RBAMS 230322 Door wg-er tzv zorgplicht gestelde feiten zijn niet bewezen zodat niet kan worden geconcludeerd dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan

RBAMS 230322 KLM aansprakelijk voor schade bagagemedewerker bij sprong in ruim vliegtuig;
- beperkte bewijskracht partijgetuige geldt niet voor wn-er die verklaart over de zorgplicht;
- Door wg-er tzv zorgplicht gestelde feiten zijn niet bewezen zodat niet kan worden geconcludeerd dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan.
- kosten cf verzoek 11 uur x € 250,00 + 21% = € 3327,50
Feiten
1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat het volgende vast.
1.1. Tussen [verzoeker] en uitzendorganisatie Adecco Personeelsdiensten Logistiek bv is voor de periode van 2 mei 2016 tot en met 28 februari 2017 een detacheringsovereenkomst (uitzendovereenkomst) gesloten, waarbij [verzoeker] bij KLM te Schiphol is tewerkgesteld als lader/losser van vliegtuigen.
1.2. Op 23 oktober 2016 heeft [verzoeker] een Boeing 737-700 geladen. Zijn team-coördinator [naam 2] was eveneens aanwezig. Nadat het laden van ingecheckte bagage was afgehandeld moest er nog handbagage in het ruim worden geladen. Dit moest via het open luik aan de voorzijde van het vliegtuig gebeuren. Er waren hiervoor geen materiële hulpmiddelen ter plaatse, zoals een kar of rampsnake. Om via het luik in het bagageruim te komen, teneinde de handbagage van de teamleider te kunnen aannemen en laden, heeft [verzoeker] vanaf de grond de afstand tot het luik overbrugd door zijn beide handen door de opening van het luik heen op de bodem van het ruim te plaatsen, zichzelf met kracht op te drukken en omhoog te springen. Deze wijze van toegang verschaffen tot het ruim, al dan niet met behulp van een “voetje” van een collega, was en is gebruikelijk als er op dat moment geen hulpmiddel beschikbaar was/is. Hierna volgen ter illustratie voorbeeldfoto’s:

1.3.
[verzoeker] is tijdens de sprong in het ruim met zijn arm op de deurrand geslagen, waardoor zijn rechterschouder uit de kom ging. Daarna sloeg hij met zijn gezicht op de deurrand. Hij is vervolgens met de ambulance naar het ziekenhuis vervoerd. Als gevolg van het incident is [verzoeker] enige tijd arbeidsongeschikt geweest.

1.4.
[verzoeker] heeft KLM bij brief van 22 februari 2017 aansprakelijk gesteld voor de door hem gestelde schade als gevolg van het ongeval op grond van artikel 7:658 van het Burgerlijk Wetboek (BW). KLM heeft aansprakelijkheid afgewezen.

1.5.
[verzoeker] heeft een voorlopig getuigenverhoor doen houden, waarbij als getuigen onder meer [verzoeker] en [naam 2] zijn gehoord.

Verzoek
2.
[verzoeker] verzoekt de kantonrechter, kort gezegd:

- te verklaren voor recht dat KLM aansprakelijk is voor zijn schade als gevolg van het ongeval op 24 oktober 2016 te Schiphol,
- KLM te veroordelen tot betaling van het griffierecht en de werkelijke (al dan niet buitengerechtelijke) kosten van de gemachtigde.

3. Aan dit verzoek legt hij – kort gezegd – het volgende ten grondslag. De wijze waarop hij in het ruim is gesprongen was gebruikelijk maar ook risicovol, en heeft eerder tot letsel geleid bij laders/lossers. Zijn teamleider [naam 2] heeft hem volgens hem geen “voetje” aangeboden, noch heeft hij hem gewaarschuwd om de sprong niet te wagen. KLM heeft haar zorgplicht geschonden door na te laten om instructies te geven voor het veilig betreden van het laadruim van vliegtuigen en doordat een hulpmiddel zoals een trapje heeft ontbroken. Als gevolg daarvan heeft [verzoeker] zijn schouder ontwricht, welk letsel tot zijn schade heeft geleid. [verzoeker] heeft tot het ongeval 3,5 jaar bij KLM gewerkt en heeft in die tijd geen ongeval gehad, terwijl hij toen met regelmaat in het ruim is gesprongen, ook door zich op te drukken. Hij heeft in zijn leven eerder meegemaakt dat zijn schouder uit de kom ging, maar dit keer was het ernstiger omdat het niet lukte om de schouder direct terug te zetten. Daardoor zijn de banden beschadigd geraakt.
Na het ongeval heeft KLM schriftelijke instructies gegeven, inhoudende dat het inspringen in het ruim niet meer was toegestaan.

