezig geweest met opruimen en ben toen naar beneden gegaan. Van onder, op de begane grond, had ik al gezien dat er onder de plaat een sparing zat. Toen ik op de eerste verdieping was, zag ik de plaat liggen en pakte ik hem op. Op dat moment dacht ik: O jee, er zit een gat onder. Toen viel ik ook al naar beneden. Mensen kwamen meteen naar me toe en er werd geroepen dat er iemand gevallen was. Iedereen was meer geschrokken dan ik. De ambulance was er snel. Het deed niet eens zeer. Later is de heup wel pijn gaan doen. Ik had mijn helm op en veiligheidsschoenen aan."

2.10.
De Inspectie SZW heeft Rottinghuis bij brief van 19 september 2016 medegedeeld:

"Op 10 mei 2016 ontving ik bovengenoemde melding van een arbeidsongeval.

Naar aanleiding van bovenvermeld arbeidsongeval heb ik een onderzoek gestart dat zich toespitste op het vaststelling van een gezagsverhouding met het slachtoffer, de heer (…) De bevindingen gaven mij geen aanleiding tot het instellen van een volledig onderzoek of tot het opstellen van een rapport.

Ik heb vastgesteld dat er geen sprake is van werkgever-/werknemerschap als bedoeld in de Arbeidsomstandighedenwet, artikel 1, eerste en tweede lid. Daardoor is er geen sprake van een arbeidsongeval als bedoeld in de Arbeidsomstandighedenwet, artikel 1, derde lid, onder i. De Inspectie SZW voert daarom geen nader onderzoek uit. ( ... )"

2.11.
De gemachtigde van [verzoeker] heeft Rottinghuis en BNL bij brief van 6 december 2018 op grond van artikel 7:658 lid 1 jo. lid 4 BW aansprakelijk gesteld voor de door [verzoeker] ten gevolge van het ongeval reeds geleden en nog te lijden schade.

2.12.
Zowel Rottinghuis als BNL hebben hun aansprakelijkheid voor het aan [verzoeker] overkomen ongeval betwist. In een ongedateerde brief aan de gemachtigde van [verzoeker] heeft BNL in dat kader medegedeeld:

"BNL betreurt het ongeval dat uw cliënt de [verzoeker] is overkomen.

BNL is echter hiervoor niet aansprakelijk, zij was niet de werkgever van [verzoeker] .

Zoals in uw brief beschreven, heeft het ongeval plaatsgevonden tijdens werkzaamheden die door [verzoeker] in opdracht van Rottinghuis werden verricht op een bouwplaats van Rottinghuis.

De gang van zaken op haar bouwplaatsen is de verantwoordelijkheid van Rottinghuis. ( ... )"

3 Het verzoek
3.1.
[verzoeker] verzoekt de kantonrechter bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:
1. voor recht te verklaren dat zowel Rottinghuis als BNL hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door [verzoeker] geleden en nog te lijden schade, voor het op 9 mei 2016 aan [verzoeker] overkomen bedrijfsongeval te Groningen;
2. Rottinghuis, BNL en Zurich als AVB-verzekeraar van Rottinghuis hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de door de kantonrechter in deze procedure vast te stellen buitengerechtelijke kosten op de voet van artikel 6:96 BW ten bedrage van € 3.693,89.

4 Het standpunt van [verzoeker]

4.1.
[verzoeker] is ontvankelijk in zijn verzoek tot vaststelling van de aansprakelijkheid van Rottinghuis en BNL. De beantwoording van de partijen verdeeld houdende aansprakelijkheidsvraag leent zich volgens [verzoeker] voor een deelgeschilprocedure. De aansprakelijkheidsvraag staat op dit moment aan verdere onderhandelingen tussen partijen in de weg en zorgt daarmee voor een impasse. Wanneer de rechter een oordeel over de aansprakelijkheidsvraag uitspreekt, dan geeft dit partijen voldoende duidelijkheid om verder te gaan en uiteindelijk tot een vaststellingsovereenkomst te komen. Hiervoor is de deelgeschilprocedure nu juist in het leven geroepen. Bovendien zijn de feiten in deze zaak helder. Ook daarom is de zaak geschikt om deze in het kader van een deelgeschil aan de rechter voor te leggen.

4.2.
[verzoeker] stelt dat Rottinghuis en BNL op grond van artikel 7:658 lid 1 jo. lid 4 BW alsmede op grond van artikel 7:611 BW als "werkgever" hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door hem ten gevolge van het onderhavige bedrijfsongeval reeds geleden en nog te lijden schade. Voor aansprakelijkheid van Rottinghuis en BNL hoeft geen sprake te zijn van een gezagsverhouding en/of arbeidsovereenkomst. Ook stagiaires en vrijwilligers vallen onder de hiervoor bedoelde wetsartikelen. [verzoeker] stelt dat nu vast staat dat hij schade heeft opgelopen in de uitoefening van zijn werkzaamheden voor Rottinghuis/BNL, het aan Rottinghuis en BNL is om te stellen en zo nodig te bewijzen dat zij al die maatregelen hebben genomen en al die instructies hebben gegeven die redelijkerwijs nodig waren om dit specifieke bedrijfsongeval te voorkomen. Artikel 7:658 BW vergt een hoog veiligheidsniveau van de betrokken werkruimten, werktuigen en gereedschappen, alsmede van de organisatie van de werkzaamheden en vereist dat de werkgever het op de Omstandigheden van het geval toegesneden toezicht houdt op behoorlijke naleving van de door hem gegeven instructies. Deze instructies moeten specifiek, precies en indringend genoeg zijn, gelet op de ervaring, opleiding en functie van de werknemers voor wie de instructies bedoeld zijn. In het onderhavige geval was het zowel bij Rottinghuis als bij BNL bekend dat [verzoeker] extra begeleiding nodig had en dat hij een Wajong-uitkering genoot. Ook moet rekening worden gehouden met het ervaringsfeit dat werknemers bij het verrichten van hun werkzaamheden niet altijd alle zorgvuldigheid in acht nemen.

