GHSHE 300419 wg-er aansprakelijk voor val in sleuf tbv gasleiding na inkalven talud

GHSHE 300419 wg-er aansprakelijk voor val in sleuf tbv gasleiding na inkalven talud

6.6.
Het hof stelt voorop dat het risico van inkalven zich heeft verwezenlijkt. [geïntimeerde] heeft ten overstaan van de Arbeidsinspecteur verklaard dat hij door verlies van zijn evenwicht op de tegel naast de gleuf is gestapt en dat de tegel met de grond eronder in de sleuf zijn gegleden. Volgens [geïntimeerde] is hij in de sleuf gevallen en met zijn rug op de rand van een andere tegel terecht gekomen. [appellante in 200.215.362_01] en [appellante in 200.216.475_01] wijzen erop dat [geïntimeerde] wisselende verklaringen heeft afgelegd. Zo heeft hij eerder ten overstaan van de heer [medewerker van expertises] van [expertise] Expertises schriftelijk verklaard dat de machinist aan de leiding trok terwijl hij, [geïntimeerde] , deze nog niet goed vast had, dat hij vervolgens zijn evenwicht heeft verloren en in de sleuf is gevallen. Het hof is van oordeel dat deze eerdere schriftelijke verklaring zijn verklaring ten overstaan van de Arbeidsinspecteur niet onbetrouwbaar maakt. Laatstgenoemde verklaring is gedetailleerder dan de eerdere verklaring, maar daarmee niet in strijd. Bovendien heeft de machinist, [graafmachinemachinist] , ten overstaan van de Arbeidsinspecteur onbetwist verklaard dat hij het ongeval niet heeft gezien maar dat hij, toen hij zich omdraaide, zag dat [geïntimeerde] in de sleuf stond en dat er zand en tegels in de sleuf lagen. De verklaringen van [graafmachinemachinist] en [geïntimeerde] vormen, in de omstandigheden van het geval, naar het oordeel van het hof voldoende bewijs van het inkalven van het talud.

6.7.
[geïntimeerde] stelt dat [appellante in 200.215.362_01] niet alle benodigde maatregelen heeft getroffen om het inkalven tegen te gaan, bijvoorbeeld door het talud te stutten. [appellante in 200.215.362_01] en [appellante in 200.216.475_01] betogen dat, nu de sleuf ongeveer 80 cm. diep was, en in ieder geval niet meer dan 1 meter diep, er geen verplichting was om maatregelen tegen inkalven te treffen. Zij verwijzen naar de CROW-richtlijn waarin staat opgenomen dat bij uitgravingen van minder dan 1 meter diep de risico’s op inkalven laag zijn.

Het hof betrekt in de beoordeling van dit standpunt de navolgende overwegingen.

6.8.1.
Het standpunt van [appellante in 200.215.362_01] en [appellante in 200.216.475_01] komt erop neer dat er geen maatregelen behoefden te worden getroffen ter voorkoming van het inkalven omdat de sleuf niet dieper was dan 1 meter. Zij verwijzen, ter onderbouwing, naar een tekening, een sleufprofiel uit de aannemersmap (productie 6 bij conclusie van antwoord [appellante in 200.215.362_01] ). Uit dit profiel blijkt dat de gasleiding die moest worden vervangen lag op 90 centimeter diep; er lag op de buis met een diameter van 10 centimeter, 80 centimeter grond, zo staat op de tekening.

Gesteld noch gebleken is dat [appellante in 200.215.362_01] tijdens het uitvoeren van de werkzaamheden (regelmatig) heeft gecontroleerd hoe diep de sleuf daadwerkelijk was. Gelet op het feit dat met een diepte van 90 centimeter de, in de ogen van [appellante in 200.215.362_01] en [appellante in 200.216.475_01] , genoemde kritische grens van 1 meter genaderd was - [appellante in 200.215.362_01] en [appellante in 200.216.475_01] stellen onder nr. 92 van hun memorie van grieven dat de sleuf zeker niet ruim één meter diep was, al helemaal niet over de gehele lengte -, had dit, naar het oordeel van het hof, wel op de weg van [appellante in 200.215.362_01] gelegen. Ook de Arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW is niet in de gelegenheid geweest om de plaats van het ongeval tijdig te inspecteren.