Verweer
4. KLM concludeert tot niet-ontvankelijkheid althans afwijzing van het verzoek en voert daartoe, kort gezegd, het navolgende aan. [verzoeker] is deze deelgeschilprocedure gestart zonder dat hij tijdens de onderhandelingsfase inhoudelijk is ingegaan op het standpunt van KLM. Bovendien heeft hij in het verzoekschrift geen zakelijk overzicht van de inhoud en het beloop van de onderhandelingen uiteengezet. Evenmin is hij in het verzoekschrift op de verweren van KLM ingegaan, hetgeen in strijd is met de substantiëringsplicht van artikel 111 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Dit leidt tot zijn niet-ontvankelijkheid.
Verder heeft [verzoeker] , toen hij in het ruim sprong, de assistentie van [naam 2] (het geven van een “voetje”) afgeslagen en zijn waarschuwing in de wind geslagen. Dit heeft [verzoeker] aanvankelijk ook niet betwist. Er was dus wel degelijk een geschikt hulpmiddel aanwezig voor [verzoeker] om in het ruim te komen, maar in plaats daarvan heeft hij op zijn eigen lichaamskracht vertrouwd en de waarschuwing genegeerd.
Van schade in de uitoefening van de werkzaamheden is geen sprake. Na het incident is gebleken dat de rechterschouder van [verzoeker] al vanaf zijn dertiende regelmatig uit de kom is geschoten en er bij hem sprake is van een habituele schouderluxatie. Het incident is dan ook het gevolg van de lichamelijke constitutie van [verzoeker] en niet van enig tekortschieten van KLM in haar zorgplicht (vgl. Hoge Raad 31 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6092). In de relatie met de werkgever komen pre-existente constitutieproblemen voor risico van de werknemer. Als er geen sprake is van een habituele schouderluxatie is de methode om in het ruim te springen zonder daarbij hulpmiddelen te gebruiken een veilige en geschikte methode. Het gaat om een hoogteverschil dat ook in het dagelijkse leven met enige regelmaat moet worden overbrugd en dat kan door een volwassen persoon ook probleemloos worden gedaan. Het is niet zo dat er bij deze werkzaamheden vaker letsel is ontstaan. Evenmin zijn er later instructies gekomen dat het inspringen niet meer mocht.
Tot slot betwist KLM de hoogte van de opgevoerde kosten van de gemachtigde (het uurloon en het aantal bestede uren).

Beoordeling
Ontvankelijkheid verzoek
5.
In artikel 1019w e.v. Rv is de deelgeschilprocedure geregeld, welke procedure is bedoeld om een eenvoudige en snelle toegang tot de rechter te geven waardoor de totstandkoming van een minnelijke regeling bij letselschade kan worden bevorderd. In dit geval houdt vooral de aansprakelijkheidsvraag partijen verdeeld. Daarover is door de kantonrechter tijdens de comparitie, die aansluitend aan het voorlopig getuigenverhoor is gehouden, een voorlopig oordeel gegeven inhoudende dat aansprakelijkheid moest worden aangenomen. Daarna heeft KLM tijdens de onderhandelingen een nieuw verweer ten aanzien van haar aansprakelijkheid opgeworpen. Anders dan KLM meent was [verzoeker] niet gehouden om eerst op dat nieuwe verweer in te gaan. Er was immers door dat nieuwe verweer geen zicht op toenadering tussen partijen, integendeel. Partijen bleven verdeeld en [verzoeker] kon in redelijkheid besluiten om de onderhandelingen te stoppen en deze deelgeschilprocedure te starten.
In het verzoekschrift is, zoals KLM terecht opmerkt, geen zakelijk overzicht van de inhoud en het verloop van de onderhandelingen gegeven. Wel is daarin vermeld dat KLM na het voorlopig getuigenverhoor de aansprakelijkheid niet wilde erkennen, ondanks het voorlopig oordeel van de kantonrechter. Die informatie was voldoende voor de kantonrechter om een snel beeld van de zaak te krijgen. [verzoeker] had er goed aan gedaan om het verweer van KLM nog in het verzoekschrift te vermelden, maar dat is niet op straffe van niet-ontvankelijkheid voorgeschreven.
Dit alles leidt ertoe dat het beroep van KLM op niet-ontvankelijkheid niet slaagt omdat haar argumenten, op zichzelf beschouwd maar ook in onderling verband en samenhang bezien, niet opgaan.

Inhoudelijke beoordeling

6. Het verzoek van [verzoeker] is gegrond op artikel 7:658 BW. Daarin staat, voor zover hier van belang, dat de werkgever voor het verrichten van de arbeid zodanige maatregelen moet treffen en aanwijzingen moet verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Bij een geschil zoals hier moet de werknemer stellen dat hij schade heeft geleden tijdens zijn werkzaamheden. [verzoeker] heeft dat inderdaad gesteld maar KLM heeft dat weersproken. Volgens haar is er geen oorzakelijk verband tussen de uitgevoerde werkzaamheden en de schade, maar is de schade het gevolg van de lichamelijke constitutie van [verzoeker] .