4.3.
Aan zowel Rottinghuis als BNL kan een verwijt worden gemaakt van het ongeval.

Er heeft geen kennismaking op het werk plaatsgevonden en er was geen begeleiding, terwijl bekend was dat [verzoeker] die dag op de bouwplaats zou zijn. Er is bovendien geen enkele instructie aan [verzoeker] gegeven alvorens hij zijn werkzaamheden startte. Omdat [verzoeker] geen reguliere bouwvakker is, hadden juist aan hem instructies moeten worden gegeven.

4.4.
[verzoeker] verzoekt de kantonrechter om de kosten van de behandeling van het onderhavige verzoek te begroten en om Rottinghuis, BNL en Zurich te veroordelen tot betaling daarvan. Hierbij dienen alle redelijke kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW in aanmerking te worden genomen. De tijdsbesteding van de raadsman van [verzoeker] bedraagt in totaal 12 uur, waarbij een uurtarief van € 240,00, te vermeerderen met 21% BTW en 6% kantoorkosten, is gehanteerd. De totale buitengerechtelijke kosten bedragen daarmee € 3.693,89.

5 Het standpunt van Rottinghuis en Zurich

5.1.
Er is geen sprake van enige arbeidsrechtelijke verhouding tussen Rottinghuis en [verzoeker] . In hoeverre er in de verhouding tussen BNL en [verzoeker] sprake is van een door het arbeidsrecht beheerste verhouding is Rottinghuis onbekend. Is die verhouding aanwezig, dan is dat een voor de competentie van de kantonrechter ten aanzien van Rottinghuis en Zurich bepalende factor. Mocht er geen sprake zijn van een arbeidsrechtelijke verhouding tussen BNL en [verzoeker] , dan is de kantonrechter onbevoegd om van het verzoek kennis te nemen, omdat het om een vordering van onbepaalde waarde gaat. Veronderstellenderwijs aannemende dat er tussen BNL en [verzoeker] wel sprake is van een arbeidsrechtelijke verhouding, geldt in de relatie tussen Rottinghuis/Zurich en [verzoeker] een ander beoordelingskader dan in de verhouding tussen BNL en [verzoeker] . Nu iedere arbeidsrechtelijke relatie tussen Rottinghuis en [verzoeker] ontbreekt, kan de aanspraak van [verzoeker] jegens Rottinghuis en Zurich enkel op onrechtmatige daad zijn gebaseerd en is het bijbehorende bewijsrechtelijke regime van toepassing.

5.2.
Rottinghuis en Zurich betwisten de ontvankelijkheid van [verzoeker] in dit deelgeschil. Er zijn geen vaststaande feiten wat betreft de exacte toedracht van het ongeval of de door [verzoeker] al dan niet ontvangen instructies. Daartoe lijkt bewijslevering, evenals voor de door [verzoeker] gestelde en door Rottinghuis en Zurich betwiste hoedanigheid van [verzoeker] als 'werknemer' van Rottinghuis, noodzakelijk en daar leent een deelgeschilprocedure zich niet voor. Rottinghuis en Zurich wijzen er in het kader van de ontvankelijkheid voorts op dat er van enige onderhandelingen tussen [verzoeker] enerzijds en Rottinghuis en Zurich anderzijds geen sprake is geweest. Rottinghuis en Zurich betwisten bovendien dat bij een voor [verzoeker] positieve beslechting van de aansprakelijkheidsvraag er zicht ontstaat op een minnelijke regeling met Rottinghuis en Zurich. Als er een partij aansprakelijk is jegens [verzoeker] , dan is dat uitsluitend BNL, aldus Rottinghuis en Zurich.

5.3.
Nu [verzoeker] door BNL was ingeschakeld en Rottinghuis op de gestelde datum en tijd van het ongeval niet op de bouwplaats aanwezig was, ligt het voor de hand dat [verzoeker] door BNL is geïnstrueerd. Het is Rottinghuis en Zurich onbekend welke werkzaamheden op de bouwplaats aan [verzoeker] zijn opgedragen. [verzoeker] was Rottinghuis onbekend. Hij is niet door Rottinghuis op de bouwplaats gevraagd of toegelaten. Rottinghuis was niet op de hoogte van de komst van [verzoeker] naar de bouwplaats. Er was op 9 mei 2016 ook niemand van Rottinghuis op de bouwplaats aanwezig. Gezien de functie van de plaat bovenop de opening op de eerste verdieping betwisten Rottinghuis en Zurich dat aan [verzoeker] de instructie is gegeven om de plaat op te ruimen. Uit de aanwezigheid van deze plaat en het gedurende die aanwezigheid uitblijven van ongevallen volgt dat de bouwplaats gedurende de aanwezigheid van die plaat veilig was.

