Hof Arnhem 011209 Leen Bakker Nederland/R.

HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden

Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
Leen Bakker Nederland B.V..
als rechtsopvolgster van Leen Bakker B.V.
gevestigd te Raamsdonkveer,
appellante in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: LBN.
advocaat: mr. F.A.M. Knüppe, kantoorhoudende te Arnhem,

tegen
R.
wonende te Deventer,
geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: R.
advocaat: mr. H. de Jager, kantoorhoudende te Zoetermeer, die tevens heeft
gepleit

Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 8 maart 2007 en 1 november 2007 door de rechtbank Zwolle- Lelystad, sector kanton, locatie Deventer (hierna: de kantonrechter).

Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 25 januari 2008 is door LBN hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen met dagvaarding van R. tegen de zitting van 11 maart 2008.

De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"bij arrest te vernietigen de vonnissen van de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Deventer, met rolnummer 335453 en zaaknummer CV 06-3062, zoals tussen partijen in eerste aanleg op 8 maart 2007 en 1 november 2007 gewezen en opnieuw rechtdoende (thans) geïntimeerde (R.) haar vorderingen jegens (thans) appellante alsnog af te wijzen en om eveneens bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, (thans) geïntimeerde (R.) te veroordelen tot terugbetaling van de eventueel door (thans) appellante (Leen Bakker) aan haar voldane kosten (het door/namens haar aan R. eventueel betaalde), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling door (thans) appellante tot aan de dag der terugbetaling door (thans) geïntimeerde aan (thans) appellante. Eén en ander met veroordeling van (thans) geïntimeerde bij arrest uitvoerbaar bij voorraad in de kosten van het geding in beide instanties."

Bij memorie van antwoord is door R. verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:

"R. handhaaft al hetgeen zij in eerste aanleg naar voren heeft gebracht alsook haar vorderingen in eerste aanleg en verzoekt uw Hof in principaal appèl de grieven te verwerpen en de vonnissen van de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Deventer met rolnummer 335453 en zaaknummer CV 06-3062 zoals tussen partijen in eerste aanleg op 8 maart 2007 en 1 november 2007 gewezen te bekrachtigen behoudens de hierboven aangehaalde beslissing waartegen de incidentele grief is gericht en opnieuw rechtdoende alle vorderingen van R. toe te wijzen met veroordeling van Leen Bakker in de proceskosten van beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover, met ingang van 14 dagen na de datum van het eindarrest, indien de proceskosten binnen die termijn niet zijn betaald en de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad te verklaren."

Door LBN is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
"tot ongegrond-verklaring van het incidenteel appel met veroordeling van incidenteel appellante bij arrest uitvoerbaar bij voorraad in de kosten van dit incidenteel appel."

Vervolgens heeft R. haar zaak doen bepleiten door haar advocaat onder overlegging van een pleitnota. LBN is bij gelegenheid van het pleidooi niet verschenen.

Het hof heeft het verzoek van de advocaat van LBN om alsnog schriftelijk te mogen pleiten niet gehonoreerd.

Tenslotte heeft R. arrest gevraagd en heeft het hof een dag bepaald waarop arrest zal worden gewezen.

De grieven
LBN heeft in het principaal appel vier grieven opgeworpen.
R. heeft in het incidenteel appel één grief opgeworpen.

De beoordeling
Vaststaande feiten
1. Tegen de vaststelling van de feiten in rechtsoverweging 1 van het vonnis van 8 maart 2007 zijn geen grieven gericht, zodat ook in hoger beroep van deze feiten kan worden uitgegaan. Deze feiten komen, tezamen met hetgeen verder omtrent
de feiten is komen vast te staan - gelet op hetgeen enerzijds is gesteld en anderzijds niet (voldoende) is weersproken-, op het volgende neer.
1.1. R., geboren op 23 augustus 1978, is op 10 april 2000 bij Leen Bakker B.V. (hierna: Leen Bakker) in dienst getreden in de functie van kassamedewerkster. R. werkte in de vestiging van Leen Bakker aan de Essenstraat te Deventer.
1.2. Door een statutenwijziging is de statutaire naam van Leen Bakker per 13 januari 2003 gewijzigd in Leen Bakker Nederland B.V. LBN gebruikt de naam Leen Bakker nog wel als één van haar handelsnamen. De vestiging van LBN te
Deventer hanteert, blijkens een door LBN overgelegd uitreksel uit het handelsregister van 10 oktober 2006, de handelsnaam Leen Bakker.
1.3. Op 21 november 2003 heeft R. op haar werk letsel opgelopen aan haar rechterarm en -schouder. In overleg met haar leidinggevende is R. door een collega naar het ziekenhuis gebracht, waar zij is behandeld. Zij heeft eerst 10 dagen een mitella gedragen. Na deze periode is haar arm gedurende anderhalve week in het gips gezet.
1.4. R. heeft zich vanwege dit letsel ziek gemeld. Zij heeft haar werkzaamheden na 21 november 2003 niet meer hervat.
1.5. R. heeft zich onder behandeling gesteld van neuroloog Lohmann van het Deventerziekenhuis. In het kader van deze behandeling is drie maal een pijnblokkade uitgevoerd. Daarnaast heeft een TENS-behandeling plaatsgevonden en is medicatie toegepast. R. is ook door een fysiotherapeut behandeld.
1.6. R. is na een jaar ziekte aansluitend een WAO uitkering toegekend op basis van 80 -100% arbeidsongeschiktheid.
1.7. Op 13 december 2004 heeft een medische expertise plaatsgevonden door de neuroloog dr. De Graaf te Zwolle. De conclusie van het naar aanleiding van deze expertise opgestelde rapport luidt:
Diagnose: complex regionaal pijnsyndroom rechterarm na overrekkingsletsel pols en waarschijnlijk ook plexus brachialis door een ongeval op 21 november 2003. In antwoord op de door u in het onderzoek gestelde vragen kan op grond van de door mij gedane bevindingen het volgende worden gesteld:
1. De huidige toestand kan beschouwd worden als een rechtstreeks en uitsluitend ongevalsgevolg.
2. Onderzochte voldoet aan de criteria zoals gesteld op blz. 36 van de Nederlandse Richtlijnen voor de bepaling van functieverlies bij neurologische aandoeningen. Op grond van tabel 4 op blz. 28 van genoemde richtlijn is er sprake van 8% functieverlies voor de gehele mens.