Aldus is naar het oordeel van het hof niet komen vast te staan hoe diep de sleuf precies was op de plaats waar [geïntimeerde] erin is gevallen.

6.8.2.
Het enkele feit dat het treffen van maatregelen vereist is bij een diepte van meer dan 1 meter, betekent naar het oordeel van hof niet dat deze maatregelen niet nodig zijn wanneer de sleuf minder diep is. Zowel in de CROW-richtlijn als in de publicatie van Aboma Keboma staat dat het risico op inkalven ook (voor een belangrijk deel) afhankelijk is van de grondsoort, wel of niet geroerd zijn en van mogelijke trillingen. Voorts staat aangegeven dat van geval tot geval vooraf door een deskundige moet worden bepaald en zo nodig berekend, welke maatregelen noodzakelijk zijn. Daarbij moet rekening gehouden worden met de eventueel te verwachten ongunstige invloeden, zoals het waterbezwaar door de hoogte van het grondwaterspiegel of door regen, vorst en dooi, lekkages etc. Daarnaast moet worden gelet op de mogelijk zware bovenbelasting bij of langs de sleuf en er moet worden gekeken naar de grond, met name als die niet homogeen is of een gelaagde structuur heeft. Aboma Keboma geeft als praktische invulling aan dat de taluds dagelijks moeten worden gecontroleerd en zo nodig worden hersteld.

Gesteld noch gebleken is dat [appellante in 200.215.362_01] (voldoende) aandacht heeft besteed aan deze omstandigheden, zoals de grondsoort en de structuur ter plaatse. Gesteld noch gebleken is dat de taluds dagelijks zijn gecontroleerd.

6.8.3.
De Inspectie SZW heeft vastgesteld dat het talud 90 graden was, dus loodrecht. Voorts heeft de Inspectie SZW vastgesteld (op grond van de verklaring van de hoofduitvoerder [hoofduitvoerder] : er was een deklaag van ongeveer 10 cm. straatzand) dat de bovenste laag uit zand bestond en dat zand gaat schuiven bij 45 graden. Deze bevindingen van de Inspectie SZW zijn door [appellante in 200.215.362_01] en [appellante in 200.216.475_01] niet gemotiveerd betwist.

6.8.4.
Het hof verwijst voorts naar hetgeen in r.o. 6.5. is overwogen met betrekking tot de in acht te nemen richtlijnen op grond van de toolboxmeeting ‘vallen en struikelen’ van 14 juli 2001. Gesteld noch gebleken is dat en, zo ja, op welke wijze [appellante in 200.215.362_01] op de arbeidsplaats heeft gecontroleerd dat overeenkomstig deze algemene richtlijnen werd gewerkt.

6.8.5.
[graafmachinemachinist] heeft verklaard over de concrete wijze waarop werd gewerkt. Hij heeft aangegeven niet te weten wat voor soort grond het is waarin moet worden gegraven. De ervaring leert dat dat op sommige plaatsen kleigrond is of zandgrond, aldus [graafmachinemachinist] . Op de vraag van de Arbeidsinspecteur of er bij deze werkwijze altijd het risico bestaat dat de grond naast de sleuf instort, antwoordt [graafmachinemachinist] (bijl. 8 rapport Inspectie SZW) :

“Ja dat is risico is er altijd als je te dicht bij de sleuf komt. De tegels kunnen altijd in de sleuf glijden doordat zand wegglijdt als je erop gaat staan en/of kan de zandgrond wegglijden. U leest voor uit de publicatie van Aboma grondwerk, putten en sleuven. Het klopt dat bij een sleuf vaker onder een talud gegraven moet worden, maar dat doen we bij gasleidingen nooit. Hiervoor is in de stoep ook vaker geen plaats”.

Uit deze verklaring blijkt dat in de praktijk de richtlijnen zoals hiervoor aangehaald niet zijn toegepast. Dat dit in onderhavige situatie, waarin gasleidingen werden vervangen, anders lag is gesteld noch gebleken.