5.4.
De reikwijdte van artikel 7:658 BW gaat volgens Rottinghuis en Zurich niet zover dat een ieder die zich op de bouwplaats begeeft reeds op die grond als "werknemer" heeft te gelden. Hoewel het toepassingsbereik van de zorgplicht van artikel 7:658 lid 1 jo. lid 4 BW zich ook uitstrekt tot vrijwilligers, was [verzoeker] echter geen vrijwilliger van Rottinghuis. Voor de toepasselijkheid van artikel 7:658 lid 4 BW moet sprake zijn van een zeker gezag. Dit gezag ontbrak in het onderhavige geval echter. De zeggenschap van Rottinghuis ten aanzien van [verzoeker] was niet anders dan de zeggenschap die Rottinghuis heeft over elke willekeurige persoon die zich op de bouwplaats begeeft. Rottinghuis als hoofdaannemer op de bouwplaats is niet aansprakelijk voor schade van een persoon zoals [verzoeker] die zomaar op de bouwplaats verschijnt.

5.5.
Voor zover sprake zou zijn van een door artikel 7:658 BW beheerste rechtsverhouding tussen Rottinghuis en [verzoeker] , betwisten Rottinghuis en Zurich dat sprake is van schending van enige zorgplicht jegens [verzoeker] door Rottinghuis. Het ongeval heeft zich voorgedaan doordat [verzoeker] ongevraagd de aanwezige - adequaat gebleken - beveiligingsplaat heeft verwijderd. Dat de bouwplaats als zodanig veilig was, volgt al uit het feit dat er tot de verwijdering van die plaat niets aan de hand was. Nu Rottinghuis niet wist dat [verzoeker] zou komen, noch dat [verzoeker] een Wajong-uitkering had noch welke werkzaamheden BNL aan [verzoeker] zou opdragen en met welke instructies, terwijl een reguliere werknemer de beveiligingsplaat niet zou hebben verwijderd, heeft Rottinghuis aan de vereiste zorgplicht voldaan.

5.6.
De beveiliging van de opening in de verdiepingsvloer was aanwezig in de vorm van de plaat, die was voorzien van blokken om te voorkomen dat deze kon verschuiven. Mede in combinatie met de door [verzoeker] - blijkens zijn ten overstaan van de Inspectie SZW afgelegde verklaring - kort voordien geconstateerde onder die plaat aanwezige opening, doen Rottinghuis en Zurich een beroep op bewuste roekeloosheid van [verzoeker] in verband met het weghalen van de plaat.

5.7.
Het door [verzoeker] in het kader van de aansprakelijkheid gedane beroep op artikel 7:611 BW gaat niet op. Dit wetsartikel ziet louter op de 'volle' arbeidsrechtelijke verhouding en die ontbreekt ten aanzien van Rottinghuis. Bovendien ziet aansprakelijkheid voor bedrijfsongevallen op grond van artikel 7:611 BW slechts op een drietal categorieën (verkeersongevallen, bedrijfsuitjes en blootstelling aan gevaren in de privé-situatie als gevolg van de werkzaamheden) en daarvan is hier geen sprake.

5.8.
Ten slotte betwisten Rottinghuis en Zurich de door [verzoeker] gevorderde buitengerechtelijke kosten. Nu [verzoeker] de in het ongelijk te stellen partij is, stellen Rottinghuis en Zurich primair dat [verzoeker] geen recht heeft op vergoeding van deze kosten. Subsidiair betwisten Rottinghuis en Zurich de juistheid van de overgelegde urenstaat. Het cumulatief van de gedeclareerde uren op deze urenstaat zou op 8 uur uitkomen. Op de laatste regel van pagina 1 van de urenstaat is 0,3 uur voor een e-mail vermeld terwijl het cumulatief in de regel daarvoor 4,3 uren is. Deze optelling zou daarom op 4,6 uren moeten uitkomen in plaats van 5,0 uren. Hetzelfde geldt voor de laatste regel op pagina 2 van de urenstaat. De optelling van 7,3 + 0,3 uren zou moeten uitkomen op 7,6 en niet op 8,0 uren. Meer subsidiair betwisten Rottinghuis en Zurich dat het gevorderde bedrag van € 3.693,89 de dubbele redelijkheidstoets kan doorstaan, nu inzicht in de verrichte werkzaamheden en de relevantie daarvan ontbreekt. Rottinghuis en Zurich betwisten daarom dat de genoemde uren zijn gemaakt, althans dat deze uren relevant zijn voor de onderhavige procedure.