Procedure in eerste aanleg
2. R. heeft Leen Bakker gedagvaard en gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat Leen Bakker aansprakelijk is voor de letsel- en inkomensschade, nader te begroten bij staat, ten gevolge van het ongeval van 23 november 2003. Tevens heeft zij "ex artikel 223 Rv" betaling van een "voorlopige vergoeding" van€ 10.000,00 op de schade gevorderd, alsmede verwijzing naar de schadestaatprocedure en vergoeding van de proceskosten. LBN heeft verweer gevoerd tegen deze vorderingen.
3. De kantonrechter heeft in het tussenvonnis van 8 maart 2007 het verweer van LBN dat Leen Bakker ten onrechte was gedagvaard verworpen. Hij heeft Leen Bakker in de gelegenheid gesteld te bewijzen dat zij aan haar zorgplicht ingevolge
artikel 7:658 lid 1 BW heeft voldaan. Nadat getuigen zijn gehoord, heeft de kantonrechter in het vonnis van 1 november 2007 de vorderingen van R. toegewezen. De vordering tot betaling van een voorlopige vergoeding van€ 10.000,00 is door de kantonrechter, blijkens rechtsoverweging 4 van het vonnis van 1 november 2007, opgevat als een vordering tot betaling van een voorschot op een nader, in de schadestaatprocedure, vast te stellen schadevergoeding en is door hem in die zin, als een voorschot op geleden en nog te lijden schade, toegewezen.
De kantonrechter overwoog voorts dat R. ook een vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten gevorderd had, maar dat deze vordering niet toewijsbaar is omdat deze vordering niet in het petitum van de dagvaarding vermeld is.
4. Met de grieven in het principaal appel komt LBN op tegen de hierboven beknopt weergegeven beslissing(en) van de kantonrechter. De grief in het incidenteel appel richt zich tegen de beslissing omtrent de buitengerechtelijke kosten.

Bespreking van de grieven
5. Grief I in het principaal appel keert zich tegen de beslissing van de kantonrechter om R. wel te ontvangen in haar vordering tegen Leen Bakker. In de toelichting op de grief stelt LBN dat Leen Bakker ten tijde van het ongeval niet meer bestond en dat R. toen dus ook niet meer bij Leen Bakker in dienst was. De dagvaarding is volgens haar dan ook ten onrechte aan Leen Bakker, een niet meer bestaande vennootschap, uitgebracht. Het was volgens LBN niet duidelijk dat waar in de dagvaarding Leen Bakker werd genoemd LBN bedoeld werd.
6. Het hof stelt voorop dat niet ter discussie staat dat de rechtspersoon Leen Bakker zowel ten tijde van het ongeval als ten tijde van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding niet meer bestond en dat R. in zoverre ten onrechte Leen Bakker
in plaats van LBN gedagvaard heeft. Naar het oordeel van het hof leidt dat er echter niet toe dat R. niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vordering. Het dagvaarden van Leen Bakker in plaats van LBN is te beschouwen als een kennelijke vergissing. LBN kon uit de dagvaarding redelijkerwijs opmaken dat bedoeld was om de werkgeefster van R. te dagvaarden en dat deze werkgeefster ten onrechte werd aangeduid als Leen Bakker en niet als LBN.
In de dagvaarding werd de gedaagde immers aangesproken uit hoofde van werkgeversaansprakelijkheid. Het was LBN uiteraard bekend dat niet Leen Bakker, maar zij de werkgeefster van R. was ten tijde van het ongeval en van het uitbrengen van de dagvaarding. In dit kader is van belang dat R. oorspronkelijk in dienst was getreden bij een vennootschap die toen nog Leen Bakker heette, dat de (statutaire) naam van Leen Bakker is gewijzigd in LBN, maar dat LBN nog wel de handelsnaam Leen Bakker bleef hanteren. Gesteld noch gebleken is dat een andere vennootschap met de naam Leen Bakker bestaat en al helemaal niet dat die vennootschap ook in Deventer een winkelfiliaal exploiteert. Uit het door LBN in eerste aanleg gevoerde verweer volgt niet dat LBN door de onjuiste aanduiding in enig redelijk (proces)belang is geschaad. LBN heeft al in haar eerste processtuk aangegeven dat R. ten onrechte Leen Bakker gedagvaard had en heeft vervolgens gedetailleerd en uitvoerig verweer gevoerd tegen de vordering van R.. LBN heeft daarbij nimmer de indruk gewekt ook
maar enigszins gehinderd te zijn door de aanduiding in de inleidende dagvaarding.
7. Nu R. bij vergissing niet LBN, maar Leen Bakker heeft gedagvaard en deze vergissing LBN niet alleen kenbaar kon zijn, maar ook daadwerkelijk kenbaar geweest is, heeft LBN geen rechtens te respecteren belang bij haar beroep op niet-ontvankelijkheid van R. in haar vordering (vgl. HR 1 juli 1993, NJ 1995, 43 en HR 11 september 2009, LJN: BI4198).
8. De grief faalt derhalve.
9. De kantonrechter heeft overwogen dat bij LBN een gestructureerd veiligheidsbeleid ontbrak (1), dat het aantal en de feitelijke beschikbaarheid van hulpmiddelen onder de maat was (2) en dat de verzorging van collegiale hulp en ondersteuning niet geregeld was (3). Om die reden achtte hij LBN niet geslaagd in het door haar te leveren bewijs, dat zij haar zorgverplichting was nagekomen.