6.8.6.
Tussen partijen staat voorts vast dat de werkzaamheden die [geïntimeerde] ten tijde van het ongeval verrichtte, behoorden tot de gebruikelijke werkzaamheden. Dit houdt in dat [appellante in 200.215.362_01] er rekening mee moest houden dat [geïntimeerde] in de directe nabijheid van de sleuf met een stalen gasbuis van 32 kilo moest lopen; de overgebleven stoep ter plaatse was 60 tot 90 centimeter breed.

6.8.7.
[appellante in 200.215.362_01] en [appellante in 200.216.475_01] betogen dat [geïntimeerde] een ervaren grondwerker was en dus wist dat hij niet te dicht langs de rand van de sleuf moest lopen. Dit wordt door [geïntimeerde] ook niet betwist. Voor zover [appellante in 200.215.362_01] en [appellante in 200.216.475_01] menen dat hen dit vrijwaart van aansprakelijkheid gaat dit voorbij aan vaste jurisprudentie van de HR dat een werkgever ook verantwoordelijk is voor de veiligheid van ervaren werknemers en steeds rekening dient te houden met het verschijnsel dat ook die werknemers wel eens nalaten de voorzichtigheid in acht te nemen die ter voorkoming van ongelukken geraden is, zie bijv. HR 7 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7590. Bovendien: gesteld noch gebleken is aan [geïntimeerde] opzet of bewuste roekeloosheid als bedoeld in artikel 7:658 lid 2 BW toegerekend dient te worden. Vast staat dat, als [geïntimeerde] te dicht langs de rand van de sleuf zou lopen, de kans op inkalven, waardoor hij in de sleuf zou vallen, bestond. Als [geïntimeerde] als gevolg van een misstap of het uit evenwicht raken (vgl. de verklaring van [geïntimeerde] , rov. 6.6) op de tegel terechtkomt die aan de rand van de sleuf ligt, moet de veiligheid van de werkplek zodanig zijn dat de rand van de sleuf niet inkalft en het gewicht van [geïntimeerde] met gasbuis kan dragen.

6.9.
Het hof realiseert zich dat artikel 7:658 BW volgens vaste rechtspraak geen absolute waarborg beoogt te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen het gevaar van arbeidsongevallen. Welke (veiligheids-)maatregelen van de werkgever mogen worden verlangd, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

Onder de geschetste omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, oordeelt het hof dat [appellante in 200.215.362_01] en [appellante in 200.216.475_01] onvoldoende gesteld hebben om te concluderen dat zij aan hun zorgplicht als bedoeld in artikel 7:685 BW jegens [geïntimeerde] hebben voldaan. Daarvoor is meer nodig dan de enkele stelling dat de sleuf slechts ongeveer 80 centimeter tot één meter diep is. Dit gegeven waarborgt niet per definitie een veilige werkplek. Dat [appellante in 200.215.362_01] en [appellante in 200.216.475_01] meer hebben gedaan ter feitelijke waarborging daarvan op de werkplek, hebben zij niet gesteld.

6.10.
[appellante in 200.215.362_01] en [appellante in 200.216.475_01] stellen dat, als de toedracht van het ongeval niets te maken heeft met de inrichting van de werkplek, deze toedracht voor de beoordeling van belang is. Zij stellen dat de handeling van [graafmachinemachinist] beslissend is voor het ongeval en niet de inrichting van de sleuf. Het is dan wel aan [appellante in 200.215.362_01] en [appellante in 200.216.475_01] om te stellen welke de toedracht is geweest. Daartoe zijn zij in het licht van het navolgende onvoldoende overgegaan. Vaststaat dat [graafmachinemachinist] met de gasleiding is gaan lopen zonder afstemming met [geïntimeerde] . [geïntimeerde] was (dus) daarop nog niet bedacht. Vaststaat ook dat [geïntimeerde] als gevolg daarvan te dicht op de rand van de sleuf kwam te staan. [appellante in 200.215.362_01] en [appellante in 200.216.475_01] stellen dit onder nummer 123 van hun memorie van grieven. Vervolgens is hij in de sleuf “gegleden” (zie nummer 139 mvg). Nu voorts niet betwist is dat [graafmachinemachinist] [geïntimeerde] na het ongeval in de sleuf zag staan en er zand en tegels in de sleuf terecht waren gekomen, is door [appellante in 200.215.362_01] en [appellante in 200.216.475_01] onvoldoende gemotiveerd betwist dat er sprake is geweest van het inkalven van het talud. Dit inkalven staat daarmede in causaal verband met het ongeval.