6 Het standpunt van BNL

6.1.
BNL betwist dat zij aansprakelijk is voor het aan [verzoeker] overkomen ongeval, waartoe zij het volgende aanvoert.

6.2.
[verzoeker] wilde graag een keer in de bouw meelopen. Binnen BNL waren er echter geen geschikte werkzaamheden voor [verzoeker] voorhanden. Toen Rottinghuis op de bouwplaats een opruimer nodig had, heeft BNL de situatie aan Willem Brouwer (hierna: Brouwer), de uitvoerder van Rottinghuis uitgelegd en gevraagd of [verzoeker] een tijdje als bouwopruimer bij Rottinghuis kon meelopen. Brouwer stemde daarmee in.

6.3.
Rottinghuis stelt ten onrechte dat zij niet wist dat [verzoeker] op 9 mei 2016 zou komen en dat er die dag niemand van Rottinghuis op het werk aanwezig was. Dit is in strijd met de verklaring van een medewerker van Rottinghuis tegenover de Inspectie SZW, waarbij is verklaard dat hij wist dat [verzoeker] op 9 mei 2016 zou komen, dat hij in afwezigheid van de uitvoerder de contactpersoon was op de bouwplaats en dat hij [verzoeker] , toen die er op 9 mei 2016 was, wegwijs heeft gemaakt en hem heeft verteld dat hij de bouwplaats moest opruimen. Uit navraag bij de betrokken medewerkers die door Rottinghuis via BNLwaren ingeleend, is gebleken dat [C] (hierna: [C] ), een medewerker van BNL, op vrijdag 6 mei 2016 aan de uitvoerder van Rottinghuis heeft medegedeeld dat [verzoeker] de daaropvolgende maandag, 9 mei 2016, zou komen. Die maandag is [verzoeker] met [C] en [B] van BNL meegereden naar de bouwplaats, waar [verzoeker] door [C] is afgeleverd bij [D] (hierna: [D] ), een uitvoerder van Rottinghuis die de vaste uitvoerder Brouwer bij diens afwezigheid verving, voor het ontvangen van instructies. [D] heeft vervolgens instructies aan [verzoeker] gegeven.

6.4.
Tussen BNL en [verzoeker] bestond geen arbeids-, gezags- of enige andere juridische verhouding. BNL had geen zeggenschap over de taken die door Rottinghuis aan [verzoeker] werden opgedragen of over de omstandigheden waaronder die taken werden uitgevoerd. De zorg voor de veiligheid van [verzoeker] op de bouwplaats van Rottinghuis viel niet onder de verantwoordelijkheid van BNL.

6.5.
BNL was geen onderaannemer van Rottinghuis op de bouwplaats. Rottinghuis heeft uitsluitend enkele timmerlieden van BNL ingeleend. Deze timmerlieden werden door Rottinghuis, naast haar eigen personeel, ingezet voor de uitvoering van haar werk. De timmerlieden werkten aldus volledig onder de regie en het gezag van Rottinghuis. BNL had met het werk op de bouwplaats geen bemoeienis. Zij factureerde slechts de gewerkte uren van de door Rottinghuis ingeleende timmerlieden aan Rottinghuis.

6.6.
BNL stelt ten aanzien van de gevorderde buitengerechtelijke kosten dat de gemachtigde van [verzoeker] hieronder ten onrechte ook de (geschatte) gerechtelijke kosten schaart. Ten slotte verzoekt BNL om [verzoeker] bij afwijzing van het verzoek in de proceskosten te veroordelen.

7 De beoordeling

De bevoegdheid van de kantonrechter

7.1.
Rottinghuis en Zurich hebben als verweer aangevoerd dat de kantonrechter onbevoegd is om kennis te nemen van het onderhavige deelgeschil, indien er geen sprake is van een arbeidsrechtelijke verhouding tussen BNL en [verzoeker] . Ontbreekt in die relatie enige arbeidsrechtelijke verhouding, dan is de kantonrechter volgens Rottinghuis en Zurich onbevoegd om kennis te nemen van de vordering van [verzoeker] omdat het dan om een vordering van onbepaalde waarde gaat. Voorts hebben Rottinghuis en Zurich gesteld, voor het geval er wel een arbeidsrechtelijke verhouding tussen BNL en [verzoeker] bestaat, dat nu elke arbeidsrechtelijke verhouding tussen Rottinghuis en [verzoeker] ontbreekt, de aanspraak van [verzoeker] jegens Rottinghuis en Zurich enkel op onrechtmatige daad kan zijn gebaseerd. De kantonrechter is van oordeel dat dit verweer van Rottinghuis en Zurich niet kan slagen, waartoe zij het volgende overweegt.

7.2.
Uit artikel 1019x lid 1 Rv volgt dat de bevoegde rechter in een deelgeschilprocedure de rechter is die vermoedelijk bevoegd zal zijn om van de zaak kennis te nemen, indien deze ten principale aanhangig wordt gemaakt. Indien de zaak door de kantonrechter moet worden behandeld en beslist, wordt het verzoek gedaan aan de kantonrechter. De rechter dient summierlijk te beoordelen of hij absoluut bevoegd is en of de zaak door de kantonrechter moet worden behandeld en beslist.

7.3.
Artikel 7:658 lid 4, eerste zin, BW bepaalt dat hij die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, overeenkomstig de leden 1 tot en met 3 aansprakelijk is voor de schade die deze persoon in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt. Voorts bepaalt artikel 7:658 lid 4 BW, tweede zin, dat de kantonrechter bevoegd is kennis te nemen van vorderingen op grond van de eerste zin van dit wetsartikel.