Grief II in het principaal appel is gericht tegen dit oordeel. In de toelichting op de grief gaat LBN in op de drie hierboven onderscheiden onderdelen, die ten grondslag liggen aan het oordeel van de kantonrechter.
10. Het hof zal zich bij de bespreking van deze grief niet beperken tot een antwoord op de vraag of LBN inderdaad op deze onderdelen tekortgeschoten is in haar zorgplicht. R. heeft in eerste aanleg ook andere argumenten aangevoerd voor haar stelling dat LBN tekortgeschoten is in haar zorgplicht. Zij heeft onder meer betoogd dat LBN haar instructieverplichting niet is nagekomen, de arbeid in strijd met artikel 5.2 Arbobesluit niet zo georganiseerd heeft dat de fysieke belasting
geen gevaren met zich kan brengen voor de veiligheid en gezondheid van haar werknemers en dat LBN een uit ergonomisch oogpunt onacceptabele werksituatie heeft gecreëerd. Indien de grief zou slagen, dient het hof op grond van de devolutieve werking van het appel ook de in eerste aanleg aangevoerde en niet prijsgegeven stellingen van R. nog te bespreken. Daarom zal het hof de vraag of LBN in haar zorgplicht is tekortgeschoten in volle omvang bespreken. Het hof stelt daarbij het volgende voorop.
11. Artikel 7:658 lid 1 BW legt op de werkgever de verplichting de maatregelen te nemen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Bij het antwoord op de vraag of
de werkgever in de gegeven omstandigheden aan zijn zorgplicht heeft voldaan, geldt als uitgangspunt dat de omvang van de zorgplicht in de eerste plaats en in elk geval wordt bepaald door hetgeen op grond van de regelgeving op het terrein van de arbeidsomstandigheden van de werkgever wordt gevergd (vgl. HR 27 april 2007, JAR 2007,128 en HR 13 juli 2007, JAR 2007, 230). Deze zorgplicht heeft een ruime strekking. Artikel 7:658 BW strekt er, volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad, weliswaar niet toe een absolute waarborg voor de werknemer te scheppen voor bescherming tegen het gevaar van arbeidsongevallen, maar gelet op de ruime strekking van de zorgplicht kan niet snel worden aangenomen dat de werkgever daaraan heeft voldaan en bijgevolg niet aansprakelijk is voor door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden geleden schade (HR 12 december 2008, JAR 2009, 15). Op grond van deze zorgplicht is de werkgever verplicht ter voorkoming van de realisering van gevaren verband houdende met het werk datgene te doen wat in de gegeven omstandigheden, volgens de normen geldend ten tijde van het ongeval redelijkerwijs van hem mocht worden verwacht, door voorzieningen te treffen ter voorkoming van gevaar, of indien dat niet (goed) mogelijk is, door te instrueren en te waarschuwen ter voorkoming van het realiseren van gevaar. Daarbij heeft, volgens de Hoge Raad, tot uitgangspunt te
dienen dat het de werkgever is die rekening moet houden met het algemene ervaringsfeit dat ook in het werk ervaren en met de desbetreffende werkomstandigheden bekende werknemers niet steeds de noodzakelijke voorzichtigheid zullen betrachten.
12. Bij het antwoord op de vraag of de werkgever is tekortgeschoten in deze zorgverplichting is allereerst van belang of de werkgever concrete (technische) maatregelen had behoren te (laten) nemen die het ongeval hadden kunnen voorkomen. Of dat het geval is, is onder meer afhankelijk van de mate van waarschijnlijkheid waarmee de niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid door de werknemer mag worden verwacht, van de grootte van de kans dat daaruit ongevallen ontstaan, van de ernst die de gevolgen daarvan kunnen hebben en uiteraard van de mogelijkheid en de mate van bezwaarlijkheid van het treffen van veiligheidsmaatregelen. Ook is van belang in hoeverre het treffen van dergelijke veiligheidsmaatregelen reeds voordat het ongeval zich had voorgedaan voor de werkgever voor de hand lag (vgl. HR 11 november 2005, JAR 2005,287) en of sprake is van specifieke veiligheidsvoorschriften terzake van het gevaar (vgl. HR 27 april 2007, JAR 2007, 128, HR 13 juli 2007, JAR 2007,230 en HR 1 februari 2008, JAR 2008, 57).
13. Wanneer het niet goed mogelijk of niet opportuun is het gevaar door het treffen van aanpassingen weg te nemen, is vervolgens van belang of en in hoeverre op de werkgever een waarschuwings- en instructieplicht rust en of hij daaraan heeft
voldaan (vgl. HR 19 oktober 2001, JAR 2001, 218). Of dat het geval is, is afhankelijk van de grootte en voorzienbaarheid van het gevaar (vgl. HR 0 (?) juli 2004, JAR 2004, 190, HR 9 december 2005, JAR 2006,16 en HR 17 februari
2006, JAR 2006, 67). Ook dient rekening te worden gehouden met de kennis en ervaring van de betrokken werknemer, ofschoon de werkgever er wel mee dient te rekenen dat ook in het werk ervaren en met de desbetreffende werkomstandigheden bekende werknemers niet steeds de noodzakelijke voorzichtigheid zullen betrachten (vgl. HR 9 februari 2007, JAR 2007, 71 en HR 13 juli 2007, JAR 2007,230). Bij de beoordeling van hetgeen hij in dit verband
dient te doen, dient de werkgever voor ogen te houden of van de desbetreffende maatregel redelijkerwijs effect valt te verwachten. Als richtsnoer kan worden aangenomen dat geen waarschuwing nodig is voor algemeen bekende gevaren en
