Rb Den Haag 080514 val in duiker tijdens maaiwerkzaamheden; wg-er niet geslaagd in (tegen)bewijs; wg-er aansprakelijk; voorschot € 5.000,00

Rb Den Haag 080514 val in duiker tijdens maaiwerkzaamheden; wg-er niet geslaagd in (tegen)bewijs; wg-er aansprakelijk; voorschot € 5.000,00

vervolg op bovenstaande uitspraak

2. Verdere beoordeling 

2.1 Bij tussenvonnis van 25 juni 2013 heeft de kantonrechter M toegelaten tot: 
a. tegenbewijs van de voorshands bewezen stelling dat X schade heeft opgelopen in de uitvoering van zijn werkzaamheden; 
b. bewijs van de stelling van M dat de onderhavige duiker duidelijk zichtbaar was, althans eenvoudig zichtbaar te maken was en de stelling dat M X de (regelmatig herhaalde) instructie heeft gegeven dat hij bij twijfel de werkzaamheden moest staken en contact moest opnemen met zijn voorman of bedrijfsleider. 

2.2 M heeft bij akte producties overgelegd en X heeft zich daarover uitgelaten. Verder zijn in de enquête namens M 6 getuigen gehoord en in de contra-enquête namens X drie. Tenslotte hebben partijen nog conclusies na enquête ingediend. 

Schade opgelopen in de uitvoering van de werkzaamheden 

2.3 Op grond van de in het tussenvonnis vermelde feiten heeft de kantonrechter voorshands bewezen geacht dat X schade heeft opgelopen in de uitvoering van zijn werkzaamheden. 
In haar conclusie na enquête is M ingegaan op enkele punten, mede aan de hand van de afgelegde verklaringen, die naar haar mening van belang zijn bij de beoordeling van het tegenbewijs. Kort gezegd komt dit erop neer dat niemand X in de duiker heeft zien vallen, dat niet is komen vast te staan dat de bosmaaier en oorbeschermer beschadigd waren, dat X slechts beperkt nat is geworden, dat X geen contact heeft gehad met de heer C en X tijdens de toolboxmeeting geen melding heeft gemaakt van enige schade die hij heeft geleden. 

2.4 De kantonrechter is van oordeel dat M hiermee geen tegenbewijs kan leveren en heeft geleverd van de voorshands bewezen stelling. 
Immers de feiten op grond waarvan de kantonrechter tot zijn beoordeling (zie het tussenvonnis sub 4.4) is gekomen, zijn geheel overeind gebleven en niet door de getuigen weersproken. Integendeel zij zijn verder bevestigd. 
Dat X een nat pak had, hebben zowel de getuigen Y, A als X zelf verklaard. Zowel A als X zelf hebben verklaard dat X in de sloot stond en X heeft verklaard dat hij in de duiker was gevallen, terwijl Y en de echtgenote van X hebben bevestigd dat X kort na de gebeurtenis aan hen heeft verteld dat hij in een duiker was gevallen. Voorts heeft de echtgenote van X de verklaring van X bevestigd dat hij na de toolboxmeeting meer last van zijn enkel kreeg en dat zij vervolgens naar de huisartspost en het ziekenhuis zijn gegaan. 
De door M genoemde punten kunnen aan een en ander niet afdoen. Zoals de kantonrechter al in het tussenvonnis heeft overwogen, is het zeer wel mogelijk dat X de pijn aan zijn enkel pas na verloop van tijd steeds meer is gaan voelen en (daarom) geen melding heeft gemaakt van het ongeval. Of de bosmaaier en de oorbeschermer al dan niet beschadigd zijn geraakt, in welke mate X een nat pak had en of X al dan niet contact heeft gehad met C, acht de kantonrechter ook niet van (doorslaggevend) belang voor het antwoord op de vraag of X in de duiker is gevallen en daarbij schade (aan zijn enkel) heeft opgelopen. 

2.5 Nu de kantonrechter van oordeel is dat M geen tegenbewijs heeft geleverd, dient in deze procedure ervan te worden uitgegaan dat de schade is opgelopen in de uitvoering van de werkzaamheden. 

Heeft M aan haar zorgplicht voldaan? 

2.6 De bewijsopdracht als vermeld onder 2.1 sub b is aan M verstrekt in het kader van de vraag of M aan haar zorgplicht heeft voldaan. 

2.7 In het tussenvonnis heeft de kantonrechter geoordeeld dat het antwoord op de vraag welke maatregelen M in het kader van haar zorgplicht had behoren te nemen afhankelijk is van de vraag of de duiker duidelijk zichtbaar was of niet. 