7.4.
De kantonrechter stelt vast dat [verzoeker] in deze deelgeschilprocedure de aansprakelijkheid van Rottinghuis voor de door hem geleden en nog te lijden schade - kort gezegd - heeft gebaseerd op de stelling dat hij ten behoeve van Rottinghuis, met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, werkzaamheden heeft verricht op de bouwplaats van Rottinghuis en dat hij schade heeft geleden tijdens de uitoefening van deze werkzaamheden. Hiervoor houdt [verzoeker] Rottinghuis op de voet van artikel 7:658 lid 4 BW aansprakelijk. De kantonrechter is - in het licht van hetgeen hiervoor onder 7.3. is overwogen - de bevoegde rechter voor een dergelijke vordering. Daarmee is naar het oordeel van de kantonrechter tevens de bevoegdheid van de kantonrechter gegeven om in deze deelgeschilprocedure kennis te nemen van het op artikel 7:658 lid 4 BW gebaseerde verzoek van [verzoeker] tot vaststelling van de aansprakelijkheid van Rottinghuis. Anders dan Rottinghuis en Zurich bepleiten, wordt het beoordelingskader voor de vaststelling van de aansprakelijkheid van Rottinghuis naar het oordeel van de kantonrechter in het onderhavige geval gevormd door artikel 7:658 BW en niet door artikel 6:162 BW. Laatstgenoemd wetsartikel is door [verzoeker] ook niet aan zijn verzoek ten grondslag gelegd.

Deelgeschil

7.5.
Ingevolge het bepaalde in artikel 1019w lid 1 Rv is een deelgeschil een geschil waarbij een persoon een ander aansprakelijk houdt voor de schade die hij lijdt door dood of letsel, waarbij de rechter verzocht wordt te beslissen over een geschil omtrent of in verband met een deel van hetgeen ter zake tussen hen rechtens geldt en waarvan de beëindiging kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst over de vordering van de benadeelde. Artikel 1019z Rv bepaalt dat het verzoek wordt afgewezen indien de verzochte beslissing onvoldoende kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat daarbij geldt dat de investering in tijd, geld en moeite moet worden afgewogen tegen het belang van de vordering en de bijdrage die een beslissing aan de totstandkoming van een minnelijke regeling kan leveren (Kamerstukken II 2007-2008, 31518, nr. 3, p. 18).

7.6.
De deelgeschilprocedure is bedoeld voor de situatie waarin partijen in het buitengerechtelijke traject stuiten op geschilpunten die de buitengerechtelijke afwikkeling belemmeren. Partijen kunnen in een deelgeschilprocedure de rechter verzoeken op die geschilpunten te beslissen, zodat zij vervolgens verder kunnen met buitengerechtelijke onderhandelingen, met als doel het sluiten van een vaststellingsovereenkomst. Het enkele feit dat partijen nimmer met (noemenswaardige) onderhandelingen zijn gestart, is onvoldoende voor het oordeel dat het geschil niet geschikt is voor behandeling in de deelgeschilprocedure. De kantonrechter overweegt dat tussen partijen thans in essentie in geschil is de vraag of Rottinghuis en BNL aansprakelijk zijn voor de schade van [verzoeker] ten gevolge van het ongeval dat hem op 9 mei 2016 op de bouwplaats is overkomen. Het feit dat partijen hierover van mening verschillen, kan een (forse) drempel zijn voor het op gang komen van onderhandelingen tussen partijen omtrent de buitengerechtelijke afwikkeling van het geschil. Om deze impasse te doorbreken, kan een rechterlijk oordeel in deze deelgeschilprocedure een functie vervullen. Zou het enkele feit dat de onderhandelingen nog niet op gang zijn gekomen, juist door verschil van inzicht over de aansprakelijkheid, reeds tot gevolg hebben dat een verzoeker niet in zijn verzoek kan worden ontvangen - zoals Rottinghuis en Zurich bepleiten - dan zou de door de wetgever klaarblijkelijk beoogde mogelijkheid om de aansprakelijkheid in een deelgeschilprocedure aan de orde te stellen, illusoir worden. Tegen deze achtergrond is [verzoeker] naar het oordeel van de kantonrechter ontvankelijk in zijn verzoek tot vaststelling van de aansprakelijkheid van Rottinghuis en BNL in het kader van deze deelgeschilprocedure.

Aansprakelijkheid

7.7.
[verzoeker] heeft aangevoerd dat Rottinghuis en BNL op grond van artikel 7:658 lid 1 jo. lid 4 BW alsmede artikel 7:611 BW aansprakelijk zijn voor het hem op 9 mei 2016 op de bouwplaats overkomen bedrijfsongeval.

artikel 7:611 BW

7.8.
De kantonrechter zal allereerst ingaan op artikel 7:611 BW als grondslag van de aansprakelijkheid van Rottinghuis en BNL. Artikel 7:611 BW bepaalt dat de werkgever en de werknemer verplicht zijn zich als een goed werkgever en een goed werknemer te gedragen. Onder omstandigheden kan een werkgever op grond van dit wetsartikel aansprakelijk zijn voor schade van een werknemer ontstaan buiten de uitoefening van de werkzaamheden, maar wel verband houdend met de arbeidsverhouding. De vraag of de werkgever aansprakelijk is voor schade voortvloeiend uit ongevallen die de werknemer buiten de uitoefening van de werkzaamheden zijn overkomen, moet telkens naar de omstandigheden van het gegeven geval worden beantwoord aan de hand van wat voor dat geval de eis zich als een goed werkgever te gedragen meebrengt. De Hoge Raad heeft overigens overwogen dat naast artikel 7:658 BW slechts beperkte ruimte resteert voor de toepassing van artikel 7:611 BW (zie HR 22 januari 1999, NJ 1999, 534 en HR 11 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR5215).