voor niet als gevaarlijk te kwalificeren situaties die zich buiten de werkplek op dezelfde manier kunnen voordoen.
14. Tenslotte dient de werkgever er zoveel mogelijk voor te zorgen dat de gegeven instructies daadwerkelijk worden nageleefd (vgl. HR 2 oktober 1998, NJ 1999, 683).
15. Het staat niet ter discussie dat R. op 21 november 2003 gewond is geraakt toen zij voor een klant een kartonnen doos met daarin een (bouwpakket voor een) bureau, van de bovenste plank van een winkelstelling pakte. Tevens staat vast dat
R. geen gebruik maakte van een trapje, maar op de onderste stellingen is gaan staan en de doos met het pakket, boven haar hoofd reikend, van de stelling heeft geschoven. Bij die manoeuvre is, staat eveneens vast tussen partijen, het pakket
op haar handen terechtgekomen, waarbij deze, zoals R. het uitgedrukt heeft, "naar achteren klapten". Het hof gaat er vanuit dat het pakket 19 kilogram woog, zoals LBN gesteld en R. niet gemotiveerd betwist heeft.
16. Anders dan LBN betoogt, is het van een hoge stelling pakken van een omvangrijk pakket - het betrof immers een bouwpakket voor een bureau - van 19 kilogram niet vergelijkbaar met een "dagelijkse algemeen gangbare" activiteit in de
huiselijke sfeer. Het zal af en toe voorkomen dat iemand in de huiselijke sfeer met een dergelijk pakket geconfronteerd wordt en dat zal moeten verplaatsen, maar dat maakt het aanpakken van een dergelijk pakket nog niet tot een gewone dagelijkse
handeling. Het van een hoogte van meer dan 2 meter van een winkelstelling halen van een dergelijk pakket, is dat al helemaal niet.
17. LBN benadrukt dat krachtens de toepasselijke CAO en volgens het ArboConvenant Woonbranche een tilnorm voor één persoon van 23 kilogram geldt. Indien LBN daarmee wil betogen dat het tillen van voorwerpen van minder dan 23 kilogram per definitie zonder deugdelijke instructie van haar werknemers over de wijze van tillen en de eventueel te gebruiken hulpmiddelen kan geschieden, volgt het hof haar niet in dit betoog, zeker niet wanneer het, zoals hier, omvangrijke voorwerpen betreft van 19 kilogram die boven "menshoogte" zijn opgeslagen. In dit kader is van belang dat de "23 kilogram norm" van het convenant de volgende randvoorwaarden heeft:
Tillen met twee handen;
eenvoudig vast te houden last;
goed contact tussen last en handen;
de ondergrond is vlak, stabiel en niet glad.
Aan deze voorwaarden wordt bij het boven het hoofd tillen van een (omvangrijk) pakket niet voldaan, zeker niet wanneer degene die het pakket tilt op een trap of kruk staat en, zoals R. terecht opmerkt met een verwijzing naar het "besluit
draagbaar klimmateriaal", dan één hand beschikbaar moet hebben om zich vast te houden. Het tillen, op een stelling deponeren of van een stelling pakken van dergelijke pakketten is, naar het oordeel van het hof, ook geen eenvoudige en
ongevaarlijke handeling, maar een potentieel gevaarlijke handeling. Het gewicht en de afmetingen van het pakket bemoeilijken het manoeuvreren met het pakket en kunnen er gemakkelijk toe leiden dat het uit balans raakt, terwijl een pakket van deze omvang en gewicht gemakkelijk (gezondheid)schade kan veroorzaken wanneer het van enige hoogte naar beneden valt. Het hof neemt bij dit oordeel in aanmerking dat, zoals R. onbestreden door LBN heeft aangevoerd, het tillen
van zware voorwerpen boven hoofdhoogte in het Handboek Ergonomie, dat door gecertificeerde veiligheidsdeskundigen wordt gebruikt bij het opstellen van een Risico Inventarisatie en Evaluatie (RI&E) is ondergebracht in de categorie "onacceptabele werkzaamheden".
18. Gesteld noch gebleken is dat LBN dit gevaar onderkend heeft. Uit het feit dat LBN het (op hoogte) manoeuvreren met een omvangrijk pakket van 19 kg kwalificeert als een met een algemeen gangbare werkzaamheid in de huiselijke sfeer te vergelijken activiteit, volgt dat LBN geen rekening heeft gehouden met het risico van eventuele ongelukken bij het hanteren van dergelijke pakketten. Ook de, onterechte, verwijzing naar de tilnorm van 23 kilogram wijst er op dat LBN het op hoogte tillen van dergelijke pakketten niet als een risicovolle activiteit heeft beschouwd. In de door LBN in het geding gebrachte RI&E wordt geen aandacht geschonken aan de risico's van het boven schouderhoogte tillen van en manoeuvreren met dergelijke pakketten. Om die reden kan in het midden blijven of de RI&E van toepassing was in het filiaal in Deventer, zoals LBN stelt maar R. betwist.
Ook indien de RI&E van betekenis is voor de Deventer situatie, geldt dat uit de RI&E niet volgt dat LBN dit gevaar heeft onderkend.
19. Volgens LBN is de kans op ongevallen als het aan R. overkomen ongeval gering. Zij heeft er daarbij op gewezen dat zich binnen haar onderneming geen soortgelijke ongevallen hebben voorgedaan. Het hof volgt, ook als er veronderstellenderwijze van wordt uitgegaan dat het ongeval van R. uniek is bij LBN, LBN niet in dit betoog. In de winkelfilialen van LBN worden pakketten als het onderhavige pakket op een hoogte van (meer dan) 2.00 meter opgeslagen.