6.11.
[appellante in 200.215.362_01] en [appellante in 200.216.475_01] stellen dat, als zij een talud met hellingshoek hadden moeten graven, er in het geheel geen ruimte zou hebben bestaan voor [geïntimeerde] om zich aan die zijde van het overgebleven trottoir te bewegen. Naar het oordeel van het hof leidt deze omstandigheid niet tot een ander oordeel. Als dit zo zou zijn, dan ligt het op de weg van de werkgever om te bezien hoe de gasbuis op een andere wijze verantwoord kan worden verplaatst. Voorts geldt dat er ook andere mogelijkheden zijn om het inkalven te voorkomen, bijvoorbeeld door de wanden te stempelen.

6.12.
Dat [geïntimeerde] zonder dat sprake was van miscommunicatie met [graafmachinemachinist] niet op de tegel die op de rand van de sleuf lag, was gaan staan, is voor de aansprakelijkheid van [appellante in 200.215.362_01] en [appellante in 200.216.475_01] niet van belang. De werkgever moet nu juist zorgdragen voor een veilig talud omdat de kans bestaat dat een werknemer op de rand van de sleuf kan gaan staan.

6.13.
De grieven I tot en met III treffen geen doel in die zin dat zij tot een andersluidend oordeel leiden. Het vonnis van de kantonrechter wordt, met verbetering van gronden, bekrachtigd. Het hof komt, bij gebreke van voldoende onderbouwing of gemotiveerde betwisting aan de zijde van [appellante in 200.215.362_01] en [appellante in 200.216.475_01] , aan verdere bewijslevering niet toe.

6.14.
Door middel van grief IV betogen [appellante in 200.215.362_01] en [appellante in 200.216.475_01] dat de kantonrechter ten onrechte het verweer dat de rugklachten van [geïntimeerde] pre-existent waren, niet beoordeeld heeft in het kader van de aansprakelijkheid. Zij betwisten dat [geïntimeerde] als gevolg van het ongeval schade heeft opgelopen.

De grief moet worden geplaatst in het kader van de nu te beoordelen vordering, zijnde de verklaring voor recht dat [appellante in 200.215.362_01] en [appellante in 200.216.475_01] op grond van artikel 7:658 BW althans 7:611 BW jegens hem aansprakelijk zijn voor de schade die hij als gevolg van het bedrijfsongeval van 24 maart 2015 heeft geleden en zal lijden. Vastgesteld moet daarvoor worden dat [geïntimeerde] schade als gevolg van de val heeft geleden; de omvang ervan is niet relevant. De door [appellante in 200.215.362_01] en [appellante in 200.216.475_01] ingenomen stellingen aangaande de proportionele benadering kunnen om deze reden thans onbesproken blijven.

6.15.
Ter gelegenheid van het pleidooi heeft [appellante in 200.215.362_01] aangegeven niet te betwisten dat [geïntimeerde] schade als gevolg van de val heeft geleden. Daarmede ontvalt haar belang bij de onderhavige grief. [appellante in 200.216.475_01] heeft haar standpunt gehandhaafd.

6.16.
In HR 6 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:536 wordt in rov 3.3.2 overwogen als volgt:

“Ingevolge vaste rechtspraak (zie HR 7 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1717, NJ 2014/98, rov. 4.2.2-4.2.3 (SVB/Van de Wege) en HR 7 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1721, NJ 2014/99, rov. 4.1.2-4.1.3 (Lansink/Ritsma), geldt het navolgende. Op grond van art. 7:658 lid 2 BW is het aan de werknemer te stellen en zo nodig te bewijzen dat hij de schade waarvan hij vergoeding vordert, heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Het door de werknemer te bewijzen oorzakelijk verband tussen de werkzaamheden en die schade moet in beginsel worden aangenomen indien de werkgever heeft nagelaten de maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden dergelijke schade lijdt. Voor de toepassing van deze regel is nodig dat de werknemer niet alleen stelt, en zo nodig bewijst, dat hij zijn werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die schadelijk kunnen zijn voor zijn gezondheid, maar ook dat hij stelt en zo nodig aannemelijk maakt dat hij lijdt aan gezondheidsklachten die daardoor kunnen zijn veroorzaakt.