7.9.
Naar het oordeel van de kantonrechter kan de aansprakelijkheid van Rottinghuis en BNL voor de schade van [verzoeker] als gevolg van het hem op de bouwplaats overkomen ongeval in het onderhavige geval niet op artikel 7:611 BW worden gebaseerd. Voor (eventuele) aansprakelijkheid voor een (bedrijfs)ongeval op grond van dit wetsartikel dient er, zoals Rottinghuis terecht heeft opgemerkt, sprake te zijn van een reguliere arbeidsovereenkomst tussen een werkgever en een werknemer. Die situatie is hier echter niet aan de orde. Vast staat dat er ten tijde van het aan [verzoeker] overkomen ongeval geen arbeidsovereenkomst tussen [verzoeker] en Rottinghuis of BNL bestond. [verzoeker] , die een Wajong-uitkering geniet, heeft immers zelf gesteld dat hij louter op vrijwillige basis werkzaamheden op de bouwplaats heeft verricht. Rottinghuis noch BNL was derhalve de werkgever van [verzoeker] . Artikel 7:611 BW mist gezien het voorgaande naar het oordeel van de kantonrechter toepassing in de onderlinge verhouding tussen [verzoeker] enerzijds en Rottinghuis en/of BNL anderzijds.

artikel 7:658 BW

7.10.
Op grond van artikel 7:658 lid 1 BW is de werkgever verplicht de lokalen, werktuigen en gereedschappen waarin of waarmee hij de arbeid doet verrichten, op zodanige wijze in te richten en te onderhouden, alsmede voor het verrichten van de arbeid zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Krachtens het tweede lid van artikel 7:658 BW is de werkgever jegens de werknemer aansprakelijk voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij hij aantoont dat hij de in lid 1 genoemde verplichtingen is nagekomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer.

7.11.
Uit artikel 7:658 lid 4 BW volgt dat hij die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, overeenkomstig de leden 1 tot en met 3 aansprakelijk is voor de schade die deze persoon in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt. Hiermee is beoogd een grondslag voor aansprakelijkheid te bieden indien hij die in de uitoefening van zijn bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, tekortschiet in het treffen van veiligheidsmaatregelen en degene die de arbeid verricht daardoor schade lijdt. Deze bepaling strekt ertoe bescherming te bieden aan personen die zich, wat betreft de door de werkgever in acht te nemen zorgverplichtingen, in een met een werknemer vergelijkbare positie bevinden. Dit brengt mee dat artikel 7:658 lid 4 BW zich voor toepassing leent indien de persoon die buiten dienstbetrekking werkzaamheden verricht, voor de zorg van zijn veiligheid (mede) afhankelijk is van degene voor wie hij die werkzaamheden verricht. Of dit het geval is, zal aan de hand van de omstandigheden van het geval bepaald moeten worden, waarbij onder meer van belang zijn de feitelijke verhoudingen tussen betrokkenen en de aard van de verrichte werkzaamheden, alsmede de mate waarin de 'werkgever', al dan niet door middel van hulppersonen, invloed heeft op de werkomstandigheden van degene die de werkzaamheden verricht en op de daarmee verband houdende veiligheidsrisico's. Vrijwilligerswerk is niet uitgesloten van het beschermingsbereik van artikel 7:658 lid 4 BW. Voor toepassing van artikel 7:658 lid 4 BW is tevens vereist dat de werkzaamheden hebben plaatsgevonden "in de uitoefening van het beroep of bedrijf" van degene in wiens opdracht de arbeid is verricht. Aangenomen moet worden dat de reikwijdte van de bepaling niet is beperkt tot werkzaamheden die tot het wezen van de beroeps- of bedrijfsuitoefening van de desbetreffende opdrachtgever kunnen worden gerekend of normaal gesproken in het verlengde daarvan liggen. Mede gelet op het beschermingskarakter van artikel 7:658 lid 4 BW kunnen daaronder ook andere werkzaamheden vallen, waarbij bepalend is of de verrichte werkzaamheden, gelet op de wijze waarop de desbetreffende opdrachtgever aan zijn beroep of bedrijf invulling pleegt te geven, feitelijk tot zijn beroeps- of bedrijfsuitoefening behoren. Dit zal aan de hand van de omstandigheden van het geval beoordeeld moeten worden (HR 23 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0616 en HR 15 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3142).