2.8 Op grond van de afgelegde verklaringen acht de kantonrechter bewezen dat X met enkele collega's de dag voor de gebeurtenis ter plaatse is wezen kijken. De getuigen E en Y hebben dat bevestigd, terwijl X zelf dat niet heeft weersproken (hij kon zich het niet meer herinneren). De genoemde getuigen E en Y hebben bovendien bevestigd dat de onderhavige duiker toen (duidelijk) zichtbaar was. 
Dat brengt naar het oordeel van de kantonrechter echter niet mee dat de duiker de dag daarna, toen X met zijn werkzaamheden rondom deze duiker begon, duidelijk zichtbaar was. 
Allereerst is uit de verklaringen niet eenduidig op te maken wanneer - voor of na deze bezichtiging - de maaiwerkzaamheden met de grote maaimachines hebben plaatsgevonden. E verklaart dat er bij de bezichtiging al was gemaaid, terwijl Y verklaart dat nog niet was gemaaid. 
Daardoor staat niet vast dat de situatie bij aanvang van de werkzaamheden door X hetzelfde was als tijdens de bezichtiging. 

2.9 M heeft in haar conclusie na enquête betoogd dat de wijze waarop de grote maaimachines maaien meebrengt dat het vrijwel onmogelijk is dat de duiker door het door de grote maaimachines platgeslagen riet aan het zicht werd onttrokken en bovendien dat het gebruikelijk is dat eerst de grote maaimachines maaien en dat dan pas met de bosmaaiers wordt gemaaid. 
De kantonrechter verwerpt het betoog van M dat het riet ter plaatse van de duiker niet platgeslagen kan zijn geweest. Dit betoog van M is gebaseerd op veronderstellingen die niet vaststaan en die bovendien niet uitsluiten dat het riet op een andere wijze was platgeslagen. Dat gebruikelijk wellicht eerst met de grote maaimachines wordt gemaaid en vervolgens met de bosmaaiers, brengt ook niet mee dat in die zin van een ongebruikelijk situatie ter plekke sprake was, doordat het riet, anders dan normaal, rondom de duiker platgeslagen was. 

2.10 De kantonrechter dient gelet hierop op grond van de afgelegde verklaringen te beoordelen of de duiker op 31 oktober 2008 (duidelijk) zichtbaar was, althans eenvoudig zichtbaar te maken was. 
Drie getuigen hebben over de door hen waargenomen situatie op 31 oktober 2008 iets verklaard. 
Y heeft verklaard dat, nadat X naar huis was gegaan, hij heeft gezien dat er bij de desbetreffende duiker was gemaaid. Het werk was klaar. Hij is toen in de buurt nog wat andere werkzaamheden gaan verrichten. 
A heeft verklaard dat hij, nadat hij X had geholpen uit het water te komen, zag dat het riet bij de duiker plat lag. Er was al een maaimachine langs geweest. Hij kon zich niet herinneren hoe de situatie voor het overige eruit zag. Hij kon zich ook niet herinneren hoeveel riet er plat lag of niet. 
X heeft verklaard dat het riet overal plat was geslagen, ook bij de duiker. Daardoor kon hij de duiker niet zien. Hij is toen rondgelopen om te kijken of hij van een andere plaats de duiker kon zien. Zijn bedoeling was om het platgeslagen riet bij de duiker fijn te maken. 
Op een gegeven moment liep hij daar en viel toen plotseling in de duiker. 

2.11 De kantonrechter is van oordeel dat M op grond van deze verklaringen niet heeft bewezen dat de duiker duidelijk zichtbaar was en evenmin dat deze eenvoudig zichtbaar te maken was. 
Uit de verklaringen blijkt niet (eenduidig) dat het riet niet was platgeslagen toen X aan zijn werkzaamheden begon en evenmin dat de duiker (desalniettemin) duidelijk zichtbaar was. De enkele verklaring van Y dat, nadat X was vertrokken, hij heeft gezien dat er was gemaaid rondom de duiker is onvoldoende om dit bewezen te achten. 
Dat de duiker eenvoudig zichtbaar te maken was, is evenmin komen vast te staan. Uit geen van de verklaringen blijkt dat het gebruikelijk en in dit geval ook eenvoudig toepasbaar was, om het platgeslagen riet weg te maaien (zoals M in haar conclusie na enquête heeft betoogd). Y heeft in dit verband als enige verklaard, onder verwijzing naar zijn schriftelijke verklaring, dat hij het stom vond dat X over het riet was gelopen en niet eerst heeft geruifd. Dat ruiven een gebruikelijke en voor X ook kenbare maatregel voor de onderhavige situatie was, is echter in deze procedure niet komen vast te staan. 

2.12 Vervolgens is aan de orde of is bewezen dat M de (regelmatig herhaalde) instructie heeft gegeven dat X bij twijfel de werkzaamheden moest staken en contact moest opnemen met zijn voorman of bedrijfsleider. 