Aan deze wijze van opslag is inherent dat de pakketten op enig moment, wanneer ze gekocht worden door een klant, van de stelling moeten worden afgehaald. Het ligt voor de hand dat dit dient te gebeuren door een werknemer van LBN. Wanneer deze medewerker dat alleen doet, dient hij (in strijd met de toepasselijke tilnorm) boven het hoofd met een onhandzaam en zwaar pakket te manoeuvreren. Dat er daarbij wat mis kan gaan, bijvoorbeeld doordat de medewerker zijn evenwicht verliest of de grip op het pakket kwijtraakt, is alleszins voorstelbaar.
20. Naar het oordeel van het hof had LBN het risico op ongevallen als het aan R. overkomen ongeval moeten onderkennen. Door dat niet te doen en door in haar veiligheidsbeleid dus ook geen rekening te houden met dit risico, is LBN in elk
geval in dit opzicht tekortgeschoten in haar veiligheidsbeleid. In zoverre faalt de grief tegen het oordeel van de kantonrechter dat LBN is tekortgeschoten in haar veiligheidsbeleid. Daarbij kan in het midden blijven of LBN ook op andere onderdelen van haar veiligheidsbeleid tekortgeschoten is. Voor het oordeel over de aansprakelijkheid van LBN voor de gevolgen van dit ongeval, is dat onderwerp hooguit van ondergeschikt belang.
21. Dat LBN maatregelen heeft getroffen om het boven schouderhoogte tillen van zware pakketten te voorkomen, is gesteld noch gebleken. Dat dergelijke maatregelen niet, of niet zonder grote kosten en inspanningen, genomen konden
worden, is evenmin gesteld of gebleken. LBN heeft bijvoorbeeld niet gesteld dat het niet (zonder grote bezwaren) mogelijk was om omvangrijke en/of zware pakketten niet boven een hoogte van 1.75 meter op te slaan, om zo uit te sluiten
dat haar werknemers genoodzaakt werden om boven schouderhoogte zware pakketten te tillen. Uit de getuigenverklaring van de heer Hendriks volgt dat ten tijde van het ongeval de producten niet op vaste plekken werden opgeslagen.
Daaruit kan worden afgeleid dat een beleid ontbrak dat er op gericht was om zware pakketten niet op een hoogte van meer dan 1.75 meter op te slaan. Volgens getuige Kooijman was er wel een zogenaamd stellingenplan, waarin was aangegeven waar de producten moesten liggen, maar was dit plan niet aan alle personeelsleden verstrekt. Kooijman heeft niet verklaard dat in de praktijk ook de hand werd gehouden aan het plan en hij heeft evenmin verklaard dat dit plan inhield dat zware pakketten niet boven schouderhoogte werden opgeslagen. Aldus heeft LBN naar het oordeel van het hof de stelling van R., dat LBN in strijd met artikel 5.2 Arbobesluit de arbeid niet zo georganiseerd heeft dat de fysieke belasting van het werk geen gevaren met zich kan brengen voor de veiligheid en gezondheid van de werknemer en dat zij een uit ergonomisch oogpunt
onacceptabele werksituatie gecreëerd heeft door werknemers boven schouderhoogte zware pakketten te laten tillen, onvoldoende weersproken.
22. R. heeft gesteld dat LBN tekortgeschoten is in haar instructieplicht. LBN heeft deze stelling weersproken. Zij stelt dat haar werknemers op de hoogte zijn van de geldende tilnormen en dat bijzondere instructies voor het tillen van
pakketten als de onderhavige niet nodig zijn, omdat deze pakketten eenvoudig door één persoon te tillen zijn. R. hoefde niet gewaarschuwd te worden tegen het algemeen bekende gevaar dat verbonden is aan het klimmen in een stelling om
een pakket te kunnen pakken.
23. Naar het oordeel van het hof heeft LBN niet bewezen noch aannemelijk gemaakt dat zij haar werknemers heeft geïnstrueerd ten aanzien van het tillen van pakketten. Uit de getuigenverklaringen van werknemers van R. volgt
weliswaar enkele werknemers (enigszins) op de hoogte waren van de geldende tilnormen, maar onduidelijk is hoe zij deze kennis verkregen hebben. Dat hun bekend was dat aan de tilnorm van 23 kilogram randvoorwaarden verbonden
waren, blijkt niet uit hun verklaringen. Het betreft bovendien werknemers met een leidinggevende functie. De getuigen die daarover bevraagd zijn (Hendriks en Kooijman), geven aan niet op de hoogte te zijn van normen voor het gebruik van
trappen. Uit de getuigenverklaringen komt verder naar voren dat er geen regels waren over het omgaan met pakketten die hoog uit de stellingen gehaald moesten worden. Voorts volgt uit de verklaringen dat (pas) na het aan R. overkomen
ongeval een procedure is opgesteld voor het gebruik van trappen en opstapjes en dat het personeel gewaarschuwd is om zorgvuldiger te werk te gaan bij het uit de schappen halen van pakketten en in geval van twijfel hulp te halen.
24. Uit hetgeen het hof heeft overwogen over het (aan LBN kenbare) gevaar dat verbonden is aan het uit de op hoogte opgeslagen zware pakketten, volgt dat LBN gehouden was haar werknemers te waarschuwen voor dit gevaar en dat zij hen
diende te instrueren over het omgaan met dit gevaar. LBN had haar werknemers er op moeten wijzen dat zij dergelijke pakketten niet zonder hulp van een collega, en al helemaal niet zonder gebruik te maken van een trap, mochten halen. LBN
mocht er niet van uitgaan dat haar werknemers ook zonder een dergelijke instructie in alle gevallen een collega te hulp zouden roepen (vergelijk het hiervoor aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 13 juli 2007). Door haar werknemers in het geheel niet te instrueren over het tillen van pakketten, is LBN in deze instructieverplichting tekortgeschoten.