7.12.
Voor aansprakelijkheid van een 'werkgever' in de zin van artikel 7:658 lid 4 BW moet vast staan dat Rottinghuis en/of BNL [verzoeker] werkzaamheden op de bouwplaats heeft laten uitvoeren in de uitoefening van het bedrijf van Rottinghuis en/of BNL (vgl. gerechtshof 's-Hertogenbosch, 13 maart 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:1097).

7.13.
Naar het oordeel van de kantonrechter is in dit deelgeschil, gelet op de uiteenlopende standpunten van [verzoeker] , Rottinghuis en BNL omtrent het inschakelen van [verzoeker] voor het verrichten van opruimwerkzaamheden op de bouwplaats, vooralsnog niet met voldoende zekerheid komen vast te staan in wiens opdracht [verzoeker] op de bouwplaats werkzaamheden heeft verricht en ook niet of dit in de uitoefening van het bedrijf van Rottinghuis of BNL is geweest. Daartoe overweegt de kantonrechter het volgende. [verzoeker] heeft gesteld dat bij Rottinghuis bekend was dat [verzoeker] op 9 mei 2016 op de bouwplaats van Rottinghuis zou komen voor het verrichten van (opruim)werkzaamheden. Rottinghuis heeft echter gemotiveerd daartegen ingebracht dat zij [verzoeker] niet heeft ingeschakeld, dat de komst van [verzoeker] naar de bouwplaats haar onbekend was, dat er ten tijde van de komst van [verzoeker] op de bouwplaats niemand van Rottinghuis aanwezig was, dat zij [verzoeker] niet op de bouwplaats heeft toegelaten en dat het haar onbekend is welke werkzaamheden aan [verzoeker] zijn opgedragen. Op haar beurt heeft BNL aangevoerd dat Rottinghuis er op 6 mei 2016 reeds van op de hoogte was dat [verzoeker] op 9 mei 2016 op de bouwplaats zou komen voor het verrichten van opruimwerkzaamheden, dat een medewerker van BNL ( [C] ) op die datum na aankomst op de bouwplaats [verzoeker] bij de uitvoerder van Rottinghuis ( [D] ) heeft afgeleverd voor het ontvangen van instructies voor zijn werkzaamheden als opruimer op de bouwplaats en dat [D] vervolgens instructies heeft gegeven aan [verzoeker] . Tegen deze achtergrond is naar het oordeel van de kantonrechter bewijslevering noodzakelijk om vast te kunnen stellen of Rottinghuis en/of BNL kan worden aangemerkt als werkgever in de zin van artikel 7:658 lid 4 BW.

7.14.
Tevens bestaat naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende duidelijkheid ten aanzien van de instructies die [verzoeker] al dan niet heeft ontvangen alvorens hij met de opruimwerkzaamheden op de bouwplaats aanving. Volgens [verzoeker] heeft hij voorafgaand aan de opruimwerkzaamheden geen enkele instructie ontvangen, Rottinghuis betwist dat er iemand van haar bedrijf aanwezig was op de bouwplaats toen [verzoeker] met zijn werkzaamheden aanving, terwijl BNL heeft gesteld dat [verzoeker] na aankomst op de bouwplaats instructies van een uitvoerder van Rottinghuis heeft ontvangen, voordat hij met zijn opruimwerkzaamheden aanving.

7.15.
De tegenover de Inspectie SZW afgelegde verklaringen (zie hiervoor onder 2.8.) geven naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende uitsluitsel omtrent de vraag in wiens opdracht [verzoeker] werkzaamheden op de bouwplaats heeft verricht en of aan hem al dan niet instructies zijn gegeven voordat hij met zijn werkzaamheden aanving, en door wie, reeds omdat niet duidelijk is van wie deze verklaringen precies afkomstig zijn.

7.16.
Nu een beslissing op het onderhavige deelgeschil bij de huidige stand van zaken bewijslevering vereist, te denken valt aan het horen van getuigen, weegt naar het oordeel van de kantonrechter de investering in tijd, geld en moeite die met de (verdere) behandeling en beslissing op dit deelgeschil gepaard zou gaan, niet op tegen het (thans bekende) belang van de vordering en de bijdrage die een beslissing aan de totstandkoming van een minnelijke regeling kan leveren. Van betekenis daarbij is dat door de benodigde bewijslevering van een eenvoudige en snelle beslissing op het deelgeschil - waarvan de deelgeschilprocedure uitgaat - geen sprake zal kunnen zijn en dat de investering in geld aanzienlijk zal zijn. Bewijslevering in deze deelgeschilprocedure is daarom naar het oordeel van de kantonrechter niet aan de orde (vgl. MvT, Kamerstukken II, 2007/08, 31518, 3, p. 17).

7.17.
Op grond van het voorgaande komt de kantonrechter tot de conclusie dat in deze deelgeschilprocedure de aansprakelijkheid van Rottinghuis en BNL ex artikel 7:658 lid 4 BW voor de schade van [verzoeker] niet is komen vast te staan. Het verzoek tot vaststelling van de aansprakelijkheid van Rottinghuis en BNL zal daarom worden afgewezen.

Buitengerechtelijke kosten

7.18.
Het verzoek van [verzoeker] ziet verder op begroting van de buitengerechtelijke kosten die [verzoeker] in het kader van de deelgeschilprocedure heeft gemaakt en veroordeling van Rottinghuis, BNL en Zurich tot betaling van deze kosten.