De hier bedoelde regel drukt het vermoeden uit dat, indien de zojuist genoemde feiten komen vast te staan, de gezondheidsschade van de werknemer is veroorzaakt door de omstandigheden waarin deze zijn werkzaamheden heeft verricht. Dat vermoeden wordt gerechtvaardigd door hetgeen in het algemeen bekend is omtrent de ziekte en haar oorzaken, alsook door de schending door de werkgever van de veiligheidsnorm die beoogt een en ander te voorkomen. Gelet daarop is voor dit vermoeden geen plaats in het geval het verband tussen de gezondheidsschade en de arbeidsomstandigheden te onzeker of te onbepaald is.”

Het hof heeft hiervoor vastgesteld dat [appellante in 200.215.362_01] [appellante in 200.216.475_01] zijn tekortgeschoten in hun zorgplicht jegens [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft ter onderbouwing van zijn stelling dat hij als gevolg van het ongeval rugletsel heeft opgelopen, verwezen naar het rapport van de Inspectie SZW. Daarin is opgenomen dat de medisch adviseur van de Inspectie SZW vaststelt dat er causaliteit is tussen het ongeval en de ziekenhuisopname. Voorts heeft [geïntimeerde] medische gegevens overgelegd waaronder brieven van de behandelend chirurg waarin deze aangeeft dat sprake is van een acute discushernia L4-L5 ten gevolge van een arbeidsongeval waarna er een reeks operaties volgden.

Het is, gelet op de hiervoor vermelde rechtspraak en deze onderbouwing van [geïntimeerde] , aan [appellante in 200.216.475_01] om het vermoeden van oorzakelijk verband tussen de werkzaamheden en de schade gemotiveerd te betwisten. [appellante in 200.216.475_01] verwijst naar het feit dat [geïntimeerde] eerder met rugklachten zou zijn uitgevallen, zo hebben twee werknemers van [appellante in 200.215.362_01] verklaard. Voorts verwijst zij naar een bericht van de Eerste Hulp waarin staat vermeld dat er sprake is van een toename van “vooraf bestaande rugklachten”.

[geïntimeerde] betwist dat hij voorafgaande aan het ongeval met rugklachten is uitgevallen. Het bericht van de Eerste Hulp is volgens [geïntimeerde] gebaseerd op een misverstand, voortkomend uit het feit dat [geïntimeerde] de Nederlandse taal niet machtig is. [geïntimeerde] heeft, ter onderbouwing van zijn standpunt, verwezen naar een verklaring van zijn huisarts.

Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] voldoende heeft onderbouwd dat hij als gevolg van het ongeval letsel heeft opgelopen en schade heeft geleden. [appellante in 200.216.475_01] heeft het vermoeden van oorzakelijk verband tussen de werkzaamheden en de schade niet ontzenuwd. Grief IV slaagt niet.

6.17.
De grief V mist zelfstandige betekenis en faalt dan ook.

6.18.
Partijen hebben ter gelegenheid van de comparitie van partijen aangegeven dat zij geen terugwijzing naar de kantonrechter wensen maar voortzetting van de procedure bij het hof. Het hof zal de zaak verwijzen naar de rol teneinde [geïntimeerde] in de gelegenheid te stellen om zijn schadevordering nader te onderbouwen.

6.19.
Tijdens de comparitie van partijen hebben partijen gesproken over benodigde medische expertises. Het hof verzoekt partijen om nu reeds met elkaar in overleg te treden teneinde te bezien of overeenstemming kan worden bereikt over een eventuele medische expertise(s), de te benoemen deskundige(n) en de vraagstelling. Zij kunnen het hof hierover dan in de komende processtukken informeren.

6.20.
Het hof houdt iedere verdere beslissing aan. ECLI:NL:GHSHE:2019:1626