25. Nu LBN, zoals hiervoor is overwogen, geen veiligheidsbeleid had dat (mede) gericht was op het voorkomen van ongevallen bij het van de stelling halen van omvangrijke pakketten, LBN geen maatregelen heeft genomen om te voorkomen
dat omvangrijke pakketten boven schouderhoogte getild moesten worden en zij ook is tekortgeschoten in haar verplichting om haar werknemers te instrueren over het tillen van dergelijke pakketten, is zij reeds om die reden in de op haar rustende
zorgplicht jegens R. tekortgeschoten. Het hof kan derhalve in het midden laten of er ondanks het ontbreken van een beleid over de omgang met dit gevaar toch voldoende hulpmiddelen in de vorm van trapjes en opstapjes voorhanden waren en of R. een beroep had kunnen doen op haar collega's. Ook indien dat het geval zou zijn geweest - hetgeen op grond van de getuigenverklaringen nog maar de vraag is -, blijft staan dat LBN door de gevaarlijke situatie niet te voorkomen en door R. niet te instrueren over het omgaan met die situatie, in haar zorgplicht is tekortgeschoten.
26. Het hof zal het door LBN gedane bewijsaanbod passeren. Het, ongespecificeerde, bewijsaanbod heeft geen betrekking op de door het hof aan zijn oordeel over de zorgplicht ten grondslag gelegde argumenten en is dan ook niet ter zake doende. Voor wat betreft het aanbod om de heer Jongbloed als getuige te horen, geldt het volgende. Volgens LBN kan Jongbloed verklaren dat zich bij LBN geen ongevallen hebben voorgedaan die vergelijkbaar zijn met het aan R. overkomen ongeval. Het hof is in rechtsoverweging 19 al veronderstellenderwijze uitgegaan van deze stelling van LBN, zodat het bewijs ervan achterwege kan blijven.
27. Grief II in het principaal appel faalt.
28. Aan grief III in het principaal appel komt geen zelfstandige betekenis toe. De toelichting op de grief verwijst naar de hiervoor reeds verworpen grieven I en II in het principaal appel. Grief III is een zelfde lot beschoren als deze grieven. De
grief faalt dus.
29. Met grief IV in het principaal appel keert LBN zich tegen de toewijzing door de kantonrechter van de vordering van R. tot betaling van een voorschot van € 10.000,00. Volgens LBN ontbreekt het voor toewijzing van de vordering
vereiste spoedeisende belang. Bovendien is hoogst onzeker dat de schade van R. € 10.000,00 of meer bedraagt, stelt LBN.
30. Het hof stelt vast dat de kantonrechter de (provisionele) vordering tot betaling van een voorlopige vergoeding van € 10.000,00 kennelijk heeft opgevat als een hoofdvordering tot betaling van een voorschot van € 10.000,00. De kantonrechter
heeft immers geen onderscheid gemaakt tussen de oorspronkelijke hoofdvorderingen en de provisionele vordering en heeft de vorderingen tezamen en in één vonnis beoordeeld. De kantonrechter is er daarbij kennelijk vanuit
gegaan dat aan de enkele verwijzing door R. in het petitum van de dagvaarding naar artikel 223 Rv. geen zelfstandige betekenis toekomt. Tegen deze - in het licht van de processtukken van R., die geen onderscheid maken tussen
een provisionele vordering en de hoofdvorderingen en die ook geen gewag maken van een incidentele eis - begrijpelijke uitleg van de vordering door de kantonrechter zijn geen grieven gericht, zodat het hof daarvan zal uitgaan.
31. Nu de vordering van R. niet moet worden opgevat als een provisionele vordering kan voorbij worden gegaan aan de stelling van LBN dat de vordering niet spoedeisend is, wat daar verder ook van zij.
32. De vordering tot betaling van een voorschot van € 10.000,00 is toewijsbaar indien vaststaat dat de schade van R. ten minste € 10.000,00 bedraagt. R. stelt dat zij zowel materiële (verlies verdienvermogen, kosten van huishoudelijke hulp
en buitengerechtelijke rechtsbijstand) als immateriële schade heeft geleden. LBN betwist de door R. gestelde schadeposten en voert tevens aan dat een door R. ontvangen verzekeringsuitkering bij wege van voordeelverrekening in
mindering strekt op haar schade.
33. R. heeft bij gelegenheid van het pleidooi een toelichting gegeven op de door haar ontvangen verzekeringsuitkering. Zij heeft aangegeven dat zij meent dat het door haar ontvangen bedrag € 16.000,00 is en dat dit bedrag gebaseerd is op een
(functionele) invaliditeit van 8%. Volgens haar betreft het een uitkering van een verzekering waarvoor zij altijd zelf premie heeft betaald. Het hof zal uitgaan van deze gegevens, nu deze gegevens niet door LBN zijn weersproken en LBN geen
gegevens in het geding heeft gebracht waaruit volgt dat de door R. verstrekte informatie onjuist is.
34. Op grond van artikel 6:100 BW is voordeelrekening slechts aan de orde voor zover dit redelijk is. Het hof acht voordeelverrekening in dit geval niet redelijk. Uit de door R. verstrekte informatie leidt het hof af dat R. een uitkering
ontvangen heeft van een ongevallenverzekering die bij invaliditeit als gevolg van een ongeval uitkeert, waarbij de hoogte van de uitkering afhankelijk is van de hoogte van de vastgestelde (functionele) invaliditeit, ongeacht of daadwerkelijk