7.19.
De kantonrechter overweegt dat, ondanks de afwijzing van het verzoek tot vaststelling van de aansprakelijkheid van Rottinghuis en BNL, krachtens artikel 1019aa Rv in beginsel begroting dient plaats te vinden van de kosten die [verzoeker] heeft gemaakt in het kader van de deelgeschilprocedure, tenzij de deelgeschilprocedure volstrekt onnodig of onterecht is ingesteld. Nu dat laatste naar het oordeel van de kantonrechter niet het geval is, zal de kantonrechter hierna de kosten van de deelgeschilprocedure begroten. Daarbij dient de kantonrechter de zogenaamde dubbele redelijkheidstoets te hanteren: het dient redelijk te zijn dat deze kosten zijn gemaakt en de hoogte van deze kosten dient eveneens redelijk te zijn.

7.20.
[verzoeker] vordert met een beroep op voornoemd wetsartikel vergoeding van zijn advocaatkosten. In het minnelijke traject, de onderhandelingen c.q. correspondentie tussen partijen heeft de advocaat van [verzoeker] 6,5 uren aan het dossier besteed. Aan het opstellen van het verzoekschrift is 1,5 uur besteed, terwijl voor het bestuderen van het verweerschrift, het bijwonen van de mondelinge behandeling en het nawerk 4 uren worden begroot. Uitgaande van het door zijn advocaat gehanteerde uurtarief van € 240,00, te vermeerderen met 21% BTW en 6% bureaukosten resulteert dit in een totaalbedrag van € 3.693,89.

7.21.
De kantonrechter is van oordeel dat gelet op de aard en complexiteit van de zaak het gevorderde aantal uren de dubbele redelijkheidstoets doorstaat. De door de advocaat van [verzoeker] gedeclareerde uren zijn, zo blijkt uit het bij het verzoekschrift van [verzoeker] overgelegde kostenoverzicht - dat op een totaal van 8 uren uitkomt - daadwerkelijk besteed aan het onderhavige deelgeschil. Rottinghuis en Zurich hebben de juistheid van dit kostenoverzicht betwist, omdat er optelfouten in dit kostenoverzicht zouden zitten. Naar het oordeel van de kantonrechter snijdt dit bezwaar van Rottinghuis en Zurich tegen het kostenoverzicht echter geen hout. [verzoeker] heeft ter zitting gesteld dat de vermelding van 0:30 op het kostenoverzicht voor een tijdsbesteding van 30 minuten staat. De optelsom onderaan pagina 1 van het kostenoverzicht van 4:30 + 0:30 = 5 uur (en niet de door Rottinghuis en Zurich genoemde 4,6 uur) is dan ook juist. Datzelfde geldt voor de optelsom op pagina 2 van het kostenoverzicht van 7:30 + 0:30 = 8 uur (en niet de door Rottinghuis en Zurich genoemde 7,6 uur). De kantonrechter gaat tegen deze achtergrond uit van de juistheid van de op het kostenoverzicht vermelde 8 uren. Daarnaast acht de kantonrechter de in aanvulling hierop begrote 4 extra uren voor het bestuderen van het verweerschrift, het bijwonen van de mondelinge behandeling en het nawerk redelijk. Aldus zal van een totale tijdsbesteding door de advocaat van [verzoeker] van 12 uren worden uitgegaan. Voorts acht de kantonrechter het door de advocaat van [verzoeker] gehanteerde uurtarief van € 240,00 redelijk.

7.22.
Het vorenstaande betekent dat de kosten van dit deelgeschil zullen worden begroot op € 240,00 x 12 uren, te vermeerderen met 21% BTW en 6% kantoorkosten = € 3.693,89, plus het door [verzoeker] voor de deelgeschilprocedure betaalde griffierecht van € 231,00, hetgeen resulteert in een totaalbedrag aan buitengerechtelijke kosten van € 3.924,89.

7.23.
Nu de aansprakelijkheid van Rottinghuis en BNL voor het aan [verzoeker] overkomen ongeval in deze procedure niet is vastgesteld, is de door [verzoeker] verzochte veroordeling van Rottinghuis, BNL en Zurich tot betaling van de hiervoor genoemde buitengerechtelijke kosten niet toewijsbaar.

Proceskosten

7.24.
Artikel 1019aa derde lid Rv bepaalt dat artikel 289 Rv - waarin is bepaald dat de beschikking in een verzoekschriftprocedure tevens een veroordeling in de proceskosten kan inhouden - niet van toepassing is. Dit brengt mee dat er in de deelgeschilprocedure in beginsel geen plaats is voor een proceskostenveroordeling van de benadeelde partij. Op dit uitgangspunt kan een uitzondering worden gemaakt in het geval van een kennelijk ten onrechte aanhangig gemaakt deelgeschil (bijvoorbeeld wanneer de voorgelegde kwestie zich duidelijk niet leent voor beslechting als deelgeschil), maar die situatie is naar het oordeel van de kantonrechter in het onderhavige geval niet aan de orde. De door BNL verzochte proceskostenveroordeling ten laste van [verzoeker] zal dan ook worden afgewezen. ECLI:NL:RBNNE:2019:3936