2.13 De kantonrechter stelt het volgende voorop. In het tussenvonnis heeft de kantonrechter geoordeeld dat M zelf heeft gesteld dat X met de voorman contact had moeten opnemen indien hij de duiker niet had kunnen lokaliseren en dat zij ook een algemene instructie heeft verstrekt aan haar werknemers om dat te doen bij twijfel. Dan had een ander plan van aanpak voor deze bijzondere situatie kunnen worden vastgesteld. 
Het accent hierbij ligt bij de twijfel over de wijze waarop de werkzaamheden moesten worden uitgevoerd. 

2.14 Uit de verklaringen van de diverse getuigen is naar het oordeel van de kantonrechter voldoende komen vast te staan dat tijdens de toolboxmeetingen regelmatig aandacht is gevraagd voor de veiligheid bij het uitvoeren van de werkzaamheden en voorts dat is aangegeven dat veilig gewerkt moest worden en een ieder aan zijn veiligheid moest denken. 
Ook op de alarmkaart, die aan X bij het ondertekenen van de arbeidsovereenkomst is verstrekt, staat vermeld dat bij een gevaarlijke situatie de aanwezige en de (hoofd)uitvoerder moeten worden gewaarschuwd en zelf actie moet worden ondernomen om het gevaar te beperken en zo mogelijk weg te nemen. 

2.15 De kantonrechter is echter van oordeel dat de hiervoor genoemde instructie een andere instructie is dan de instructie waar hij in het tussenvonnis en in de bewijsopdracht op doelde. Die laatste instructie zag op de twijfel die bij de werknemer moest ontstaan bij de uitvoering van de werkzaamheden en de vraag hoe deze het beste uitgevoerd konden worden. Dit is ruimer dan de instructie dat bij het constateren van een gevaarlijke situatie actie moet worden ondernomen, waaronder het opnemen van contact met de uitvoerder. Deze laatste instructie veronderstelt immers dat de werknemer inziet dat sprake is van een gevaarlijke situatie, terwijl de andere instructie tot overleg verplicht bij elke soort van twijfel, waaronder ook over de wijze van uitvoering van de werkzaamheden. 

2.16 De kantonrechter is van oordeel dat M er niet in is geslaagd om bewijs te leveren van de (ruimere) instructie, waartoe zij bij tussenvonnis is toegelaten. De instructie die zij wel heeft bewezen is naar het oordeel van de kantonrechter in het onderhavige geval ontoereikend. Immers niet is komen vast te staan dat X de situatie als gevaarlijk heeft ingeschat, althans op grond van duidelijke instructies van M als zodanig had moeten inschatten. 

2.17 De conclusie van het vorenstaande is dat M niet heeft bewezen dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan. 

De vorderingen 

2.18 Nu is komen vast te staan dat de schade is opgelopen in de uitvoering van de werkzaamheden en M niet aan haar zorgplicht heeft voldaan, kan voor recht worden verklaard dat M aansprakelijk is voor het ongeval d.d. 31 oktober 2008 en voor de hieruit voor X voortvloeiende schade. Voorts is voldoende aannemelijk dat X (immateriële) schade heeft geleden, zodat M tevens zal worden veroordeeld deze zoals gevorderd, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vergoeden. De hoogte van de te vergoeden schade en de door M opgeworpen causaliteitsvragen kunnen in de schadestaatprocedure aan de orde komen. 

2.19 X heeft daarnaast een voorschot op de schade gevorderd van € 7.500,00. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft X vooralsnog onvoldoende aangetoond dat en zo ja welke materiële schade hij heeft geleden ten gevolge van het ongeval. Ten aanzien van de immateriële schade staat vooralsnog alleen vast dat X een versplinterd kraakbeen en een stukje los bot in zijn linkerenkel had, hij enkele maanden arbeidsongeschikt is geweest en een aantal malen is geopereerd aan zijn linker enkel. 
Gelet op het vorenstaande zal de kantonrechter thans een voorschot van € 5.000,00 aan X toekennen, als zijnde in overeenstemming met deze vooralsnog vastgestelde feiten. 
Tegen de gevorderde rente en vergoeding van eventuele belastingschade heeft M geen afzonderlijk verweer gevoerd, zodat deze zal worden toegewezen. 

2.20 Tegen de gevorderde buitengerechtelijke kosten heeft M evenmin afzonderlijk verweer gevoerd, zodat deze evenzeer voor toewijzing vatbaar is. 

2.21 M zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De nakosten zullen worden begroot op een half salarispunt tot een maximum van € 100,00. 

Met dank aan mw. mr. N.G.G. van de Ven LL.M, Arbeidsletsel Advocaten, voor het inzenden van deze uitspraak. Citeerwijze: www.letselschademagazine.nl/2014/rb-den-haag-080514