schade is geleden. Onder voornoemde omstandigheden die al tot terughoudendheid nopen bij de honorering van een beroep op voordeelverrekening ziet het hof, zeker gezien het feit dat de verzekeringsuitkering een relatief beperkt bedrag betreft, geen reden om de uitkering geheel of gedeeltelijk als in mindering te brengen op de aanspraak van R. op vergoeding van de door haar geleden verwondingschade. Het hof neemt bij dit oordeel tevens in aanmerking dat LBN voor deze schade verzekerd is. Honorering van het beroep op voordeelverrekening zou er toe leiden dat de door R. ontvangen uitkering uit de verzekering waarvoor zij zelf de premie heeft betaald ten goede komt aan een (andere) verzekeraar, hetgeen voor R. een bepaald onredelijk gevolg zou zijn.
35. Reeds in het vonnis van 8 maart 2007 heeft de kantonrechter overwogen dat R. als gevolg van het ongeval (onafgebroken volledig) arbeidsongeschikt is geworden in de zin van de WAO. De kantonrechter heeft voorts overwogen dat R. inkomensschade (bedoeld zal zijn schade vanwege verlies van verdienvermogen) lijdt, nu zij slechts een uitkering op grond van de WAO ontvangt. In appel is LBN niet opgekomen tegen dit oordeel van de kantonrechter, zodat daar bij de beoordeling van de vordering tot betaling van een voorschot van kan worden uitgegaan. R. heeft gesteld dat haar schade vanwege verlies van verdienvermogen, bestaande uit het verschil tussen haar loon bij LBN en haar WAO-uitkering, ongeveer € 3.000,00 per jaar bedraagt vanaf 19 juli 2005. LBN heeft de hoogte van dit bedrag niet ter discussie gesteld, zodat daarvan uitgegaan kan worden. Ten tijde van het pleidooi in hoger beroep ontving R. nog steeds een arbeidsongeschiktheidsuitkering op basis van volledige arbeidsongeschiktheid en had zij geen andere inkomsten. Er kan dan ook van uitgegaan worden dat haar schade wegens verlies verdienvermogen thans reeds meer dan € 12.000,00
bedraagt.
36. LBN beroept zich er, naar het hof haar toelichting op grief IV begrijpt, op dat R. haar schadebeperkingsplicht geschonden heeft. Volgens LBN wenst R. haar resterende verdiencapaciteit niet te benutten. Naar het oordeel van het hof
heeft LBN, op wie stelplicht en bewijslast rusten van het beroep op schending van de schadebeperkingsplicht, onvoldoende onderbouwd dat R. haar schadebeperkingsplicht geschonden heeft. LBN volstaat met een verwijzing naar
een opmerking van de verzekeringsarts van het UWV op de zogenaamde "Functionele Mogelijkheden Lijst" inhoudende: "De cliënt beschikt over duurzaam benutbare mogelijkheden". Zij ziet echter over het hoofd dat in het daaropvolgende onderzoek van de arbeidsdeskundige van het UWV is vastgesteld dat R. gelet op haar beperkingen een theoretische verdiencapaciteit van nihil heeft en dat vervolgens aan R. een WAO-uitkering op basis van volledige arbeidsongeschiktheid is toegekend. LBN kon dan ook niet volstaan met de enkele verwijzing naar de opmerking van de verzekeringsgeneeskundige zonder tevens
aan te geven welke reële mogelijkheden op betaald werk R. heeft. In dit kader is van belang dat gesteld noch gebleken is dat (de verzekeraar van) LBN aangeboden heeft R. te begeleiden naar ander werk, dan wel te onderzoeken of een dergelijke begeleiding zinvol is. Dat R. niet op een dergelijk voorstel is ingegaan, is evenmin gesteld of gebleken. Het beroep op schadebeperking gaat dan ook niet op.
37. Nu alleen de schade vanwege verlies verdienvermogen al € 12.000,00 bedraagt, derhalve meer dan het gevorderde voorschot, kan in het midden blijven of R. daarnaast nog andere schadeposten heeft. Dat ligt, gelet op de ernst van het letsel
en de duur van de gevolgen ervan, anders dan LBN betoogt, overigens wel zeer voor de hand. Het standpunt van LBN dat in het geheel geen immateriële schade geleden is, ontbeert naar het oordeel van het hof zelfs iedere realiteitszin.
38. Grief IV in het principaal appel faalt derhalve.
39. De grief in het incidenteel appel keert zich tegen het oordeel dat de gevorderde buitengerechtelijke kosten niet toewijsbaar zijn omdat zij niet in het petitum van de dagvaarding zijn opgenomen en dus geacht moeten worden niet te zijn
gevorderd. Volgens R. zijn deze kosten een toewijsbare schadepost en dienen ze te worden meegenomen in de schadestaatprocedure.
40. Het hof is van oordeel dat indien R. kosten van buitengerechtelijke rechtsbijstand heeft gemaakt die voor haar rekening komen en deze kosten voldoen aan de daaraan op grond van artikel 6:96 lid 2 BW gestelde eisen deze
kosten voor vergoeding in aanmerking komen. Deze kosten kunnen in de nog te voeren schadestaatprocedure worden meegenomen. Naar het oordeel van het hof heeft de kantonrechter dat echter niet miskend en vloeit uit het vonnis van de
kantonrechter evenmin voort dat R. de buitengerechtelijke kosten ook niet in de schadestaatprocedure kan vorderen. De kantonrechter heeft geen inhoudelijk oordeel over deze kosten gegeven door vast te stellen dat ze niet gevorderd zijn,
waardoor de weg om ze in de schadestaatprocedure aan de orde te stellen open ligt.
41. De grief berust op een verkeerde lezing van het vonnis en faalt derhalve.