7. Dit verweer faalt. Indien [verzoeker] niet in het ruim was gesprongen, zou zijn arm niet uit de kom zijn geschoten. Hij heeft de sprong gemaakt omdat hij voor het uitoefenen van zijn werkzaamheden de laadruimte in moest. Het ongeval is hem dus overkomen terwijl hij krachtens zijn arbeidsovereenkomst werkzaamheden verrichtte onder gezag van KLM. KLM lijkt te veronderstellen dat er geen schade zou zijn geweest als [verzoeker] geen habituele schouderluxatie had gehad. Die vraag is echter niet relevant als het gaat om de vaststelling van de werkgeversaansprakelijkheid. Artikel 7:658 lid 2 BW bepaalt immers dat de werkgever alleen dan niet aansprakelijk is voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, indien de werkgever aantoont dat hij zijn zorgplicht is nagekomen of indien hij aantoont dat de schade het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. De vergelijking met het arrest van de Hoge Raad van 31 maart 2006 gaat dan ook niet op. Daarin ging het niet (meer) om de aansprakelijkheidsvraag maar om de vraag in hoeverre de schade moest worden vergoed.

8. KLM voert niet aan dat [verzoeker] opzettelijk of bewust roekeloos heeft gehandeld. Wel meent zij dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan doordat [naam 2] aan [verzoeker] een “voetje” heeft aangeboden en hem heeft gewaarschuwd de sprong niet te wagen. KLM draagt de bewijslast van deze stelling. [verzoeker] en [naam 2] zijn hierover beiden tijdens het voorlopig getuigenverhoor onder ede verhoord. Andere getuigen hebben het ongeval niet bijgewoond. [verzoeker] is partij in deze procedure maar omdat de bewijslast bij KLM ligt geldt de beperking van de bewijskracht van zijn verklaring, zoals bedoeld in artikel 164 lid 2 Rv, niet.

9. [verzoeker] heeft verklaard dat [naam 2] niet iets heeft gezegd over het inspringen en niet heeft aangeboden om daarbij een “voetje” te geven. [naam 2] heeft verklaard dat hij, toen [verzoeker] aanstalten maakte om het ruim in te springen, heeft aangeboden een “voetje” te geven en ook heeft gezegd dat hij dacht dat [verzoeker] het niet zou halen. De verklaringen van beide getuigen staan dus tegenover elkaar. Dit maakt dat het geen uitgemaakte zaak is dat [naam 2] [verzoeker] hulp heeft geboden en evenmin dat [verzoeker] is gewaarschuwd. De door KLM gestelde feiten zijn dan ook niet bewezen. Reeds daarom kan niet worden geconcludeerd dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan.

10. Het voorgaande leidt ertoe dat KLM aansprakelijk is voor de schade die [verzoeker] heeft geleden als gevolg van het ongeval van 23 oktober 2016. De gevraagde verklaring voor recht is toewijsbaar.

11. Partijen zijn het niet eens over de omvang van de door KLM te vergoeden kosten van de gemachtigde van [verzoeker] . Deze heeft een uurtarief van € 250,00 (exclusief btw). Aan het maken van het verzoekschrift zijn 5 uur besteed, aan de pleitnota 3,5 uur en de zitting heeft (inclusief reistijd) 2,5 uur geduurd. Het totaal is 11 uur. KLM vindt het gehanteerde uurtarief niet redelijk voor deze gemachtigde, die geen gespecialiseerde LSA advocaat is, en omdat het verzoekschrift voor een groot deel een kopie is van het verzoekschrift voor het voorlopig getuigenverhoor vindt zij de besteding van 5 uur daaraan onbegrijpelijk.

12. Anders dan KLM acht de kantonrechter, mede gelet op de wijze waarop de gemachtigde van [verzoeker] heeft geprocedeerd en gezien zijn overgelegde certificaten van de beroepsopleiding, het uurtarief van € 250,- wel redelijk. Ook het aantal bestede uren, is niet onbegrijpelijk. Bij het opstellen van het verzoekschrift heeft de gemachtigde immers rekening moeten houden met het nieuwe verweer van KLM, dat na het voorlopig oordeel van de kantonrechter is opgeworpen. Dat het verzoekschrift tekstueel gedeeltelijk gelijk is aan dat van het voorlopig getuigenverhoor is dan minder relevant. In totaal bedragen de te vergoeden kosten van de gemachtigde € 2.750,- excl. btw (€ 3.327,50 incl. btw) en het te vergoeden griffierecht € 85,-. ECLI:NL:RBAMS:2022:2727