Slotsom
42. De grieven zijn ongegrond, zodat de bestreden vonnissen bekrachtigd kunnen worden. In het principaal appel is LBN geheel in het ongelijk gesteld. Zij zal dan ook veroordeeld worden in de kosten van de appelprocedure (geliquideerd salaris
van de advocaat 3 punten, tarief II). In het incidenteel appel is R. geheel in het ongelijk gesteld, zodat zij in de proceskosten veroordeeld zal worden (geliquideerd salaris van de advocaat 0,5 punt tarief II - nb. geen punten voor het
pleidooi).
43. R. vordert wettelijke rente over de proceskostenveroordeling. Deze vordering is niet toewijsbaar. LBN is eerst wettelijke rente verschuldigd wanneer zij in verzuim verkeert. Daarvan is in beginsel pas sprake als zij in gebreke is gesteld en
dat kan nog niet gebeurd zijn. R. weet immers nog niet dat LBN in de proceskosten zal worden veroordeeld. Dat en waarom in dit geval reden is om een uitzondering op het vereiste van de ingebrekestelling aan te nemen, heeft R. niet gesteld. Het hof is een dergelijke reden niet gebleken.
44. Ook de vordering van R. tot toewijzing van haar vorderingen is niet toewijsbaar. Nu de kantonrechter de vorderingen van R. reeds heeft toegewezen en het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd wordt, heeft R. er
geen belang bij dat haar vorderingen opnieuw worden toegewezen.
De beslissing:
Het gerechtshof:
bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;
Veroordeelt LBN in de proceskosten van het principaal appel en begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van R. gevallen, op € 2.682,00 voor geliquideerd salaris van de advocaat en op € 254,00 aan verschotten;
veroordeelt R. in de proceskosten van het incidenteel appel en begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van LBN gevallen, op € 447,00 voor geliquideerd salaris van de advocaat en op nihil aan verschotten;
verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.

Aldus gewezen door mrs. Kuiper, voorzitter, De Hek en Zondag, raden, en
uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van

dinsdag 1 december 2009 in bijzijn v d griffier